CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA. Incontro di studio sul tema: Il contrasto al traffico di stupefacenti: tecniche investigative e problemi applicativi. Roma, 30 novembre-2 dicembre 2009. Le condotte illecite in materia di traffico di stupefacenti nella giurisprudenza della Corte di Cassazione. Margherita Cassano Consigliere presso la Corte di Cassazione.
Schema di relazione e sintesi delle principali problematiche. 1) Il d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309 e il sistema normativo conseguente agli effetti abrogativi determinati dagli esiti del referendum del 18-19 aprile 1993. I relativi principi elaborati dalla giurisprudenza: a) divieto, penalmente sanzionato, di qualunque attività concernente gli stupefacenti non volta all uso personale, ma di cui fosse preventivamente dimostrata la destinazione delle sostanze a terzi, a prescindere dal quantitativo della sostanza stessa; b) divieto, amministrativamente sanzionato, delle attività di importazione, acquisto e, comunque, detenzione di sostanze stupefacenti destinate all uso esclusivamente personale; applicazione dell art. 75 d.p.r. n. 309 del 1990 nel difetto di una prova concreta della destinazione, anche solo parziale, della sostanza a terzi; c) esclusiva competenza prefettizia nell applicazione delle sanzioni amministrative (art. 75 d.p.r. n. 309 del 1990) ed eliminazione dell intervento dell Autorità giudiziaria, diretto a colpire più incisivamente il trasgressore recidivo (art. 76 d.p.r. n. 309 del 1990, abrogato per effetto del referendum del 18-19 aprile 1993); d) la destinazione della sostanza stupefacente a terzi, quale elemento costitutivo del reato previsto dall art. 73 d.p.r. n. 309 del 1990 e il relativo onere probatorio gravante sull accusa (Cass., Sez. VI, 29 aprile 2003, n. 26709, rv. 226276; Cass., Sez. IV, 4 giugno 2004, n. 36755, rv. 229685 e) gli elementi indiziari utili ai fini della dimostrazione della finalità di spaccio: le circostanze soggettive e oggettive del fatto incriminato quali presupposti per una valutazione prognostica della destinazione della sostanza stupefacente a terzi nelle situazioni non caratterizzate da un accertamento in flagranza dell attività di spaccio. 2) Il nuovo sistema sanzionatorio. Le sanzioni penali disciplinate dall art. 73 e le sanzioni amministrative di cui agli artt. 75 e 75-bis. L inserimento all interno dell art. 73 dei parametri indiziari elaborati dalla giurisprudenza, quali elementi sintomatici della destinazione della sostanza stupefacente ad uso diverso da quello personale (art. 73, comma 1-bis, lett. a). Le sanzioni amministrative quali strumenti per il recupero del soggetto tossicodipendente e di intervento rispetto alle condotte ritenute oggettivamente e soggettivamente più pericolose per la sicurezza pubblica (art. 75-bis).
3) L art. 73 d.p.r. n. 309 del 1990 3.1. Il bene giuridico tutelato: salute pubblica, sicurezza, ordine pubblico (Cass, Sez. Un. 24 giugno 1998, n. 9973, Kremi, rv. 211073; Cass., Sez. Un. 24 giugno 2008, Di Salvia, rv. 239921; Corte Cost., sent. n. 333/1991). 3.2. Il sistema tabellare. La scomparsa della differenziazione tra droghe c.d. leggere e droghe c.d. pesanti e le motivazioni illustrate nella relazione di accompagnamento al progetto di legge governativo. Profili di costituzionalità (Cass., Sez. IV, 21 maggio 2008, n. 22643, rv. 240853). L inserimento nella tabella I di tutte le sostanze vietate che non trovano alcun impiego terapeutico L inserimento nella tabella II, a sua volta suddivisa in cinque differenti sezioni (lett. da A a E), dei medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope, oggetto di possibile abuso. L assoggettabilità a sanzione penale anche della mera condotta di detenzione in assenza della prescrizione medica o in quantitativo superiore a quello prescritto (art. 73, comma 1-bis, lett. b). 3.3. La nozione legale e non farmacologica di sostanza stupefacente. Le conseguenti ricadute pratico-applicative. (Cass, Sez. Un. 24 giugno 1998, n. 9973, Kremi, rv. 211073; Cass., Sez. VI, 6 ottobre 2005, n. 44232, Galliani, rv. 203938). Le sostanze stupefacenti non ancora tabellarizzate (Cass., Sez. VI, 23 giugno 2003, n. 34072, rv. 226596; Cass., Sez. IV, 18 aprile 2005, n. 20907, rv. 231561). - Il problema aperto dei vegetali contenenti naturalmente un principio attivo già inserito in tabella. - La questione delle piante naturali non ricomprese nell elenco previsto dalla legge (Cass., Sez. I, 16 febbraio 2007, n. 19056, rv. 236600). - Le nuove droghe (sintetiche ed etniche). Le smart drugs.
3.4. La condotta oggetto di incriminazione. La costruzione della fattispecie penale come norma penale in bianco nella quale la sanzione è determinata con atto legislativo, mentre la condotta illecita è descritta solo in parte, dovendo essere specificata nel decreto ministeriale disciplinante le singole sostanze. I conseguenti profili di costituzionalità. La destinazione della sostanza stupefacente a terzi quale elemento costitutivo del reato. Il criterio quantitativo quale mero elemento indiziario, estraneo alla struttura del reato. Il mero superamento della soglia quantitativa quale elemento insufficiente a fondare un affermazione di penale responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio e non comportante un inversione della prova a carico dell imputato (Cass., Sez. IV, 17 dicembre 2007, n. 16373, rv. 239962; Cass., Sez. VI, 29 gennaio 2008, n 17899, rv. 239933; Cass., Sez. VI, 2 aprile 2008, n. 27330, rv. 240526; Corte Cost., sent. n. 356 del 1996; sent. n. 174 del 1999). La normativizzazione dei criteri indiziari e l onere della prova dell illecito penale. L assenza di automatismi decisori e il dovere di motivazione del giudice. L assenza di reciproca autonomia dei parametri (Cass., Sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 17899, rv. 239932). La natura di presunzione relativa dei parametri indiziari contenuti nell art. 73, comma 1-bis, lett. a). I conseguenti profili di interpretazione letterale e logicosistematica. La destinazione ad uso personale: natura giuridica ed onere della prova (Cass., Sez. IV, n. 39260/08, Bosco; Cass., Sez. IV, sent. n. 44291/08, PG in proc. Prendina; Cass., Sez. IV, sent. N. 39262, Bramati). La configurabilità del delitto di cessione di sostanze stupefacenti, allorché il quantitativo di sostanza oggetto di cessione superi il parametro normativo della soglia drogante (Cass. Sez. Un. 29 novembre 2007, n. 47472, rv. 237856). 4. Le condotte caratterizzate oggettivamente dalla destinazione a terzi. 4.1. La coltivazione. Nozione. La rilevanza penale della condotta in caso di destinazione ad uso personale. Gli orientamenti dottrinali. La più recente elaborazione giurisprudenziale (Cass., Sez. Un., 24 luglio 2008, n. 28605, rv. 239931; Cass., Sez. Un. 24 aprile 2008, n. 28606, Valletta; Corte Cost. sent. 24 luglio 1995, n. 360; sent. n. 333 del 1991).
L efficacia drogante e il principio di offensività (Cass., Sez. Un. 29 novembre 2007, n.47472, rv. 237856; Cass., 15 novembre 2004, n. 20938, rv. 231631; Cass., Sez. IV, 17 ottobre 2006, n. 40295, rv. 235425; Cass., Sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 35796, rv. 237661;) 4.2. il trasporto. 5. Importazione illecita di droga e contrabbando. Gli opposti indirizzi giurisprudenziali (Cass., Sez. III, 14 novembre 2002, n. 746, rv. 223356; Cass., Sez. VI, 25 ottobre 2005, n. 8677, rv. 233643). 6. La nuova disciplina dell uso di gruppo. L elaborazione giurisprudenziale (Cass., Sez. Un. 28 maggio 1997, n. 4, Iacolare, rv. 208216; Cass.. Sez. VI, 1 marzo 2007, n. 37078, rv. 237274; Cass., Sez. IV, 10 luglio 2007, n. 35682, rv. 237776; Cass., Sez. VI, 10 marzo 2008, n. 29174, rv. 240580; Cass., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 21178, rv. 236585) 7. Il fatto di lieve entità.. La natura circostanziale del quinto comma dell art. 73. La valutazione comparativa ex art. 69 c.p. con le altre circostanze del reato, compresa la recidiva. L elaborazione giurisprudenziale. 8. La sostituzione della pena con il lavoro di pubblica utilità. 9. La fattispecie associativa di cui all art. 74. Gli elementi strutturali dell associazione. I ruoli. Gli elementi distintivi rispetto all associazione a delinquere prevista dall art. 416 c.p. e all associazione di stampo mafioso (art. 416 bis c.p.). La configurabilità del concorso esterno nell associazione di cui all art. 74. Le linee distintive tra la fattispecie associativa e l istituto del concorso di persone nel reato. L eventuale nesso della continuazione tra reato associativo e delitti-fine. I fatti di lieve entità.
Il luogo di consumazione. Profili probatori. La prova del delitto associativo desunta dalla commissione dei reati fine. Roma, 30 novembre 2009 Margherita Cassano