Nessun vincolo per la gestione del servizio pubblico da parte di società in nome collettivo? Una analisi recente dei Giudici di Palazzo Spada tra profili di diritto interno e normativa comunitaria Massimo Pellingra Contino Avvocato - Dottore di ricerca in diritto dell economia, dei trasporti e dell ambiente Cultore di diritto pubblico e diritto amministrativo 1. I punti nodali della vicenda A seguito di gara indetta dalla x di y per l affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi di igiene e tutela ambientale una ditta esclusa ha proposto impugnazione innanzi al TAR. In particolare, l esclusione sarebbe stata disposta, in via di autotutela, della ditta ricorrente, perché, non essendo società di capitali, non doveva essere ammessa alla gara, ai sensi dell art. 113 del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000 e s.m.i.. La società ha poi chiesto la condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni pari almeno al 10 per cento dell importo totale della gara (euro 650 mila per anni tre), oltre a svalutazione e interessi al soddisfo. Si sono costituiti, in primo grado, l A. e la ditta aggiudicataria. Il ricorso è stato respinto. Avverso la pronuncia di primo grado è stato proposto appello. 2. I dubbi avanzati nel merito La illegittimità dell azione amministrativa 1 è condizione sufficiente per una imputazione di responsabilità della pubblica amministrazione o è necessario un quid pluris? 3. La risposta del Consiglio di Stato - Sezione V - sentenza 8 settembre 2008 n. 4242 Ribadiscono i Giudici di Palazzo Spada come l imputazione della responsabilità nei confronti della p.a. non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell azione amministrativa e quindi non può limitarsi alla constatazione dell illegittimità dell atto, giacché ciò si risolverebbe in una inammissibile presunzione di colpa. 1 E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giu - dice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in www.giustamm.it; cfr. altresì L. Garofalo, Verso un modello autonomo di responsabilità amministrativa, il quale rileva l indefettibilità dell elemento soggettivo. 1
La mancanza della prova della colpa dell ente locale richiesta dal diritto vivente in tema di responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, secondo cui l imputazione di tale responsabilità non consegue al mero dato obiettivo dell illegittimità dell azione amministrativa, ma richiede anche l accertamento in concreto della colpa della P.A. intesa come apparato, impedisce che possa essere accolta la conseguente domanda di risarcimento del danno. 4. Conclusioni Il nodo gordiano della vicenda in oggetto attiene, sostanzialmente, al divieto per le società in nome collettivo (e quindi anche di altre società aventi diversa forma societaria), di partecipare a gare per il cui accesso l art. 113 del testo unico degli enti locali, approvato con il D.Lgs. n. 267 del 2000, prescrive la forma della società di capitali. In primis, è osservato dai giudici di Palazzo Spada come la prevalente interpretazione dell art. 113 comma quinto del D.Lgs. n. 267 del 2000, così modificato dall art. 35 della legge n. 448 del 2001 e confermato dall art. 14 D.L. n. 269 del 2003, preveda il conferimento della titolarità di servizi pubblici locali esclusivamente a società di capitali ed esclude che la società in nome collettivo sia abilitata ad ottenere l affidamento di tali servizi 2. Nelle more del giudizio - con riguardo al caso che ci occupa - è sopravvenuta la sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06), nella quale la Corte di Giustizia CE, ha statuito che l art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 L.R. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali 3. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un interpretazione ed un applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, nell ipotesi in cui siffatta interpretazione conforme non sia possibile, è tenuto a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni. 2 F. Caringella, Lezioni di diritto amministrativo 2008, Ed. Ildiritttopericoncorsi.it; F. Caringella Manuale di Diritto amministrativo, 2007, Ed. Giuffrè. 3 AA.VV., La tutela degli appalti pubblici, Il contenzioso alla luce del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), Collana attualità di diritto amministrativo, Milano, 2007, 391 ss; G. Greco, I contratti della Pubblica Amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato, Milano, 1986, 115 ss. 2
E da ritenersi quindi che il disposto di cui all art. 113 del T.U.E.L. non prescriva alcun vincolo o limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed alla erogazione di servizi pubblici locali 4. Il discrimen della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali 5. Per quanto attiene, invece, alla pretesa al risarcimento del danno, l insussistenza della prova della colpa 6 dell ente locale richiesta dal diritto vivente in tema di responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, secondo cui l imputazione di tale responsabilità non consegue al mero dato obiettivo dell illegittimità dell azione amministrativa, ma richiede anche l accertamento in concreto della colpa della P.A. intesa come apparato, impedisce che possa essere accolta la conseguente domanda di risarcimento del danno 7. I giudici di Palazzo Spada non scorgono alcuna ragione per allontanarsi dall orientamento prevalente secondo cui l imputazione della responsabilità nei confronti della P.A. 8 non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell azione amministrativa e quindi non può limitarsi alla constatazione dell illegittimità dell atto: ciò non si risolverebbe infatti in una inammissibile presunzione di colpa, ma comporterebbe, invece, l accertamento in concreto della colpa dell Amministrazione, che è configurabile quando l esecuzione dell atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria di celerità, di efficienza, di efficacia e di trasparenza, sia dai principi generali di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. Il Collegio, inoltre si sofferma sulla circostanza che la prova della responsabilità è stata ritenuta determinante dalla giurisprudenza comunitaria unitamente all esistenza del diritto 4 M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008. 5 F. Caringella, Lezioni di diritto amministrativo. Ildiritttopericoncorsi.it, Milano, 2007; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007. 6 S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino, 2008; cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, Sez. II, 31 maggio 2007, n. 5035, in www.giustiziaamministrativa.it; Corte Giust. CEE, 14.10.2004, Commissione c/repubblica Portoghese, causa C-275/03, in Urb. Appalti, 2005, p. 36, con nota di m. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell elemento soggettivo; A. Liberati, Il risarcimento del danno cagionato dalla pubblica amministrazione: danni patrimoniali e danni non patrimoniali, giurisdizione ordinaria ed amministrativa, Padova, 2005. 7 F. G. Scoca, Diritto amministrativo, Torino, 2008, 745 ss.; idem, Per un amministrazione responsabile, in Giur. Cost., 1999, 4045 ss.; G. Bussani, Colpa e responsabilità della P.A. nella lesione di interessi legittimi, in Eur. Dir. Priv., 2002, 469 ss. 8 V. Cerulli Irelli, Principii di diritto amministrativo, Torino, 2005, p. 11 ss.; in ordine alla ampia letteratura sul tema cfr. E. Cannada Bartoli, Introduzione alla responsabilità della pubblica amministrazione. La responsabi - lità della pubblica amministrazione, Torino, 1987, passim; P. Sandulli, La tutela dei diritti dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione per materia, Milano, 2004. 3
leso dalla norma giuridica violata, al nesso causale diretto tra la violazione dell obbligo incombente allo Stato e il danno dei soggetti lesi nonché al carattere grave e manifesto della violazione 9. L affermazione della Corte di giustizia secondo cui il giudice nazionale non può subordinare il risarcimento del danno subito dal singolo a causa della violazione di una norma di diritto comunitario all esistenza di una condotta colposa o dolosa dell organo cui detta violazione è imputabile, è da interpretarsi con riferimento al carattere manifesto e grave della violazione della normativa comunitaria, da cui deriva, sotto il profilo soggettivo, la necessità della prova della colpa o del dolo della pubblica amministrazione. Aggiungono, inoltre, i Giudici di Palazzo Spada che il disposto di cui all art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, dispone che l erogazione del servizio ha luogo secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio... a) a società di capitali individuate attraverso l espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica 10. Pertanto, in assenza della citata sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (C-357/06) della Corte di Giustizia CE, si sarebbe dovuto effettivamente dedurre che la richiamata previsione induce a ritenere caso ordinario di gestione dei servizi pubblici locali, anche se privi di rilevanza industriale, l affidamento ad apposite istituzioni, ad aziende speciali e a società di capitali 11. Non si può considerare pregiudizievole, sotto il profilo dell ordinaria diligenza, la condotta della M., la quale aveva escluso la società appellante dalla gara senza che all epoca esistesse alcun obbligo di disapplicare la disposizione di diritto interno contraria all ammissione degli operatori economici costituiti in forma diversa dalla società di capitali. Il Collegio, all uopo, non sottace, inoltre, il precetto affermato dalla Corte di Giustizia CE nella decisione del 5 marzo 1996 n. 46 secondo cui l obbligo di risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni di norme comunitarie 12 non può essere limitato ai soli danni subiti successivamente alla pronuncia di una sentenza della Corte che accerti l inadempimento contestato. 9 C. Deodato, La quantificazione del danno derivante dall illegittimo esercizio dell attività amministrativa, in Dir. E form., 2003, 1820 ss. 10 R. Giovagnoli - M. Fratini, Le nuove regole dell azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, Milano, 2007. 11 In ordine ai profili generali di rilievo con riguardo ai rapporti tra sfera pubblicistica e privatistica nelle P.A. vedi M. Nigro, L amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato: a proposito di condizioni legali, in Foro it., 1961, I, 457 ss. 12 A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo. Profili teorici ed evoluzione sto - rica della giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto europeo, vol. I, Padova, 2000, 187 ss.; A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo. La nuova tutela del c.d. interesse legittimo, Torino, 2005; D. D Orsogna, La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, in E. Picozza (a cura di), Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003. 4
Nella stessa sede la Corte ha però affermato che il principio in forza del quale gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili trova applicazione allorché l inadempimento contestato è riconducibile al legislatore nazionale 13. I giudici, pertanto, sembrano ricondurre a tale principio l inadempimento del precetto comunitario di non discriminazione nei confronti delle società costituite in forma diversa da quella delle società di capitali, a guisa che la domanda risarcitoria debba essere rivolta direttamente allo Stato italiano, previa declaratoria di illegittimità della stessa norma 14. 13 R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della Pubblica Amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell esercizio dell attività amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2003, 683 ss.; F. G. Scoca, Risarcibilità ed interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 2000, 15 ss.; F. Caringella, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2006, 796 ss.; L. Montesano, I giudizi sulla responsabilità per danni e sulle illegittimità della pubblica amministrazione, in Dir. Proc. Amm, 2001, 590 ss. 14 C. E. Gallo, Manuale di giustizia amministrativa Torino, II ed. 2005; M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 100 ss. 5