Schema di compito concorsisti. Diritto amministrativo. Traccia del 13 settembre 2018

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1 Schema di compito concorsisti Diritto amministrativo Traccia del 13 settembre 2018 Premessa: le linee guida rappresentano una novità assoluta del diritto amministrativo introdotta dal codice dei contratti pubblici e sulle quali si è concentrata l attenzione della giurisprudenza e della dottrina. Le questioni problematiche riguardano la loro natura giuridica, le conseguenze derivanti dalla loro violazione e gli strumenti di tutela azionabili. Riguardo alla prima questione si discute se abbiano o meno natura regolamentare. Per comprenderlo è necessario delineare, sia pur brevemente, il sistema delle fonti e individuare gli elementi essenziali del regolamento. 1. L insegnamento tradizionale classifica le fonti del diritto in leggi, regolamenti e consuetudini e le distingue dalle fonti di cognizione che rappresentano i mezzi di conoscenza privilegiata delle fonti di produzione. Tale assetto è stato concepito in relazione ad un assetto economico-sociale ottecentesco che è entrato in crisi per effetto delle sollecitazioni dell economia globalizzata che esige una regolazione più flessibile, veloce e meno formale. Si è quindi parlato della crisi della legge sotto due profili: il primo è il ricorrente e forse abusivo ricorso alla decretazione d urgenza ai limiti dei confini assegnati dal legislatore che ha spostato il potere legislativo dal Parlamento al Governo. Il secondo è quella definita la fuga dal regolamento, termine utilizzato per spiegare come la regolazione di rango secondario sia stata sempre più spesso concepita al di fuori dello schema procedurale tipico dell art. 17 l. 400/1988. Una prima fase si è vista con l entrata in vigore della riforma del titolo V della costituzione che ha limitato il potere regolamentare dello Stato alle materia di sua competenza esclusiva. Lo Stato, al fine di aggirare tale limite, ha approvato decreti ministeriali espressamente qualificandoli come non

2 a carattere regolamentare. Così facendo ha eluso anche le garanzie procedurali della l. 400 (parere obbligatorio del CdS, registrazione della corte dei conti e pubblicazione in Gazzetta Ufficiale). 2. L esercizio del potere regolamentare è disciplinato dagli artt. 117, comma 6, Cost e 17 l. 400/1988. La norma costituzionale prevede che la competenza regolamentare dello Stato spetta solo nella materia in cui ha una competenza esclusiva, mentre nelle restanti materie spetta alla Regione e agli enti locali limitatamente alla disciplina dell organizzazione dell esercizio delle funzioni loro attribuite. La legge ordinaria ha invece stabilito le diverse tipologie di regolamenti e la procedura di approvazione. Le fonti di rango primario sono tradizionalmente considerate un numerus clausus, in quanto sono tutte tassativamente previste dalla Costituzione, mentre le fonti di rango secondario sono sempre state caratterizzate da atipicità e mobilità. In particolare, si ritiene che lo schema delineato dall art. 17 della l. 400/1988 non rappresenti un modello unico, perché il rispetto del principio di legalità esige solo che una legge autorizzi un atto secondario a dettare una disciplina regolamentare anche se con forme e modalità diverse da quelle sancita dalla l Tale lettura deriva dal rango di legge ordinaria rivestito dalla l. 400 che impedisce di riconoscerle qualsiasi capacità di resistenza a disposizioni derogatorie successive di pari rango. Altra, minoritaria, ricostruzione ha evidenziato che la previsione del regolamento da parte della Costituzione implica che il sistema delle fonti sublegislative sia chiuso come quello per le fonti primarie. Secondo tale ricostruzione qualunque norma secondaria approvata al di fuori degli schemi della l. 400 sarebbe incostituzionale. L art. 117, comma 6, Cost. avrebbe, quindi, regolato la competenza all esercizio del potere regolamentare configurando quelli previsti dalla l. 400 come le uniche fonti secondarie ammesse.

3 La tesi prevalente, dell atipicità delle fonti secondarie, ha favorito la pratica della fuga dal regolamento e l aggiramento delle regole procedurali dettate dalla l Si è quindi cercato di individuare, in un ottica sostanzialistica, i criteri identificativi dei regolamenti per distinguerli dagli atti amministrativi generali. Per comprendere se ci si trova innanzi ad una regolamento sono state prospettate due teorie. Teoria formale. Conta il nomen attribuito dal legislatore. Teoria sostanziale: il regolamento è caratterizzato dall astrattezza, generalità e innovatività. La differenza con l atto amministrativo generale è che l atto si rivolge ad una generalità di destinatari determinati o determinabili ed è comunque applicazione della legge. 3. Le linee guida In questo contesto si collocano le linee guida la cui dubbia collocabilità nel sistema delle fonti è stata da subito messa in evidenza dalla dottrina. Si tratta di un atto che si inserisce all interno dei sistema di regolazione flessibile e veloce e che qualcuno ha indicato come espressione del soft law In realtà questa qualificazione non è condivisibile fino in fondo, perché il fenomeno del soft law è quello generato dal diritto internazionale caratterizzato da rapporti non soggetti ad una normazione cogente e quindi non vincolante, mentre le linee guida, come si vedrà, possono anche essere vincolanti. Ecco perché si è più opportunamente parlato di fast law più che di soft law. 4. La qualificazione giuridica Nel diritto amministrativo il richiamo alle linee guida ha posto problemi di qualificazione. Riferimenti normativi: Artt. 1, lett. t) l. 11/2016; 31, co. 5 (compiti del RUP), 36, comma 7 (modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti a migliorare la qualità delle procedure sotto soglia), 78, comma 1 (commissioni aggiudicatrici), 80, comma 13 (precisare i mezzi di prova per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lett. c), 83, comma 2 stabilisce il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento. 213, comma 2, d.lgs. 50/2016

4 5. Tre tipi di linee guida: approvate con decreto ministeriale, non vincolanti approvate dall Anac, vincolanti approvate sempre dall Anac. Le prime sono ritenuti regolamenti ministeriali ai sensi dell art. 17, comma 3 l. 400/1988; le seconde atti amministrativi generali. Distinzione dalle circolari che sono norme interne avente ad oggetto regole di condotta, che presuppongono un rapporto gerarchico o di sovraordinazione. 6. Il problema si pone per le linee guida vincolanti approvate dall Anac. La natura vincolante a carattere generale impone di escludere che si tratti di atti amministrativi generali. Il Consiglio di Stato, nel parere del 21 gennaio 2016, ha preso in considerazione due tesi: la natura di atti normativi atipici e atti di regolazione del tipo di quelli adottati dalle autorità indipendenti, optando per quest ultima tesi. In particolare, si tratterebbe di atti amministrativi generali di regolazione. 7. Dubbi sulla corretta ricostruzione del Cons. Stato. Parte della dottrina ha optato per la natura regolamentare che sembra confermata dalla previsione di un procedimento ad hoc da parte dell art. 213, co. 2 e dalla possibilità, riconosciuta dallo stesso Consiglio di Stato di sottoporre la questione all attenzione di quest ultimo nonostante non sia obbligatorio. 8. Problematico è comprendere quando le linee guida Anac sono vincolanti nel silenzio del legislatore. Per una prima tesi sono vincolanti solo se il legislatore le qualifica espressamente come tale. Per una seconda teoria la natura vincolata deve essere riconosciuta alla luce della funzione loro demandata. Se il legislatore attribuisce alle linee guida il compito di integrare il precetto primario allora dovranno essere considerate come vincolanti. Qualora, invece, il compito è quello di dettare buone prassi applicative di norme già complete allora saranno non vincolanti. 9. Rilevanza penale

5 Ricostruire la natura giuridica delle linee guida è utile anche per affrontare il tema della configurabilità dell elemento oggettivo dell abuso d ufficio (323 c.p.) nel caso di violazione delle linee guida adottate dall Anac. Si deve comprendere se la violazione delle linee guida possa integrare la violazione di legge o di regolamento. Il problema della violazione del regolamento. La teoria formale e quella sostanziale. La possibile natura sostanziale regolamentare delle linee guida e la riconducibilità nell art. 323 c.p. 10. Conseguenze della violazione delle linee guida e strumenti di tutela. a) linee guida approvate con decreto ministeriali: il provvedimento amministrativo con esse contrastante è illegittimo per violazione di legge. b) linee guida non vincolanti approvate dall Anac: nessuna conseguenza, salva la possibilità di configurare l illegittimità del provvedimento amministrativo che le disattende per eccesso di potere. Rilevanza possibile in punto di sussistenza della colpa della p.a. c) linee guida vincolanti Anac. Dipende dalla teoria che si accoglie in ordine alla natura delle stesse. Se si opta per la tesi regolamentare, il provvedimento amministrativo contrastante con le stesse è illegittimo per violazione di legge. Se si opta per la teoria dell atto amministrativo generale si potrebbe desumere un illegittimità del provvedimento amministrativo per eccesso di potere o, comunque, per violazione di legge, valorizzando la legge che impone il carattere vincolante delle linee guida. 11. Potere di disapplicazione del giudice amministrativo. Potere di natura processuale che spetta al giudice ordinario (art. 5 e 6 l.a.c.) e non al giudice amministrativo. Quest ultimo non può disapplicare atti amministrativi: il g..a può solo, sussistendone i presupposti, annullare il provvedimento amministrativo impugnato nei termini decadenziali. Il problema della disapplicazione del giudice amministrativo sorge quando si impugna innanzi al g.a. un atto a valle che presuppone un atto a monte non impugnato.

6 La giurisprudenza ha stabilito che nelle controversie relative a diritti soggettivi, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, è sempre possibile la disapplicazione del provvedimento amministrativo sia che questo abbia carattere provvedimentale che valore regolamentare. Quando invece la posizione giuridica soggettiva è un interesse legittimo, la giurisprudenza precisa che l atto presupposto non può essere disapplicato se non impugnato nei termini. Disapplicazione che è consentita solo se l atto presupposto ha natura normativa ed è illegittimo per violazione di legge. La disapplicazione è consentita sia in caso di rapporto di simpatia che di antipatia con il provvedimento a valle. Ne deriva, dunque, che il potere di disapplicazione delle linee guida non impugnate unitamente all atto a valle e contrastanti con la legge può essere consentito solo se ad esse si attribuisce natura normativa.