Le soluzioni alternative al fallimento (Avv. Davide Guardamagna)

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1 BPLG 9 maggio 2012 Indice degli argomenti Le soluzioni alternative al fallimento (Avv. Davide Guardamagna) Le conseguenze del fallimento Accordi per sovra-indebitamento Piani di risanamento attestati Accordi di ristrutturazione Concordato preventivo Milano, 9 maggio

2 Presupposti ed effetti Procedimento fallimentare Le conseguenze del fallimento Rischio revocatoria Presupposti per il fallimento: Natura di imprenditore commerciale (2082 cc) Assenza dei tre congiunti requisiti di non fallibilità (1 LF) Stato di insolvenza (5 LF) Ammontare del debito (15 LF) 2

3 Cass. Civ. 16 giugno 2011, n Art. 67 LF - Revocatoria Effetti azione revocatoria Onere della prova su creditore In caso di accoglimento dell'azione revocatoria fallimentare, la conseguente obbligazione restitutoria, avente ad oggetto l'equivalente pecuniario del bene non restituibile in natura o la somma di danaro relativa al pagamento oggetto dell'azione, ha funzione indennitaria in quanto volta a neutralizzare le conseguenze di atti posti in essere in pregiudizio delle ragioni dei creditori Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento che sorpassano di oltre un quarto ciò che è stato dato o promesso; gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento 6 3

4 Art. 67 LF - Revocatoria Cass. civ. 1/7/2008, n Onere della prova su curatore Scientia Decotionis Sono revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. La conoscenza dello stato di insolvenza, che deve essere provata dal curatore, deve essere effettiva e non meramente potenziale, anche se può essere data tramite presunzioni, purché gravi, precise e concordanti 7 8 4

5 Cass. civ. 13/1/2010, n.391 Art. 67 LF Scientia Decotionis Esclusione da revocatoria I protesti cambiari, possono legittimamente ascriversi al novero degli elementi rilevanti, in via indiziaria, agli effetti della prova presuntiva della "scientia decoctionis" da parte del terzo acquirente, data la natura di precoce manifestazione di quello stato di insolvenza riconosciuto e sanzionato, con provvedimento "ex post", dalla sentenza dichiarativa di fallimento... Non sono soggetti all'azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso; b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, ;

6 Art. 67 LF Art. 67, III comma, lett. d) LF Esclusione da revocatoria Esclusione da revocatoria Non sono soggetti all'azione revocatoria: d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili Non sono soggetti all'azione revocatoria: e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis LF; f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali

7 Premessa normativa Le alternative al fallimento Procedimento per la composizione delle crisi da sovra-indebitamento Legge 3/2012 Strumento per la ristrutturazione dei debiti e la gestione negoziale della crisi dei soggetti non fallibili - D.L. 22 dicembre 2011, n. 212, stralciato in sede di conversione - Legge 27 gennaio 2012, n. 3, entrata in vigore il 29 febbraio

8 Art. 6 Legge 3/12 Art. 7 Legge 3/12 Ambito di applicazione Presupposti accordo Al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento (non soggette, né assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali) è consentito al debitore concludere un accordo con i creditori nell'ambito della procedura volata alla composizione della situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio liquidabile, definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni assicurare il regolare pagamento dei creditori che non aderiscono all accordo stesso consentire l'integrale pagamento dei creditori privilegiati (che non abbiano rinunciato neppure parzialmente) nei casi in cui i beni o i redditi del debitore non siano sufficienti a garantire la fattibilità, uno o più terzi conferiscono, anche in garanzia, redditi o beni sufficienti per l'attuabilità dell'accordo 8

9 Artt. 7, 8 Legge 3/12 Art. 9 ss Legge 3/12 Contenuto dell accordo Procedimento Soddisfazione crediti in qualsiasi forma (cessione beni o redditi futuri) Piano Scadenze, classi, garanzie, e modalità di pagamento Fiduciario Moratoria di un anno per pagamento crediti estranei a determinate condizioni Deposito in Tribunale proposta di accordo e documentazione complementare Il Giudice verifica la formale conformità della proposta e fissa udienza per adunanza creditori (forme di pubblicità) All udienza il Giudice dispone sospensione per 120 gg azioni esecutive individuali Raggiungimento accordo con 70% creditori Nessun effetto per fideiussori o co-obligati 9

10 Art. 11 Legge 3/12 Artt Legge 3/12 Omologazione Organismo di composizione Verifica raggiungimento accordo, idoneità garanzie di pagamento creditori estranei, risolta ogni contestazione il Giudice omologa l accordo e dispone pubblicazione nella sezione speciale del registro delle imprese Sospensione azioni esecutive per 12 mesi Possibile reclamo al Tribunale, annullamento o risoluzione Assume ogni opportuna iniziativa funzionale alla predisposizione del piano e al raggiungimento dell accordo, nonché per la buona riuscita dello stesso Ruolo: raccolta adesioni, verifica verità dati, invia relazione di fattibilità al Giudice, esegue pubblicità, effettua comunicazioni, risolve difficoltà in sede di esecuzione, vigila su esecuzione Possibilità di conoscere i dati contenuti: nell'anagrafe tributaria, nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e nelle altre banche dati pubbliche, nel rispetto delle codice dei dati personali 10

11 Art. 19 Legge 3/12 Sanzioni Reclusione (6 mesi -2 anni) e multa (1k-50k) debitore che per accedere alla procedura Aumenta o diminuisce passivo Produce falsi documenti Effettua pagamenti non previsti nel piano Aggrava posizione debitoria Le alternative al fallimento Piani risanamento 11

12 Art. 67 lett. d) L.F. Strumento privato Azione revocatoria Assenza di tipizzazione Non sono soggetti all azione revocatoria Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell impresa ed ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall art. 28, lettera a) e b) LF ai sensi dell articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile Strumento di soluzione negoziale della crisi nei confronti di alcuni creditori (quelli ritenuti strategici) Non è un istituto tipico del diritto civile o concorsuale (la pratica e l interprete dovranno colmare il vuoto normativo) L obbiettivo dell imprenditore è ottenere la collaborazione di terzi creditori alla realizzazione, (proteggendoli dal rischio di revocatoria) 12

13 Il piano Stato di crisi Presupposti operatività Redazione per iscritto Attestazione del professionista Precedente al compimento degli atti: questione delicata dell urgenza (situazione di crisi passeggera e risolvibile - non di insolvenza che esclude di per sé la revocabilità) Datazione certa Comunicazione ai terzi e forme di pubblicità Presupposti oggettivi Crisi d impresa di natura finanziaria squilibrio finanziario nel quale l insolvenza irreversibile non si è ancora manifestata 13

14 Risanamento Riequilibrio Obbiettivi del piano: I Obbiettivi del piano: II Risanamento dell esposizione debitoria Riequilibrio situazione finanziaria Interventi interni all impresa: che attengono alla gestione e che possono esemplificarsi anche in una razionalizzazione dei costi Sostegni esterni: che possono consistere in rinegoziazioni dell indebitamento, dilazioni, moratorie, conversione dei debiti scaduti e a scadere Processo di ritorno al valore dell impresa attraverso la realizzazione dell equilibrio finanziario: miglioramento del rapporto tra flussi finanziari in uscita e in entrata dell impresa nel breve e medio periodo (verificabili secondo il criterio aziendalistico degli indici di bilancio e del rendiconto dei flussi di cassa). 14

15 Professionista qualifica Garanzia Requisiti del piano Attestazione Attestazione di ragionevolezza Professionista iscritto nel registro dei Revisori Contabili e che abbia i requisiti previsti dall art. 28, lett. a) e b) LF ai sensi dell art bis, co. 4 c.c. L opera del professionista attestatore (non in conflitto d interessi) deve rimanere del tutto estranea all impresa: la valutazione deve essere obiettiva, imparziale ed indipendente. Con l attestazione il professionista è chiamato ad esprimere un giudizio prognostico sulla ragionevolezza e, quindi, sulla possibilità che il piano possa essere attuato con successo. Nell attestare la ragionevolezza, il professionista garantisce indirettamente anche l attendibilità del piano, e quindi, la sua idoneità a perseguire il riequilibrio dell esposizione debitoria. 15

16 Compito attestatore Responsabilità Idoneità e ragionevolezza Attestatore e art. 2501bis IVc Idoneità: astratta potenzialità, sotto il profilo tecnico, del piano di raggiungere l obbiettivo indicato (giudizio prognostico che può essere poi sconfessato) Ragionevolezza: giudizio critico e motivato dell attestatore sulla concreta capacità del piano, calato nella realtà aziendale a consentire il superamento della crisi Stesso professionista che ha redatto il piano e conferma la veridicità dei dati ivi contenuti Indicazione delle risorse finanziarie necessarie per l esecuzione del piano ex art. 2501bis II cc (flussi di cassa + corporate governance + ruolo creditori strategici) Ulteriori rinvii all art. 2501sexies cc sulle modalità di redazione dell attestazione Individuazione dell atto (piccoli atti esecutivi non indicati espressamente o singolarmente) 16

17 Tribunale Ambito di applicazione Il controllo giudiziale Effetti In caso di fallimento, verifica ex post ma con giudizio ex ante della idoneità del piano e della sua ragionevolezza Rischio responsabilità ex art cc della capogruppo per scelte contrarie ai principi di corretta gestione o del sistema bancario che ha collaborato all attività non adeguata per trarne guadagno Non è prevista una contestazione o verifica preventiva: si tratta di un autonomo atto gestionale ed organizzativo insindacabile prima del fallimento Il piano rende esentati dalla revoca gli atti previsti dalla disposizione, eseguiti a partire proprio dalla data dell attestazione. 17

18 Composizione crisi Lettura art. 182bis LF Le alternative al fallimento Accordi ristrutturazione 10 commi che espongono il processo decisionale dedicato a comporre contrattualmente la crisi dell impresa 18

19 Novità normativa Vuoto normativo Accordo di ristrutturazione Contenuto-tipo Forma di risanamento dell impresa in crisi mediante l accordo con i creditori e finalizzata alla riduzione dell esposizione debitoria Obbligo di pagamento integrale e regolare dei creditori estranei all accordo Accordo con il 60% (almeno) dei creditori calcolati sulla base dell importo complessivo dei crediti e indipendentemente dalla loro natura (chirografaria o privilegiata) Relazione del professionista che certifica l attuabilità dell accordo con particolare riferimento alla idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei Dilazioni di pagamento (con/senza interessi) Abbattimento interessi Cessione beni ai creditori Rinunce a crediti (totali o parziali) Acquisizione nuove garanzie 19

20 Materiale di complemento Formalità successive Documenti accessori Adempimenti Contestualmente al piano vanno allegati Relazione aggiornata su situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa Stato analitico estimativo delle attività, con elenco crediti e cause prelazione Elenco titolari diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore Valore beni e crediti soci illimitatamente responsabili Dopo la sottoscrizione con i creditori (60%) Deposito in Tribunale Pubblicazione nel registro delle imprese Efficace in assenza di opposizione nei 30 gg successivi Decreto di omologazione se meritevole Trascrizione decreto presso registro imprese Reclamabile in Corte d Appello e 20

21 Analogie con Concordato Analogie con Concordato Caratteristiche Effetti Autonomo istituto distinto da C.P. Minor costi Minor ingerenza del Tribunale nella fase di esecuzione Contratto consensuale plurilaterale di natura privatistica Due fasi: stragiudiziale (negoziazioni con i creditori) giudiziale (necessaria omologa dell Autorità Giudiziaria) Automatica sospensione azioni cautelari ed esecutive per i 60 gg successivi alla pubblicazione dell accordo Esenzione azione revocatoria atti, pagamenti, e garanzie poste in essere in esecuzione dell accordo Transazione fiscale con agenzie (tributi amministrativi) In attesa intervento del Legislatore Tributario 21

22 Fasi rilevanti artt LF Concordato preventivo Le alternative al fallimento Concordato preventivo Domanda e procedura di ammissione Organi del procedimento Effetti dell ammissione al concordato L attività successiva al decreto di ammissione La deliberazione dei creditori L omologazione del concordato e i suoi effetti Il concordato con cessione dei beni Chiusura del procedimento 44 22

23 Natura ex artt LF Art. 160 LF 4 Fasi del concordato Presupposti concordato 1. Prodromica attività propulsiva e preparatoria della domanda, esame da parte del tribunale e decisione su ammissione 2. Approvazione dei creditori 3. Omologazione del concordato 4. Esecuzione del concordato L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere: la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;

24 Art. 160 LF Art LF Presupposti concordato Domanda di concordato oppure l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato; Domanda di concordato e relazione del professionista Alla domanda di concordato preventivo va allegata una relazione di un professionista avente i requisiti per assumere la carica di curatore, che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano proposto dal debitore

25 Art. 163 LF Verifica del Tribunale Ammissione alla procedura La suddivisione in classi Il controllo da parte del Tribunale sul ricorso presentato è sostanzialmente di regolarità formale (la convenienza della proposta è di competenza dei creditori). In caso di suddivisione dei creditori in classi da parte del debitore, il Tribunale deve verificare la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi. Il Tribunale, valutata la completezza e regolarità della documentazione allegata, con decreto non soggetto a reclamo Il Tribunale non può riformulare la suddivisione in classi dei creditori, né può sindacare le concrete modalità e i criteri di distribuzione delle risorse a favore delle diverse classi, a meno che non sia stato violato il divieto generale di non alterare l ordine delle cause legittime di prelazione

26 Provvedimento Provvedimento Effetti presentazione ricorso Decreto Ammissione Dalla data della presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo precedente. Nomina da parte del Tribunale del Giudice Delegato Convocazione creditori Commissario giudiziale Termine per deposito somme

27 Pubblico Ufficiale Ruolo del Giudice Commissario Giudiziale Adunanza dei creditori Discussione della proposta (Art L.F.) Il Commissario Giudiziale è un pubblico ufficiale: può farsi coadiuvare da un collaboratore e deve Automatic Stay (Art L.F.) Il debitore conserva l amministrazione dei suoi beni e l esercizio dell impresa, sotto la vigilanza del Commissario Giudiziale e per le attività straordinarie del Giudice Delegato L adunanza dei creditori è presieduta del Giudice delegato. Il debitore deve partecipare personalmente all adunanza. Tale partecipazione si rende necessaria non solo al fine di garantirne il contraddittorio con i creditori, ma anche al Giudice delegato quale supporto informativo. Possono partecipare all adunanza anche i soggetti che non hanno diritto di voto, non assumendo la veste di creditori. Trattasi di coobbligati, fideiussori del debitore in via di regresso rispetto al debitore

28 Art. 177 LF Art. 177 LF Approvazione concordato Approvazione concordato Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato e' approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi. Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono equiparati ai creditori chirografari; la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato. I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorche' la garanzia sia contestata, dei quali la proposta di concordato prevede l'integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell'articolo 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito

29 Art. 181 LF Art LF Omologazione Esecuzione del concordato La Procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione da parte il Tribunale che deve intervenire entro 6 mesi dalla presentazione del ricorso (salvo eventuale proroga). La procedura instaurata con il ricorso del debitore può chiudersi anche con il rigetto della domanda: in tale ipotesi non si procede automaticamente alla declamatoria di fallimento. Poteri di vigilanza e controllo Dopo l omologazione del concordato, il Commissario Giudiziale sorveglia l adempimento secondo le modalità stabilite nella decreto di omologazione, riferendo al Giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori

30 Studio Legale Guardamagna e Associati Avv. Davide Guardamagna Piazza San Pietro in Gessate 2 Milano, Tel dguardamagna@gealex.eu 59 30