Istituzioni di Diritto Privato II. Indice. 1 L adempimento dell obbligazione

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1 INSEGNAMENTO DI ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO II LEZIONE IV ADEMPIMENTO, RESPONSABILITÀ E GARANZIE PROF. GIOVANNI SABBATO

2 Indice 1 L adempimento dell obbligazione I requisiti dell adempimento: il modo dell adempimento L oggetto dell adempimento Il luogo dell adempimento Il tempo dell adempimento I soggetti dell adempimento Casi di responsabilità oggettiva Il risarcimento del danno La liquidazione del danno La liquidazione convenzionale: la clausola penale La caparra confirmatoria Le garanzie per l adempimento: garanzia generica e garanzie specifiche Le azioni a tutela del credito: la surrogatoria L azione revocatoria Il sequestro giudiziario e conservativo Il diritto di ritenzione La distinzione tra garanzie personali e reali Le garanzie reali: il pegno Il divieto di patto commissorio L ipoteca Le specie di ipoteche L iscrizione ipotecaria. Ordine e grado delle ipoteche Effetti dell ipoteca e sua estinzione di 2

3 24 I privilegi I privilegi convenzionali di 3

4 1 L adempimento dell obbligazione L obbligazione impone al debitore il dovere di eseguire una prestazione (dare, fare, non fare) a favore del creditore, eseguendo la prestazione cui è tenuto. L adempimento dell obbligazione è quindi l esecuzione della prestazione dovuta. Effetto normale dell adempimento è l estinzione dell obbligazione, con la conseguente liberazione del debitore. In materia di obbligazioni vi sono delle clausole generali da rispettare e sono: la correttezza, la buona fede e la diligenza; - la correttezza, che ai sensi dell art si impone sia al creditore che al debitore, è termine giuridico utilizzato dal legislatore in molte norme delle obbligazioni e si ritiene generalmente che esso si identifichi con il concetto di buona fede, in particolare di buona fede oggettiva, mentre quella soggettiva ha un significato ben diverso, che si identifica nella ignoranza di ledere l altrui diritto. Si tratta in tale secondo caso di uno stato soggettivo, mentre la variante oggettiva si identifica in un dovere di comportamento 1 ; - la diligenza, l articolo statuisce che il debitore deve adempiere usando la diligenza del buon padre di famiglia, usando così una espressione di chiara origine romanistica. Tale concetto si ritiene sia assimilabile a quello di diligenza media che si impone al debitore considerato di media capacità. 1 Alcuni tuttavia contestano la identità tra correttezza e buona fede oggettiva ( es. ritenendo che l una riguarda la materia contrattuale, l altra la materia extracontrattuale). 2 Tale norma fonda, come si è detto nelle nostre precedenti lezioni, la natura soggettiva della responsabilità contrattuale, almeno nei casi delle obbligazioni di mezzi. 4 di 4

5 2 I requisiti dell adempimento: il modo dell adempimento La legge stabilisce alcuni requisiti dell adempimento delle obbligazioni che riguardano il modo ; l oggetto; il luogo; il tempo. Per quanto attiene il modo, l articolo 1176 c.c. enuncia una regola generale : nell adempiere l obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Cioè, per stabilire se il debitore si sia comportato come era suo dovere, si prende come termine di paragone la figura del buon padre di famiglia, cioè dell uomo medio che non eccede in diligenza, ma neppure è trascurato nei propri affari. Inoltre l obbligazione di consegnare una cosa specifica include per legge quella di custodire la cosa fino al momento della consegna. L obbligazione generica inoltre comporta l obbligo di consegnare cose di qualità non inferiore alla media. 5 di 5

6 3 L oggetto dell adempimento E la prestazione a cui il debitore è tenuto, la quale deve essere eseguita esattamente (art c.c.); da ciò deriva che : il creditore può rifiutare un adempimento parziale, salvo che la legge o gli usi dispongano diversamente ( una eccezione a questa regola è nella legislazione sulla cambiale e sugli assegni) il creditore può rifiutare una prestazione diversa da quella dovuta anche se di maggior valore. Qualora il creditore accetti la sostituzione, l obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita. In questa ipotesi si dice che vi è stata prestazione in luogo dell adempimento chiamata tradizionalmente datio in solutum o dazione in pagamento (art. 1197) 3. 3 L istituto della datio in solutum si differenzia dalla obbligazione facoltativa, esaminata nelle precedenti lezioni, in quanto in tale secondo caso il debitore ha originariamente la facoltà di adempiere una prestazione diversa da quella dedotta in obbligazione. 6 di 6

7 4 Il luogo dell adempimento E riconosciuto un valore preminente alla volontà delle parti, le quali possono, nell atto che dà vita all obbligazione, stabilire DOVE la prestazione debba venire eseguita. Se il luogo dell adempimento non è determinato dall accordo delle parti, né dagli usi, né dalle circostanze del rapporto, si applicano le norme del c.c. (art. 1182), secondo cui : le obbligazioni di consegnare una cosa certa e determinata devono essere adempiute nel luogo in cui si trovava la cosa quando l obbligazione è sorta ; le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute presso il domicilio del creditore; se questo è diverso al momento della scadenza da quello che egli aveva quando è sorta l obbligazione, rendendo gravoso l adempimento, il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio. tutte le obbligazioni di altra specie devono essere adempiute al domicilio del debitore. 7 di 7

8 5 Il tempo dell adempimento L articolo 1183 stabilisce che l obbligazione deve essere adempiuta alla scadenza, se vi è un termine; diversamente il creditore può esigere che la prestazione venga eseguita immediatamente. Qualora in virtù degli usi o per la natura della prestazione o per altre circostanze, non si possa pretendere l esecuzione immediata, il termine, in mancanza di accordo delle parti, sarà stabilito dal giudice. Il termine può essere: a favore del debitore a favore esclusivo del creditore a favore di entrambe le parti. Quando per l adempimento è fissato un termine, se non risulta diversamente, questo si presume stabilito a favore del debitore, per consentirgli un margine di tempo sufficiente a predisporre quanto occorre per l adempimento. Questo significa che il debitore può, se vuole, adempiere anche prima della scadenza, mentre il creditore non potrà pretendere l adempimento se non dopo la scadenza. Il termine può anche essere a favore esclusivo del creditore ( es. la custodia di una cosa ) : in tale ipotesi il creditore può esigere la prestazione prima della scadenza, mentre il debitore non potrà prima di tale scadenza pretendere di adempiere. Il termine può essere stabilito a favore di entrambe le parti ( es. prestito di danaro a interesse ) : in questo caso né il debitore ha facoltà di adempiere prima della scadenza, né il creditore può esigerlo. Anche se il termine è stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito per fatto proprio le garanzie che aveva dato o non ha dato le garanzie che aveva promesso. I termini si computano secondo il calendario, non si calcola il giorno iniziale del termine mentre si calcola quello finale. Se il giorno di scadenza è festivo il termine è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo, salva diversa pattuizione. Il termine quindi è detto TERMINE DI ADEMPIMENTO, in quanto riguarda il momento in cui l obbligazione deve essere adempiuta, da non confondere con il termine riguardante il momento dal quale o fino al quale il negozio giuridico produce i suoi effetti (cd. termine di efficacia). 8 di 8

9 Si ricordi infine che le spese del pagamento (spese eventuali di trasporto, imposizioni fiscali) sono a carico del debitore ex art Il debitore ha diritto di ottenere a sue spese, una quietanza che attesti l avvenuto pagamento. Il debitore ha inoltre diritto che il creditore consenta alla liberazione dei beni dalle garanzie ( es. ipoteca ) date per il credito. 9 di 9

10 6 I soggetti dell adempimento Soggetti dell adempimento sono: l autore e il destinatario. Autore dell adempimento è normalmente lo stesso debitore, ma l obbligazione può essere adempiuta da un terzo (adempimento del terzo), anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione, ossia se si tratta di un obbligazione fungibile. Il creditore può altresì rifiutare l adempimento di un terzo, il quale si sia offerto spontaneamente di pagare il debito, qualora il debitore gli abbia manifestato la propria opposizione. In tale ipotesi tuttavia il creditore è libero di ricevere l adempimento del terzo se vi abbia interesse (art. 1180). Diverso dall adempimento del terzo è l ipotesi in cui il debitore, nell adempiere l obbligazione, si valga dell opera di terzi (cd. ausiliari). L art c.c. ammette ciò, che però è comunque da escludere se la prestazione debba essere eseguita personalmente dal debitore. In capo al debitore non è richiesta, ex art. 1191, alcuna capacità in quanto l adempimento è un atto dovuto, quindi inidoneo a produrre un indebito effetto svantaggioso nella sfera del solvens. Si discute in particolare se l adempimento sia negozio giuridico o mero atto giuridico, opinione questa da preferire alla luce dello stesso articolo 1191 c.c. già citato che esclude il requisito della capacità (di agire, nonché di intendere e di volere) per la validità dell adempimento 5. L opinione contraria fa leva invece sulla necessità del cosiddetto animus solvendi (volontà di adempiere) necessaria per imputare il pagamento ad una determinata obbligazione. Fa eccezione in ogni caso l adempimento delle obbligazioni naturali cui sicuramente è da riconoscere natura negoziale 6. Destinatario del pagamento è il creditore in persona o il suo rappresentante, oppure una persona da lui designata (es. l esattore) o autorizzata a ricevere dalla legge (es. curatore fallimentare) o dal giudice. Il pagamento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il debitore solo se il creditore lo ratifica o se ne ha approfittato (essendo in mala fede). 5 La ragione per cui il legislatore non richiede alcuna capacità in capo al solvens, si deve al fatto che dall adempimento, siccome atto dovuto, non può derivare alcuna danno nella sua sfera giuridica. 6 Alcuni, nell ambito della tesi cd. eclettica, affermano la distinzione l adempimento in genere, da valutarsi quale atto dovuto, l adempimento di particolari obbligazioni che richiedono in fase di esecuzione l esercizio della facoltà di scelta (si pensi al potere di scelta nelle obbligazioni alternative o all atto di specificazione nelle obbligazioni generiche) 10 di 10

11 Inoltre libera il debitore nel caso del pagamento al creditore apparente previsto dall articolo 1189 c.c. laddove è detto il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche è liberato se prova di essere stato in buona fede (es. di pagamento al creditore apparente è il caso in cui il debitore paghi a chi risulta erede del creditore defunto in forza di un testamento del quale non si è ancora scoperta la nullità). Diversamente, al debitore, se non rientra in questi casi, si potrà richiedere nuovamente il pagamento da parte del creditore. Per quanto attiene la posizione del creditore è richiesta la capacità di intendere e di volere. Il pagamento fatto al creditore incapace infatti estingue le obbligazioni nei limiti in cui esso si risolva a suo vantaggio. 11 di 11

12 7 Casi di responsabilità oggettiva Per far sorgere la responsabilità contrattuale del debitore occorre che l inadempimento gli sia imputabile a titolo di dolo o di colpa; vi sono però dei casi in cui il nostro ordinamento pone a carico del debitore, l obbligo di risarcire il danno nonostante la prestazione sia divenuta impossibile per causa a lui non imputabile. In questi casi il debitore è ritenuto responsabile dell inadempimento nonostante possa dimostrare che esso è stato causato da caso fortuito o forza maggiore. Si parlerà di responsabilità oggettiva, che sta a significare che sorge responsabilità contrattuale per il fatto oggettivo dell inadempimento, quando non è ammessa la prova liberatoria da parte del debitore. L ordinamento stabilisce pochi casi, essi sono : obbligazioni generiche, in virtù del principio secondo il quale il genere non perisce mai, in questo caso è sempre possibile per il debitore procurarsi altre cose dello stesso genere con le quali adempiere. obbligazioni in caso a soggetti imprenditori di detenzione e custodia di cose di proprietà dei clienti ( es. delle cose portate in albergo dal cliente ne risponde l albergatore ) ipotesi in cui il debitore si sia avvalso, per adempiere, di un ausiliario o dipendente. 12 di 12

13 8 Il risarcimento del danno Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Il risarcimento del danno consiste di regola nel versare al creditore una somma di denaro, che equivale alla prestazione non eseguita e lo soddisfi in via sostitutiva. Vi è da dire che non sempre l inadempimento porta alla conseguenza che il creditore debba rinunciare alla prestazione e appagarsi della somma di denaro : poiché vi è il VINCOLO GIURIDICO che lega il debitore al creditore, il creditore ha pure il diritto di ottenere, dove è possibile, che la prestazione dovuta venga eseguita coattivamente. La legge assoggetta il debitore in caso di inadempimento per causa a lui imputabile a due tipi di sanzioni : 1) l adempimento coattivo in forma specifica, quando sia possibile ( art e ss. ). L adempimento coattivo in forma specifica è ammesso solamente in quanto la prestazione possa essere procurata al creditore anche senza il concorso del debitore, e cioè : a) se non è adempiuta un obbligazione di dare una cosa determinata il creditore può ottenere che il debitore sia condannato a consegnare ( se si tratta di mobile ) o rilasciare ( se si tratta di immobile) la cosa, e che la consegna o il rilascio vengono poi eseguiti coattivamente a mezzo di ufficiale giudiziario ( art ) e le spese sono a carico del debitore. b) se non è adempiuta un obbligazione di fare, il creditore può ottenere che la cosa sia fatta a spese del debitore se si tratta di obbligazioni fungibili. c) se non è adempiuta un obbligazione di non fare, il creditore può ottenere che la cosa sia disfatta a spese del debitore, e che non pregiudichi l economia nazionale. c.c.). Inoltre è previsto l adempimento coattivo dell obbligo di concludere un contratto (art ) Il risarcimento del danno per equivalente. In caso di inadempimento ( o ritardo ) imputabile al debitore, il creditore può agire per ottenere il risarcimento per equivalente, ossia una somma di denaro equivalente al valore dell adempimento. Il risarcimento del danno per equivalente deve comprendere sia il danno emergente, cioè la perdita subita dal creditore, sia il lucro cessante, ossia il profitto che il creditore avrebbe potuto conseguire se l obbligazione fosse adempiuta. 13 di 13

14 Il danno emergente e il lucro cessante sono da risarcire nei limiti in cui siano conseguenza immediata e diretta dell inadempimento. Se l inadempimento ( o il ritardo ) dipende da colpa del debitore il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l obbligazione, mentre se dipende da dolo comprende sia il danno prevedibile che quello imprevedibile. 14 di 14

15 9 La liquidazione del danno Il risarcimento del danno per equivalente presuppone che il danno sia stato liquidato. Liquidare il danno significa stabilire l ammontare preciso della somma che dovrà essere versata al creditore a titolo di risarcimento. La liquidazione può essere giudiziale, legale o volontaria. La liquidazione giudiziale è fatta dal giudice in seguito ad azione promossa dal creditore nei confronti del debitore inadempiente. L esistenza del danno deve essere provata dal creditore, come pure il suo ammontare 7. Nel caso in cui il creditore non riesca a provare l esatto ammontare del danno subìto, questo è liquidato dal giudice con valutazione equitativa (1226). Se a provocare il danno ha concorso un comportamento colposo del creditore (1227), la somma da risarcire viene diminuita in proporzione alla entità della colpa e alle relative conseguenze ( cd. concorso del fatto colposo del creditore ). Non saranno risarciti i danni che sono da imputare esclusivamente al creditore, ossia i danni che questi avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza. Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quelli legali, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura. La liquidazione legale, cioè quella prevista direttamente dalla legge, non esclude che il creditore, il quale dimostri di aver subìto un danno maggiore, possa ottenere l ulteriore risarcimento in via giudiziale. È possibile solo quando gli interessi moratori siano dovuti nella misura legale, non quando siano dovuti interessi moratori convenzionali. 7 Si ricordi che la liquidazione legale del danno è disposta nelle obbligazioni pecuniarie nel senso che dal giorno in cui il debitore è in mora sono dovuti gli interessi ( detti moratori ), al tasso legale, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto il danno. 15 di 15

16 10 La liquidazione convenzionale: la clausola penale Si può verificare che, al momento del sorgere dell obbligazione, le parti abbiano previsto l eventualità dell inadempimento e allo scopo di evitare una futura controversia, abbiano già fissato l ammontare del risarcimento del danno. Ciò è possibile solo con riferimento a obbligazioni derivanti da un contratto. Questo caso configura la liquidazione volontaria o convenzionale del danno, che può avvenire mediante clausola penale o caparra confirmatoria. La clausola penale (1382) è una clausola accessoria del contratto, con la quale si determina la prestazione (consistente, di solito, nel pagamento di una somma di danaro ), che, in caso di inadempimento o di ritardo, uno dei contraenti dovrà eseguire a titolo di risarcimento. La clausola penale ha quindi un duplice effetto : 1. di limitare il risarcimento alla prestazione stabilita, il creditore pertanto non può pretendere un maggiore risarcimento, dimostrando di aver subito un danno più elevato, a meno che non sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore ; 2. di esonerare il creditore dalla prova del danno, per cui egli ha diritto a riscuotere la penale, anche nel caso in cui non abbia sofferto alcun danno o abbia sofferto un danno inferiore all ammontare della penale. La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l obbligazione principale è stata eseguita in parte e l ammontare della penale è manifestamente eccessivo 8. Si discute in dottrina circa la natura giuridica della clausola penale, sostenendo alcuni la tesi della clausola accessoria, altri dello schema negoziale autonomo 9. 8 Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, salvo che la penale non sia stata stipulata per il semplice ritardo, in questo caso il debitore che non abbia adempiuto tempestivamente, è tenuto a entrambe le prestazioni. 9 Conseguenza di questa seconda tesi è che, in caso di inadempimento dell obbligazione principale, il creditore avrebbe comunque la facoltà di decidere se richiedere il risarcimento del danno o far applicare la penale. Al contrario, se si opta per la tesi dell accessorietà, la nullità dell'obbligazione principale rende nulla, per difetto di causa, la clausola penale, la quale non può neppure operare in difetto del presupposto, ossia dell inadempimento dell obbligazione principale Né la clausola può sopravvivere quando il rapporto obbligatorio sia rimasto privo di effetto per il mancato avveramento della condizione a cui era subordinato (in tal senso, F.Roselli, in AA.VV., Gli effetti del contratto, Torino, 2002, p. 578). Secondo la giurisprudenza (C.Cassazione , n. 6561) la clausola penale è una pattuizione accessoria inserita in un più ampio regolamento di interessi contrattuale. 16 di 16

17 11 La caparra confirmatoria La caparra confirmatoria 10 consiste in una somma di danaro (o più raramente in una certa quantità di cose fungibili) che una parte dà all altra, a tale titolo, al momento della conclusione del contratto. Con la caparra confirmatoria vi è una prestazione immediata, mentre con la clausola penale vi è soltanto una promessa di prestazione. La caparra confirmatoria si intende data per confermare l adempimento del contratto. Se una delle parti non adempie, l altra parte può a sua scelta : appagarsi dell importo della caparra a titolo di risarcimento del danno. In tal caso se inadempiente è colui che ha dato la caparra, questi la perderà a favore dell altra parte ; se inadempiente è invece colui che ha ricevuto la caparra, questi dovrà restituire all altra parte il doppio di quanto aveva ricevuto ; domandare l esecuzione o lo scioglimento del contratto e la liquidazione giudiziale del danno, dando la dimostrazione dell effettiva esistenza del contratto e del suo ammontare secondo le norme generali ( art c.c. ) La facoltà di recedere dal contratto deve essere espressamente pattuita, nel silenzio delle parti, la caparra deve intendersi confirmatoria. Discussa è la natura giuridica dell istituto, affermandosi volta per volta che si tratta di un mero atto giuridico, di un patto accessorio al pari della clausola penale, di un negozio bilaterale accessorio. 10 Esiste un altro tipo di caparra detta caparra penitenziale che differisce dalla caparra confirmatoria nelle finalità, essa viene pattuita non per il caso di inadempimento (o di ritardo nell adempimento) dell obbligazione per rafforzare il vincolo contrattuale, ma è il diritto di sciogliersi dal vincolo contrattuale per una o per entrambe le parti (diritto di recesso dal contratto). 17 di 17

18 12 Le garanzie per l adempimento: garanzia generica e garanzie specifiche Per assicurare il soddisfacimento delle ragioni dei creditori, sia rispetto all obbligazione originaria, sia a quella di risarcire il danno, la legge dispone delle garanzie. A tal proposito la legge afferma il principio della responsabilità patrimoniale, per il quale il debitore risponde dell adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. In conseguenza di questo principio (responsabilità patrimoniale) viene data facoltà ai creditori, in caso di inadempimento, di agire mediante apposita procedura giudiziaria, sopra i singoli elementi del patrimonio del debitore, per ottenere su di essi (a mezzo assegnazione o vendita) l equivalente dell adempimento. Il patrimonio del debitore viene a costituire la garanzia generica, che assiste tutti i creditori. La legge regola alcune garanzie specifiche, che assicurano a determinati creditori una prelazione, cioè una preferenza, rispetto agli altri su singoli beni ( privilegio, pegno, ipoteca ); inoltre la legge consente che le obbligazioni siano garantite da terze persone, con la costituzione di garanzie personali ( fideiussione, mandato di credito, avallo ). Per assicurare il mantenimento della consistenza patrimoniale del debitore, la legge offre ai creditori mezzi idonei, che prendono il nome di mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale. I mezzi di conservazione della generica garanzia patrimoniale sono : l azione surrogatoria, l azione revocatoria, il sequestro conservativo e il diritto di ritenzione. 18 di 18

19 13 Le azioni a tutela del credito: la surrogatoria Sono disciplinate nel libro VI del codice civile intitolato della tutela dei diritti e si identificano nell azione surrogatoria e nell azione revocatoria. Se il debitore trascura i suoi interessi patrimoniali, astenendosi dall esercitare diritti ed azioni che gli spettano verso terzi, è evidente che da ciò può derivare un danno al suo patrimonio e, per conseguenza, un indebolimento della garanzia del credito. A tutela del creditore la legge predispone, per tale eventualità, l azione surrogatoria, che pertanto trova il suo presupposto nell inerzia del debitore nell esercitare un diritto o una facoltà ascrivibile al suo patrimonio. Mediante l azione surrogatoria il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, esercita i diritti e le azioni di contenuto patrimoniale che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare. Non può invece, per evidente mancanza di interesse, esercitare diritti e azioni di contenuto non patrimoniale ( ad es. il disconoscimento della paternità ) e nemmeno può esercitare diritti ed azioni che, per loro natura ( ad es. il credito alimentare ) o per disposizione di legge ( ad es. l uso e l abitazione ), non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore però può surrogarsi solo entro i limiti del suo credito 11 e in ordine a singoli atti. Il creditore, mediante l azione surrogatoria, può analogamente riscuotere crediti spettanti al debitore, può esercitare azione di rivendicazione su beni di proprietà del debitore posseduti da terzi. In ogni caso, chi si serve dell azione surrogatoria reintegra il patrimonio a vantaggio di tutti i creditori. Il concetto di rappresentanza va distinto da quello di sostituzione, che si configura attraverso l azione surrogatoria, in quanto il primo implica che il rappresentante persegue l interesse del rappresentato, il secondo configurabile proprio nel caso dell azione surrogatoria, si caratterizza per il fatto che il sostituto persegue un interesse proprio e non quello del sostituito. 11 Supponiamo che il debitore abbia venduto con patto di riscatto un immobile, che è poi aumentato di valore. Egli potrebbe riscattarlo, ma se ne astiene (se lo riscattasse, il creditore ne promuoverebbe immediatamente la vendita forzata per soddisfare il proprio credito), in tale situazione la legge consente che il creditore, mediante l azione surrogatoria, eserciti il diritto del debitore, cioè riscatti in sua vece l immobile. 19 di 19

20 14 L azione revocatoria Accade talvolta che il debitore, al fine di sottrarre i suoi beni alla garanzia (generica) del credito, trasferisca ad altri la titolarità del diritto sopra i medesimi. Può darsi che si tratti di una semplice finzione messa in atto ai danni del creditore, con la complicità di un terzo, che diventa solo l apparente titolare del diritto; si rientra in questo caso nell ambito della fattispecie del negozio giuridico simulato, e tale simulazione il creditore del finto alienante potrà far valere, al fine di salvaguardarsi dal pregiudizio che ne deriva. Può darsi al contrario che sia stata conclusa un effettiva alienazione e ricorra perciò non la figura del negozio simulato, ma quella del negozio in frode ai creditori, al quale il creditore può ovviare mediante l azione revocatoria. Mediante l azione revocatoria ordinaria ( detta anche pauliana, con denominazione derivata dal diritto romano ) il creditore fa dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio, con i quali il debitore ha recato pregiudizio alle sue ragioni. L azione può essere esercitata anche se il credito è soggetto a condizione o a termine. Presupposti fondamentali dell azione revocatoria sono : l effettivo pregiudizio derivante dall atto di disposizione alla garanzia del credito, giustificano perciò l esercizio dell azione surrogatoria tutti gli atti di alienazione a titolo oneroso o gratuito ( vendite, donazioni) e anche le concessioni di garanzie specifiche ( pegni, ipoteche ) a determinati creditori, poiché sottraggono i beni che ne sono oggetto alla garanzia comune di tutti i creditori. Occorre però che per causa di tali atti una ragione di credito rischi di rimanere insoddisfatta. la consapevolezza da parte del debitore del pregiudizio che l atto arreca alle ragioni del creditore, ovvero, se trattasi di atto anteriore al sorgere del credito, la dolosa preordinazione dell atto stesso al fine di pregiudicare il soddisfacimento del credito ; inoltre se si tratta di atto a titolo oneroso, la consapevolezza anche da parte del terzo del pregiudizio che l atto arreca alle ragioni del creditore o, nel caso di atto 20 di 20

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