UNIVERSITARIA. Direttori Lucio Pegoraro Angelo Rinella

Transcript

1 UNIVERSITARIA Oltre Finisterrae Collana di studi comparatistici Direttori Lucio Pegoraro Angelo Rinella Comitato di direzione internazionale Carlos Blanco de Morais Gerardo Eto Cruz José Julio Fernández Rodríguez Giovanni A. Figueroa Mejía Agassiz Filho David Fonseca Sergio Gerotto José F. Palomino Manchego Donna R. Miller Gianmaria Piccinelli Lara Trucco Comitato di valutazione internazionale Serena Baldin Maria Auxiliadora Castro e Camargo Liliana Estupiñán Achury Gianluca Gardini Francisco José Gutiérrez Rodríguez Patrizia Magarò Aurides Mora Michael Nuñez Torres Antonino Procida Mirabelli di Lauro Juan José Ruiz-Ruiz Mayte Salvador Crespo Mario Serio La revisione dei volumi pubblicati nella collana è effettuata da due membri del Comitato di valutazione o, in ragione della specificità di contenuti, da esperti individuati dal Comitato di direzione o, quando occorra, da tre componenti di quest ultimo.

2 Matteo Nicolini La giustizia costituzionale in Africa australe L eredità europea, il diritto tradizionale, il global judicial dialogue

3 La ricerca ha fruito dei contributi del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell Università degli Studi di Verona e del PRIN «Corti, dottrina e società inclusiva: l impatto dei formanti dottrinali sulle corti di vertice» Questo volume è stato sottoposto a una procedura di valutazione anonima da parte di due referees. Sommario Collegati per scoprire tutti i titoli del nostro catalogo Segui Filodiritto Editore su Facebook per conoscere le nostre novità ISBN ISSN Prima edizione: luglio 2015, Filodiritto Editore Copyright 2015 Filodiritto Editore filodirittoeditore.com inforomatica S.r.l., Via Castiglione, 81, Bologna inforomatica.it tel fax commerciale@filodiritto.com In copertina, Namibia Wüste, rielaborazione grafica di Enrico Gusella Stampato da Rabbi S.r.l., Via del Chiù, 74, Bologna La traduzione, l adattamento totale o parziale, la riproduzione con qualsiasi mezzo (compresi i film, i microfilm, le fotocopie), nonché la memorizzazione elettronica, sono riservati per tutti i paesi. Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15 % di ciascun volume dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941, n Le fotocopie utilizzate per finalità di carattere professioniale, economico o commerciale, o comunque per esigenze diverse da quella personale, potranno essere effettuate solo a seguito di espressa autorizzazione rilasciata da CLEARedi, Centro Licenze e Autorizzazione per le Riproduzioni Editoriali, Corso di Porta Romana, Milano. autorizzazioni@clearedi.org, sito web: Premessa 9 1. Il legal borrowing e la costruzione del formante giurisprudenziale Global judicial dialogue e auto-legittimazione della giurisdizione costituzionale Etnocentrismo e perifericità alla prova del metodo comparato La delimitazione geo-giuridica: le Corti australi africane e l egemonia giuridica dell ordinamento sudafricano Dall English common law al Cape colonial law: i casi di Botswana e Namibia Il superamento delle communes opiniones sull attitudine al global judicial dialogue delle Corti africane australi L eredità europea e l attitudine genetica al dialogo Global judicial dialogue e costituzionalismo: supremazia costituzionale e sindacato di costituzionalità La creazione delle tradizioni costituzionali comparate

4 6 Sommario da parte delle Corti di vertice: fondamentalità costituzionale in Botswana e rigidità costituzionale in Malawi Le modalità di accesso alle Corti di vertice e il carattere costituzionale dei procedimenti di citazione dei formanti Apertura e chiusura delle Corti di vertice: considerazioni conclusive sull uso selettivo del judicial dialogue nella creazione delle tradizioni costituzionali comparate 96 A Lisa, Mia ragione, Mio sentimento Riferimenti bibliografici 113

5 Premessa Il presente contributo si propone di presentare talune brevi riflessioni che sono venute maturando sulla giustizia costituzionale nell area geo-giuridica qualificabile come Africa australe. Come sempre accade quando ci si accosta a un filone di studi, le riflessioni presentano carattere interlocutorio. Non tanto perché esse non abbiano guadagnato alla ricerca talune acquisizioni che si ritengono rilevanti; quanto perché esse si collocano entro una più ampia riflessione sulla configurabilità della Cape colonial law come autonoma famiglia giuridica nell ambito della Western legal tradition, sul ruolo del diritto pubblico comparato nello studio delle famiglie giuridiche, sulla funzione cui i principi del costituzionalismo (l eredità europea) possono assolvere nell interazione con gli istituti del diritto tradizionale. In definitiva, le riflessioni si limitano a fotografare lo stato di avanzamento della ricerca che si sta conducendo. A tale riguardo, essa non può che essere debitrice di precedenti studi, dei quali rilegge e approfondisce considerazioni e conclusioni. Si tratta, in particolare, delle ricerche condotte sull attitudine al dialogo globale delle giurisdizioni costituzionali dell Africa australe e sul richiamo del formante dottrinale nella giurisprudenza delle Corti di vertice di Botswana e Namibia. La progressione della ricerca sul diritto africano australe, tuttavia, ha posto in luce problematiche ulteriori a un livello tale che, superando le ricerche già condotte, sono venute completa-

6 10 Premessa mente a trasfigurarsi l ipotesi di lavoro e le stesse conclusioni. Ne è così uscito un contributo completamente nuovo. Non più il judicial dialogue e l innesto di formanti giurisprudenziali e dottrinali per la creazione di nuovi formanti; quanto (e soprattutto) il ruolo del dialogo e delle Corti nel processo di adeguamento del sostrato di Roman-Dutch Law e di African Law ai principi del costituzionalismo consegnati alle costituzioni dei vari Stati e presidiate dalla judicial review of legislation. Si situa qui quella che il ricercatore considera la principale acquisizione del contributo: l interazione tra i sistemi giuridici non riportabili o, è il caso del diritto romano-olandese, solo storicamente collegati alla Western Legal Tradition, gli istituti del costituzionalismo liberale che in detti sistemi hanno avuto diffusione, subendo influenze, evoluzioni e adattamenti; ma che, pure, hanno condizionato, spesso modificandole, le tradizioni giuridiche locali. In altre parole: la narrazione costituzionale à l européenne consente alle Corti di vertice dell area che sono pure final adjudicators in constitutional disputes di stabilire momenti di continuità, rottura e innovazione nell evoluzione del sistema giuridico di diritto romano-olandese e tradizionale. Ciò attiva un processo di conservazione, selezione e creazione degli istituti della rispettiva tradizione giuridica, sorretta da una particolare lettura del sostrato giuridico che si proietta sull intero ordinamento costituzionale. Un processo che, nel presente contributo, viene a generare quelle si definiscono sin da ora come tradizioni costituzionali comparate. E che forse costituiscono una nuova tappa nello studio dell area geo-giuridica dell Africa australe. Premessa 11 Desidero ringraziare i Professori Lucio Pegoraro e Angelo Rinella per aver deciso di ospitare il presente contributo nella collana Oltre Finisterrae, della quale sono Direttori. Al Professor Pegoraro va, inoltre, la mia riconoscenza per aver sollecitato l approfondimento sulle problematiche connesse al diritto dei Paesi dell Africa australe, per i numerosi momenti di confronto, per i consigli e gli opportuni ammonimenti di metodo e di contenuto. Così come desidero ringraziare Francesco Palermo, che ha letto pazientemente le varie versioni di questo contributo e che mi ha trasmesso libertà ed entusiasmo, gli ingredienti necessari per il progredire nella ricerca scientifica. Un sincero grazie, infine, agli amici Giuseppe Martinico, Silvia Bagni e Federica Cristani, per le preziose indicazioni e i proficui confronti. Dedico il contributo a mia moglie Lisa nel giorno del suo compleanno. Giorno, peraltro, nel quale abbiamo posto le basi per la nostra vita assieme. Che si è arricchita con l arrivo dei nostri figli. Verona, 2 luglio 2015 Matteo Nicolini