TRUST e PROTEZIONE PATRIMONIALE: AMMISSIBILITA e APPLICAZIONE NEL DIRITTO ITALIANO

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1 TRUST e PROTEZIONE PATRIMONIALE: AMMISSIBILITA e APPLICAZIONE NEL DIRITTO ITALIANO avv. Andrea Moja Presidente Assotrusts prof. a Contratto di International Trade Law nell Universit Università LUIC di Castellanza docente di Fondamenti di Diritto Europeo nell Universit Università di Brescia Via Montenapoleone Milano Tel: Fax: PADOVA 7 Marzo

2 ASSOTRUSTS VIA BORGOGNONA ROMA TEL FAX Sito Web: 2

3 ATTIVITA ASSOTRUSTS -CONFEDILIZIA Promozione e di sviluppo del trust sia nel settore immobiliare che in altri settori; Organizzazione di convegni; Promozione dell uso del trust presso le istituzioni; Soci fondatori quattro trusts; tre esteri ed un trust totalmente interno. 3

4 PARTE I L' Asset Protection Trust 4

5 IL CONCETTO DI ASSET PROTECTION TRUST L espressione Asset Protection Trust identifica una particolare tipologia di trust per effetto della quale il disponente si spoglia del suo patrimonio per conferirlo in trust ma al contempo mantenere il godimento ed il controllo su quanto oggetto di trasferimento. Alcune legislazioni di Common Law,, come ad esempio le Cayman Islands, Bermuda, Gibilterra, Bahamas, Jersey, e Guernsey, prevedono espressamente la possibilità di costituire Asset Protection Trusts. 5

6 LA STRUTTURA DI UN APT La struttura di base di un APT è quella propria di un trust irrevocabile, istituito per un numero determinato di anni, che prevede: come beneficiario del trust il settlor medesimo (con la possibilità,, peraltro, di designare altri beneficiari per il caso della morte del disponente); come trustee una Trust Company avente sede in un paese che ha emanato apposita normativa in tema di APT (ad es. Gibilterra). 6

7 LE CARATTERISTICHE FONDAMENTALI DI UN APT Ciò che caratterizza in modo preponderante un Asset Protection Trust è il fatto che la discrezionalità tipica del trustee viene ad essere fortemente limitata,, così da attribuire un vero e proprio controllo al disponente del trust. Questo risultato può essere raggiunto attraverso: un diritto di veto esercitato da un protector o guardiano del trust; la nomina del disponente quale co-trustee; varie tipologie di atti specifici del caso. Da tutto ciò ne deriva che (continua) 7

8 L ELUSIONE DELLA RESPONSABILITA PATRIMONIALE a determinate condizioni, sarà possibile eludere legittimamente la disciplina propria della responsabilità patrimoniale. In merito, va osservato che nei più importanti sistemi giuridici occidentali la responsabilità patrimoniale e la protezione dei creditori si fondano su due strumenti: l actio pauliana; l azione simulatoria. 8

9 L ELUSIONE DELLA RESPONSABILITA PATRIMONIALE Da tutto ciò ne discende ulteriormente che perché un APT sia efficace occorrerà quindi verificare se esso è in grado di scardinare il principio della responsabilità patrimoniale previsto dall art. art C.C., e rompere così l ordinario principio che regola l ordinario l rapporto giuridico interno tra libertà del debitore e protezione dei creditori. 9

10 GLI ATTI DISPOSITIVI A FAVORE DI UN APT Per l assegnazione l dei beni a favore del trustee esistono, in sostanza, due diverse tipologie di trasferimento: il trasferimento diretto dei beni al trustee; la costituzione di una società alla quale vengono trasferiti i beni del disponente, ed il successivo conferimento delle azioni societarie in trust. 10

11 L EVOLUZIONE DELL APT INTERNAZIONALE A favorire il diffondersi dell Asset Protection Trust internazionale hanno contribuito: le norme di diritto internazionale privato e processuale che hanno stabilito la sottoposizione del trust esclusivamente alla giurisdizione della legge regolatrice del trust; alcune regole operative che hanno ristretto l applicabilità dell azione revocatoria. 11

12 I LIMITI IN TEMA DI ESECUZIONE DELLE SENTENZE ED APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO 1 La Convenzione dell Aja sui trusts,, all articolo articolo 8 stabilisce che la legge regolatrice del trust governa la validità del trust, i suoi effetti e la relativa amministrazione. Nulla la Convenzione dice peraltro per quanto concerne gli atti di conferimento di beni a favore del trust. Questi ultimi sono regolati dalla legge del paese di cittadinanza del disponente, ed i creditori di quest ultimo ultimo devono quindi ottenere: Prima un provvedimento giudiziario che renda inefficace il trasferimento al trust; e poi l esecuzione della sentenza nel paese scelto per l istituzione dell APT APT. 12

13 I LIMITI IN TEMA DI ESECUZIONE DELLE SENTENZE ED APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO 2 Ma da ciò ne discende pertanto che i creditori devono rivolgersi direttamente alle corti del paese in cui il trust è stato istituito. Un esempio in tal senso è dato dall art. art. 6 della Trust (Foreign Element) Law 1987 delle Cayman Islands; Ma quando i creditori si rivolgono ai tribunali del paese in cui è stato istituito il trust, essi si trovano di fronte ad enormi difficoltà giuridiche del tipo di cui a seguire. 13

14 I LIMITI IN TEMA DI ESECUZIONE DELLE SENTENZE ED APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO 3 Le sopra menzionate difficoltà giuridiche si identificano in: una normativa in materia di azione revocatoria molto favorevole al debitore; una disciplina che ritiene validi anche i trusts nei quali il settlor mantiene un notevole potere di controllo sul trust fund (i c.d. sham trusts). 14

15 I LIMITI ALL ESERCIZIO DELL AZIONE REVOCATORIA In molti paesi, tra i quali Gibilterra, Western Samoa, Mauritius, è stata emanata una legislazione molto favorevole per il debitore. Ciò perché: il creditore deve dimostrare che il debitore è insolvente; vige in tali sistemi una procedura lunga e complicata; vi è ivi la necessità di provare l intention l of a transferor wilfully to defeat an obligation owed to a creditor (Cayman Islands, Barbados); la disciplina in tema di revocatoria è applicabile solo ad un creditore che fosse già tale nel momento del trasferimento del bene dal disponente al trustee; ed il termine per l esercizio l dell azione è di due anni dal sorgere del credito ovvero entro 1 anno dal fallimento. 15

16 I LIMITI ALL ACCERTAMENTO ACCERTAMENTO DELLA SIMULAZIONE 1 Come in parte anticipato, si parla di trust simulato (o sham trust) quando il controllo non è detenuto dal trustee, ma dal disponente. Ciò per effetto sia di quanto derivante dall atto atto istitutivo di trust, che per il tramite delle c.d. controdichiarazioni. Il modello dell APT internazionale ha introdotto regole che mirano a garantire la stabilità del trust anche se il disponente mantiene ampi poteri di controllo. Un esempio è dato dall articolo articolo 14 comma 1 della Trust (Foreign Element) Law 1987 delle Cayman Islands. 16

17 I LIMITI ALL ACCERTAMENTO ACCERTAMENTO DELLA SIMULAZIONE 2 Un trust cosi formato non corrisponde alla definizione di cui all articolo articolo 2 della Convenzione dell Aja sui trusts. Esso, peraltro, non può nemmeno essere qualificato come mandato. Le normative in tema di APT ritengono che le controdichiarazioni non invalidino il trust. 17

18 PARTE II L' Asset Protection Trust nell ordinamento italiano 18

19 LA GARANZIA PATRIMONIALE IN ITALIA Con riferimento all istituzione di un Asset Protection Trust,, come in parte già anticipato, la quaestio relativa alla garanzia patrimoniale per i creditori italiani riguarda tre differenti aspetti, che occorre a questo punto esaminare secondo l ordinamento l italiano: l applicazione della Convenzione dell Aja sui trusts; l azione revocatoria; la simulazione del trust. 19

20 LA CONVENZIONE DELL AJA SUI TRUSTS Di per sé, s, la Convenzione dell Aja non pone problemi ad un giudice italiano che voglia evitare di farsi vincolare dalla legge regolatrice scelta dal disponente per costituire l APTl APT. Infatti, al riguardo: se il settlor mantiene, con l atto l istitutivo di trust, il controllo del trust fund,, il giudice può non riconoscere il trust (ai sensi dell art. 2 della Convenzione). In aggiunta poi 20

21 LA CONVENZIONE DELL AJA SUI TRUSTS l articolo 13 della Convenzione dell'aja permette al giudice di rifiutare il riconoscimento del trust, se la scelta della legga è abusiva; infine l articolo 15 della Convenzione dell Aja stabilisce che la stessa non ostacolerà l applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione di volontà (questo è l aspetto che concerne specificamente l azione revocatoria e l azione l di simulazione). 21

22 L AZIONE REVOCATORIA Quello di istituzione del trust è di per sè un atto neutro. Il negozio che può causare pregiudizio ai creditori è l atto di conferimento dei beni al trustee. Per proteggere i creditori l ordinamento l italiano prevede l azione revocatoria nell articolo 2901 C.C. L azione ha due presupposti: l eventus damni; la prova del consilium fraudis. 22

23 L AZIONE REVOCATORIA Ora.. per quanto concerne l eventus l damni,, i beni del settlor potrebbero essere rimpiazzati da un diritto di credito nei confronti del trustee; ; e per quanto concerne poi il consilium fraudis,, se il negozio è a titolo oneroso, occorre provare la frode da parte del debitore e la consapevolezza da parte del terzo. Ma per il credito sorto per il tramite di disposizione a favore di trust occorre la prova del dolo specifico. 23

24 LA REVOCATORIA DEL CONFERIMENTO DEI BENI A FAVORE DI SOCIETA L istituzione dell APT come presunzione della consapevolezza non è applicabile. La consapevolezza concerne la società stessa (fondatori, amministratori). Una presunzione del consilium fraudis sussiste quando il disponente ha rapporti familiari o fiduciari con la società. 24

25 LA SIMULAZIONE DEL TRUST Se il disponente detiene il controllo sul trust fund non si ha un vero trust, ma un mandato. Se l atto l istitutivo è un atto unilaterale recettizio, si applica l art. l 1414, comma III C.C. Il l mancato effettivo affidamento dei beni al trustee è un indice di una simulazione. 25

26 IL RIMPATRIO FORZATO DEI BENI -1- L esecuzione forzata può causare problemi quando i beni si trovano in un paese dove è stato creato il trust e dove c èc una normativa che nega il riconoscimento delle sentenze straniere. Una soluzione può essere quella di cui all art. art. 388 comma 1 del Codice Penale. La norma stabilisce che: Chiunque, per sottrarsi da una sentenza di condanna, o dei quali è in corso l accertamento l dinnanzi l autoritl autorità giudiziaria, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da lire a E però opinione maggioritaria tra i penalisti che sotto questa norma si possano ricondurre solo fattispecie esplicitamente individuate dal legislatore. 26

27 IL RIMPATRIO FORZATO DEI BENI Diversa potrebbe essere la soluzione qualora vi fosse un verbale negativo di pignoramento mobiliare da cui non risultassero altri beni in Italia. In aggiunta l applicazione l del 388 C.P. richiede altre tre condizioni: l esistenza d un d obbligo civile accertato con sentenza di condanna; atti o fatti fraudolenti o simulati compiti dal debitore sui propri beni; che il soggetto non ottemperi all ingiunzione. Se, quindi, l APT l e stato istituito ed i beni sono stati conferiti al trustee prima dell esecuzione esecuzione dell azione civile il disponente non dovrebbe temere nulla. 27

28 RIFERIMENTI PERSONALI Avvocato Andrea Moja Presidente di Assotrusts prof. a Contratto di International Trade Law nell Universit Università LUIC di Castellanza docente di Fondamenti di Diritto Europeo nell Universit Università di Brescia Via Montenapoleone Milano Tel: Fax: Indirizzo amoja@tiscali.it 28