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1 IL GIUSRAZIONALISMO IN EUROPA PROF.SSA MARIA NATALE

2 Indice 1 Sviluppi del Giusnaturalismo Il trionfo del razionalismo giuridico Jean Domat e Robert Joseph Pothier di 10

3 1 Sviluppi del Giusnaturalismo Le due distinte correnti del giusnaturalismo europeo risalenti a Grozio ed Hobbes trovarono il loro punto di incrocio e di sviluppo nel pensiero di un altro importante pensatore, il tedesco Samuel von Pufendorf, vissuto tra il 1632 ed il 1694 e nominato nel 1660 professore di diritto naturale e delle genti a Heidelberg, dove per la prima volta il pensiero giusnaturalistico divenne oggetto di insegnamento universitario. Nel 1672 il pensatore tedesco assunse celebrità in Europa grazie alla sua opera De iure naturae et gentium, ossia del diritto naturale e delle genti, in cui i temi della speculazione groziana ed hobbesiana furono ripresi, sintetizzati ed arricchiti in una teoria più completa e raffinata. Il pensiero pufendorfiano appare sorretto da un idea centrale: il diritto naturale può essere oggetto di una rigorosa analisi e sistemazione scientifica. Tutti i valori ed i principi su cui si fonda il diritto naturale sono, a giudizio di Pufendorf, governati da leggi analizzabili e ricostruibili con metodo scientifico, razionale e matematico. Non a caso, il pensiero di Pufendorf assume un importanza centrale per comprendere come dal seno stesso del giusnaturalismo sia maturata la dottrina giusfilosofica del razionalismo giuridico, su cui ci soffermeremo nel corso di questa lezione. A proposito del pensiero di Pufendorf, è interessante notare che esso mosse da un angolazione singolare: per giungere all affermazione dei diritti, il filosofo tedesco parte dai doveri. Secondo Pufendorf, infatti, la legge è un decreto con cui un superiore obbliga il sottoposto ad agire conformemente alla propria prescrizione. La legge (naturale o civile che sia) è, dunque, un comando sovrano cui corrisponde pertanto un dovere. Il comando si qualifica come imperativo giuridico, ossia ha valore di legge, quando è composto di due elementi: il precetto e la sanzione. L insieme di questi due elementi qualifica il precetto come norma giuridica. La previsione della sanzione consente di distinguere le norme giuridiche dai precetti etici, che, in quanto tali, sono sprovvisti di sanzione. Nell ordinamento dello Stato, l individuo può porre in essere tutti i comportamenti che non sono vietati dalle leggi civili. Nell ordinamento dello Stato, dunque, l ambito del diritto positivo finisce per identificarsi con la sfera degli obblighi imposti dal sovrano attraverso una norma coattiva. Circoscrivere come giuridico il campo dei doveri significa anche identificare, tutto ciò che è fuori da quel campo come 3 di 10

4 zona di libertà: la libertà è, in questa prospettiva, la facoltà di compiere tutte le azioni che non risultano vietate dalle leggi positive. Nell ambito delle azioni è, dunque, possibile distinguere l ambito giuridico, ossia il complesso delle azioni che si debbono compiere o non compiere; e l ambito della libertà, che è dato dal complesso delle azioni che si possono compiere o non compiere perché non vietate dalla legge. Logica conseguenza di tanto è che nel pensiero di Pufendorf, l ambito della libertà non è dato dal complesso di azioni intrinsecamente buone, ma dal complesso delle azioni che rientrano nella sfera del non vietato, nello spazio libero dall imperio delle norme coattive. E centrale, dunque, che nel pensiero del filosofo tedesco sia chiara e netta la distinzione tra legalità e moralità: il diritto è cosa ben diversa dall etica. Se l ambito giuridico è contrassegnato dalle norme coattive, quello della morale è lasciato alla libera coscienza dell individuo. Alla luce di tanto, ben si comprende come le idee di Pufendorf siano da un lato decisamente solidali con l assolutismo (il sovrano ha il potere di emanare comandi e di stabilire sanzioni per l inosservanza); dall altro le idee di Pufendorf siano importanti per la identificazione di un area, come quella morale e religiosa, che deve essere riservata alla libertà di coscienza dell individuo e sottratta quindi all interferenza del diritto statuale. Fu certamente ispirato da Pufendorf il pensiero di Christian Thomasius ( ), che fu filosofo, giurista e docente di diritto nell Università di Lipsia e di Halle, dalle cui cattedre, come ricorda Cavanna, tenne alcuni dei suoi discorsi più scandalosi ed apertamente critici. La sua opera più importante Fundamenta iuris naturae et gentium del 1706 lo consegna alla storia come Praeceptor Germaniae, pioniere del nascente illuminismo tedesco. E difatti Thomasius fu certamente capace di partire dalle premesse pufendorfiane per portare a pieno compimento l operazione di laicizzazione del diritto e di difesa della coscienza e della tolleranza religiosa. Non a caso, agli inizi del XVIII secolo, Thomasius sentì l esigenza di pronunciarsi in modo a dir poco rivoluzionario contro la previsione del reato di eresia e di magia. L eresia, infatti, era per Thomasius, uno sviamento dell intelletto, non della volontà. Per Thomasius è assolutamente preliminare distinguere tra diritto e morale, tra pace interna e pace esterna. La prima, quella interna, riguarda la coscienza individuale dell uomo; la seconda, quella esterna, riguarda il rapporto tra gli individui. Sulla base di questa distinzione, Thomasius classifica i comportamenti degli individui in tre categorie. La sfera dell honestum riguarda le regole puramente morali finalizzate ad assicurare la pace interna e la perfezione interiore dell uomo. Appartengono invece alla sfera del decorum, tutti gli 4 di 10

5 atteggiamenti umani capaci di suscitare la benevolenza e la simpatia reciproca tra gli uomini (es. la pietà, la carità, la generosità verso il prossimo etc.). Secondo Thomasius queste azioni sono indifferenti sia per la pace interna dell individuo, sia per la pace esterna. Sono certamente raccomandabili ma non possono costituire oggetto di comando coattivo e pertanto non possono rientrare nell ambito giuridico. All ambito giuridico del justum, appartengono invece tutte le azioni rilevanti per la pace sociale. Sono rilevanti per il diritto, infatti, tutte le azioni che garantiscono lo stato di non conflittualità intersoggettiva ed evitano quel male massimo che è la guerra tra gli uomini. In quanto tali, queste regole non possono essere semplicemente raccomandabili, né possono essere qualificate come norme etiche finalizzate al perseguimento della pace interna: si tratta, invece, di norme munite di sanzione e riferibili ad azioni coercibili, quindi norma giuridiche. Per Thomasius, le regole dell honestum sono certamente le più nobili perché tendono alla pace interna dell uomo, alla pace della coscienza. Rispetto al bene della coscienza, la benevolenza cui tendono le azioni decorose è un bene di minore importanza. A livello ancor più basso vi sono i precetti giuridici, perché la pace esterna, intesa come mera non conflittualità tra gli individui è certamente il bene minimo cui la società doveva tendere. Eppure, proprio per questa ragione, lo Stato deve ben occuparsi di quest ambito perché, a giudizio di Thomasius, il più grande dei mali per la società è proprio la guerra. Corollario obbligato di questa premessa è il seguente: lo Stato può legittimamente intervenire solo nell ambito del justum. Nessuna azione rientrante nella categoria del decorum e dell honestum può costituire oggetto di costrizione da parte dello Stato. E così sancita la piena separazione tra diritto e morale, escludendo ogni possibile e reciproca interferenza. Il fatto che agli inizi del Settecento un filosofo e giurista tedesco manifesti di aver chiara e netta la distinzione tra diritto e morale deve essere considerato come evento di straordinaria importanza. Attraverso la speculazione thomasiana, la cultura europea entra a pieno titolo nel secolo dei lumi. 5 di 10

6 2 Il trionfo del razionalismo giuridico Tra la fine del XVII e l inizio del secolo successivo, parallelamente allo sviluppo del pensiero giusnaturalistico, si sviluppò anche un altro orientamento ideologico e dottrinale: il cd. giusrazionalismo. I fondamenti su cui poggiava questa corrente di pensiero furono essenzialmente due. In primo luogo, sullo sviluppo del giusrazionalismo incise la considerazione del diritto quale sistema di comandi coattivi, ordinato e strutturato con metodo logico e razionale. Il diritto era un sistema di norme ordinato e coerente, autonomo rispetto alla morale. Coerentemente con questa premessa, si diffuse l idea che l ordinamento giuridico dovesse essere orientato in senso soggettivistico più che oggettivistico. In altri termini, i precetti giuridici dovevano essere concepiti e formulati tenendo presente il soggetto destinatario. Il primo grande filosofo che ebbe il merito di applicare al diritto i principi e le formule di una scienza esatta, qual era la matematica, fu Goffredo Guglielmo Liebniz, vissuto tra il 1646 ed il Il diritto rappresentava per Liebniz un sistema di proposizioni tra di loro collegate; ogni proposizione collegava i precetti giuridici ai soggetti in una complessa architettura matematica articolata in senso piramidale. Dalle prime proposizioni, poste a base della piramide giuridica, si poteva pervenire deduttivamente ad altre, secondo un meccanismo a catena In questa prospettiva, l ordinamento giuridico appariva, qual era, coerente ed unitario, sempre perfetto. Il razionalismo geometrico di Liebniz introduceva l idea di sistema: un sistema basato su principi semplici ed incontrovertibili, dai quali si possono dedurre matematicamente precetti veri ed univoci. La rigorosa coerenza di questo sistema è insieme condizione della sua completezza, nel senso che il sistema è raffigurato come provvisto di un interna capacità di svilupparsi indefinitamente, tramite deduzioni logiche sempre più particolari che assicurino l unica, precisa ed esatta soluzione a tutte le possibili questioni di diritto. In questo quadro, la giurisprudenza è la razionale ed universale scienza di ragione. La sua universalità porta ad escludere la possibilità di compiere qualsiasi distinzione tra atteggiamenti interni ed esterni, diritto e morale, comportamenti religiosi e comportamenti morali. Il rifiuto di distinguere tra diritto e morale religiosa (riunificati sotto il dominio di una unica scienza razionale quale era la jurisprudentia) rivelano in Leibniz atteggiamenti di fondo essenzialmente conservatori. Ne deriva così la visione leibniziana di uno Stato che, se non assoluto, è certamente paternalista ed interventista: esso non concepisce alcuno spazio libero dal suo 6 di 10

7 intervento, non esiste alcuno spazio cioè che possa essere lasciato all autonomia ed alla coscienza del singolo individuo. Si tratta di uno Stato pedagogo ed onnipresente che si propone non solo la pace, ma anche la perfezione intima e spirituale dei suoi membri. Certo, il fatto che Leibniz ritenga di poter ridurre tutto il diritto a sistema unitario e che egli, per diritto, intenda il diritto positivo vigente all epoca in Germania, ci aiutano a comprendere come la speculazione leibniziana si ponga di necessità come premessa fondamentale per la successiva codificazione. Tuttavia, la circostanza che Leibniz si proponga di riordinare e sistemare il diritto dall interno, attraverso la sistematizzazione del diritto esistente è dato non trascurabile. La sua posizione è certamente conservatrice anche sotto questo profilo. 7 di 10

8 3 Jean Domat e Robert Joseph Pothier Ma fu nell ambiente francese che il giusrazionalismo ebbe una importante fioritura. L idea che la natura, quale ragione, e la ragione, quale giustizia, si manifestassero nel mondo attraverso l ordine alimentò la convinzione che quell ordine potesse manifestarsi nel mondo attraverso un diritto ordinato e coerente. Sulla base di queste premesse si sviluppò la filosofia di due grandi pensatori: Jean Domat e Robert Pothier. Il pensiero giusnaturalistico francese, diversamente da quello tedesco, si connotò per le sue posizioni meno astratte e distaccate dalla vita civile ed istituzionale e ciò derivò dalle caratteristiche proprie del tessuto francese, oggettivamente diverse da quelle tedesche. In Francia, infatti, lo Stato assoluto era una realtà vivente e aveva già avuto inizio quel processo di unificazione nazionale del diritto, attraverso Ordonnances, che preannunciava l età della codificazione. Per questo motivo le elaborazioni teoriche di questi filosofi, lungi dal restare sul piano delle astrattezze, si inserirono perfettamente nella realtà politica che guardava alla creazione di un unitario sistema giuridico come uno dei più importanti obiettivi da realizzare. Nel 1689 Jean Domat pubblicò la sua fondamentale opera Les lois civiles dans leur ordre naturel, ossia le leggi civili nel loro ordine naturale. Vediamo già evocato nel titolo il concetto chiave del razionalismo giuridico: l ordine naturale. Ma cosa è l ordine naturale? Per Domat l ordine naturale preesiste all ordinamento civile sicché è possibile razionalizzare il sistema giuridico restituendo allo stesso l ordine originario, razionale e semplificato. All interno dell ordinamento giuridico vigente, caotico ed eterogeneo, era possibile rintracciare un ordine fondato su alcuni principi di diritto naturale. Era necessario riscoprire quei principi, e porli a base di un nuovo ordinato sistema giuridico. In questo processo, era la ragione a giocare un ruolo fondamentale: spettava, infatti, ad essa individuare la ratio, l esprit, l essenza della norma giuridica per collegare poi la norma a tutte le altre. In ciascuna norma, infatti, alitava lo spirito, l essenza di tutto il sistema. In tal modo si riuscivano a definire i legami naturali che tenevano uniti i singoli precetti e la loro concatenazione. In questo modo Domat contrapponeva il disordinato e confuso assetto reale delle leggi civili vigenti all ordinato e chiaro assetto naturale delle medesime, che non era reale ma era certamente realizzabile. Ma qual era il processo che nella pratica avrebbe potuto portare all individuazione dell ordine naturale? 8 di 10

9 In primo luogo era necessario distinguere le leggi immutabili dalle leggi arbitrarie. Le prime erano leggi naturali, imposte dalla natura e quindi giuste, non modificabili, né abrogabili. Le altre erano leggi poste in essere da una legittima autorità per sopperire alle esigenze ed ai bisogni sociali. Secondo Domat, le leggi immutabili, erano veramente quelle fondamentali: esse nascevano da due principi generali ed autoevidenti, insiti nell animo umano: la ricerca dell amore di Dio e dell amore fra gli uomini. Dai due principi generali di partenza, patrimonio innato del genere umano, scaturiva tutto il complesso delle leggi naturali secondo il principio di verità concatenate. La ragione umana curava il processo di derivazione delle diverse regole dalle due regole madri. Secondo Domat, però, il processo di derivazione delle norme dai principi per così dire primi, non era immediatamente conoscibile da parte degli uomini. Esso si realizzava gradualmente e lentamente, attraverso il processo di evoluzione storica della vita civile. Domat teorizzava dunque un processo conoscitivo di una ragione in evoluzione, in piena e continua sperimentazione. Quella di Domat era una ragione che si confronta con l esperienza e con la storia e che, per questo suo modo di essere, risultava pienamente capace di fondare un opera di sistemazione globale del diritto. Il progetto, a tal proposito, delineato da Domat nella sua opera prevedeva una sistemazione e razionalizzazione delle materie privatistiche secondo il seguente ordine: un libro preliminare suddiviso in tre titoli (principi generali, persone e cose) e due parti dedicate ai contratti ed alle successioni. Quattro libri finali erano dedicati al diritto pubblico, in posizione subordinata al diritto dei privati, in quanto diritto arbitrario. E chiaro, alla luce di quanto abbiamo detto, come in Domat possano rinvenirsi, seppure ancora in nuce, i primi germi di quella opera mirabile che nel 1804 sarà la codificazione napoleonica. Non a caso, père cu code civile è definito Robert - Joseph Pothier ( ). Pothier costruirà, infatti, attraverso la sua riflessione giusfilosofica, la vera e propria base teorica e pratica su cui lavoreranno i redattori del Codice Napoleone. L opera di Pothier fu certamente di preparazione del terreno dottrinale su cui sorgerà il Code Civil: un codice che fu certamente fortemente ancorato alle idee ed alla scienza dell Antico Regime. Il terreno dottrinale preparatorio del Codice è fondamentale per capire il significato della codificazione, ma non bisogna dimenticare che la codificazione, in se stessa, fu un atto fortemente rivoluzionario che può, dunque, spiegarsi solo alla luce dell Illuminismo e della Rivoluzione 9 di 10

10 francese. Furono, infatti, le idee liberali ed egualitarie proclamate dagli illuministi a sostenere l idea di un corpo normativo ed unitario di norme che fosse uguale per tutti gli uomini. Nonostante ciò, l opera di Pothier, continuatore della tradizione domatiana, fu occasione per ribadire l idea, centrale, che il diritto potesse essere riordinato secondo un proprio ordine naturale chiaro e preciso, ispirato al diritto romano, inteso quale ratio valida per sistematizzare il diritto attuale. Fu proprio sulle idee di Domat e di Pothier che poté fondarsi quel programma politico e giuridico di emancipazione dello Stato da qualsiasi autorità superiore che non fosse quella della ragione e che fu determinante per l affermazione dell idea di codificazione. 10 di 10

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