IL TRUST NEL DIRITTO COMMERCIALE: NOVITA GIURISPRUDENZIALI E CASISTICA

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1 IL TRUST NEL DIRITTO COMMERCIALE: NOVITA GIURISPRUDENZIALI E CASISTICA avv. Andrea Moja Presidente Assotrusts Professore a Contratto di International Trade Law Università LIUC di Castellanza Via Monte Napoleone Milano tel fax amoja@tiscali.it

2 INDICE GENERALE La recente giurisprudenza italiana in materia di trusts interni; Ipotesi applicative del trust interno nel settore de: 1. il passaggio generazionale dell impresa; 2. le garanzie (atipiche) per prestiti obbligazionari; 3. la liquidazione di più soggetti creditori; 4. le compravendite immobiliari.

3 LA RECENTE GIURISPRUDENZA ITALIANA IN MATERIA DI TRUSTS INTERNI

4 Oggetto dell indagine INTRODUZIONE 1. Le trascrizioni dei trusts nelle Conservatorie dei Registri Immobiliari; 2. Le iscrizioni dei trusts nei Registri delle Imprese; 3. I provvedimenti giurisprudenziali più rilevanti (decreti, sentenze) nel settore dei trusts interni a finalità commerciale.

5 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI -1 - A partire dal 1 ottobre 2003, ovverosia dall emanazione della prima sentenza giurisprudenziale con cui il Tribunale di Bologna ha affermato che il trust è pienamente compatibile con l'ordinamento giuridico italiano, e che a più di 10 anni dall entrata in vigore della Convenzione dell Aja del 1 luglio 1985, può ritenersi ampiamente superata la tesi che prospetta la contrarietà del trust all ordinamento italiano, e la sua conseguente irriconoscibilità, ben 18 ulteriori provvedimenti giudiziali sono stati emanati dai giudici italiani in materia di trust.

6 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI -2 - Premesso ciò, prima di procedere all analisi dei singoli casi più rilevanti in tema di trust operativi nel settore commerciale, occorre comunque segnalare che, sempre a partire dal 1 ottobre 2003, sono state approvate trascrizioni ed iscrizioni di trusts, rispettivamente nei Registri Immobiliari di Arezzo, Firenze, Pavia, Torino e Milano, e nei Registri delle Imprese di Vicenza e Milano. Tali trascrizioni ed iscrizioni vanno ad aggiungersi a 23 trascrizioni già attuate anteriormente a tale data e 4 iscrizioni già eseguite a quel tempo.

7 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI -3 - Ora, tra i 18 provvedimenti menzionati, ai fini di specie, vale la pena di segnalare i seguenti: 1. il 21 ottobre 2003, il Tribunale di Parma, accogliendo un reclamo proposto avverso riserva apposta dall'agenzia del Territorio di Parma, ha, con decreto, ordinato la trascrizione nei Registri Immobiliari locali dell'atto istitutivo di un trust auto-dichiarato ai sensi dell art. 12 della Convenzione dell'aja sui trusts, non rilevando in proposito alcun contrasto dell istituto con l'art c.c.

8 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI il 20 luglio 2004, il Giudice Tavolare del Tribunale di Trento, accogliendo ricorso per annotazione nel locale Registro Tavolare del trasferimento della nuda proprietà di beni immobili siti in loco, ha affermato che a seguito della ratifica della Convenzione dell Aja del 1 luglio 1985, il trust interno istituito in conseguenza della scelta del disponente, libera e legittima ex art. 6 della Convenzione, di una legge regolatrice idonea, deve essere riconosciuto, con la conseguenza che l effetto segregativo proprio del trust deve essere portato a conoscenza dei terzi per mezzo dell annotazione nei pubblici registri.

9 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI -5 - Ed in ragione di ciò ha statuito ulteriormente che non sussistendo disposizioni espresse o principi generali che importino un divieto di trascrizione del trust, può essere ordinata l annotazione dell atto istitutivo nel registro tavolare. 3. Il 12 ottobre 2004, il Tribunale di Brescia, pronunciandosi con sentenza in merito ad una fattispecie in cui un creditore, intimando precetto su cambiali, aveva eseguito pignoramento presso un soggetto terzo che il creditore affermava detenere somme per conto della convenuta debitrice (terzo di fatto precedentemente designato quale trustee di un trust costituito dalla debitrice) ha affermato che

10 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI -6 - ai fini dell art. 13 della Convenzione dell Aja sui trusts non è sufficiente rilevare la presenza di un trust i cui elementi significativi siano più intensamente collegati con lo Stato italiano per disapplicare la legge straniera scelta dal disponente, dovendosi invece desumere, per il mancato riconoscimento del trust, un intento in frode alla legge, volto cioè a creare situazioni in contrasto con l ordinamento in cui il negozio deve operare.

11 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI -7 - Lo stesso Tribunale di Brescia ha poi aggiunto che l effetto segregativo del trust trova legittimazione in virtù di specifiche disposizioni previste nella Convenzione dell Aja ed introdotte nell ordinamento italiano con la legge di esecuzione ; e che pertanto, il creditore del disponente non può validamente esperire l azione di espropriazione mobiliare presso terzi sui beni che il disponente abbia trasferito, precedentemente all azione, al trustee di un trust da lui istituito a favore di una ONLUS.

12 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI Il 3 marzo 2005, il Tribunale di Parma, nel contesto di un procedimento di ammissione a procedura di concordato preventivo presentato dal liquidatore di una società in stato di insolvenza ai sensi dell art. 160 e ss. della Legge Fallimentare, ha omologato il concordato preventivo con cui la società ricorrente, provvedendo a migliorare la propria precedente proposta, aveva suggerito il trasferimento al Commissario Giudiziale, in qualità di trustee di un costituendo trust, della proprietà di alcuni immobili di titolarità dell amministratore della società e di suoi congiunti, da destinarsi a ripianare i debiti societari esistenti.

13 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI -9 - In merito, in tema di trust, il Tribunale, dopo aver qualificato la proposta di concordato, ed aver in proposito sottolineato la convenienza economica della stessa per i creditori ha osservato come dalla più attenta dottrina e giurisprudenza di merito sia stata largamente superata la tesi della contrarietà all ordinamento italiano del trust, in ragione di una corretta interpretazione non solo della Convenzione dell Aja del 1 luglio 1985, ma anche dei profili interpretativi innescati dalla sua piena operatività per l ordinamento italiano, sia avuto riguardo alla causalità del trasferimento, da rinvenirsi correttamente nel collegato negozio istitutivo del trust, sia in ragione della configurabilità di negozi traslativi atipici, purché sorretti da una causa lecita, in ragione di una lettura estesa dei principi di cui agli artt e 1324 C.C..

14 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI Infine, il 7 aprile 2005, il Giudice tavolare del Tribunale di Trento ha ulteriormente ordinato l'intavolazione del diritto di proprietà su immobili a favore del trustee di un trust, e l'annotazione della costituzione in trust. A conclusione dell analisi, vale la pena di segnalare che, in linea con le argomentazioni sostanziali emergenti dalle motivazioni della sentenza del Tribunale di Parma in tema di concordato preventivo, già il 4 aprile 2003 il Giudice Delegato della Sezione Fallimentare del Tribunale di Roma aveva autorizzato il trasferimento a favore di un trust dei crediti fiscali maturati nel corso di una procedura fallimentare.

15 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI Più specificamente, la fattispecie era la seguente: Il curatore fallimentare di una società italiana aveva presentato istanza chiedendo di essere autorizzato a compiere una serie di operazioni dirette a chiudere la procedura fallimentare in corso. Contestualmente, lo stesso curatore fallimentare aveva altresì osservato che, dato che la procedura non avrebbe potuto, in sede di riparto, distribuire i notevoli crediti d imposta maturati e maturandi durante la procedura, gli stessi avrebbero potuto essere ceduti al trustee di un trust da istituirsi attribuendo al trustee l incarico di incassarli, e,

16 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI quindi, dedotte le spese di esazione, distribuirne il ricavato tra i vari creditori concorsuali in base alla quote di relativa spettanza. In questo modo osservava sempre il curatore fallimentare oltre a trarre vantaggio dal beneficio tipico della segregazione proprio del trust, si sarebbe potuta anche evitare la classica falcidia dell 80% che subiscono normalmente i crediti d imposta allorché essi vengono ceduti agli ordinari intermediari finanziari autorizzati alla relativa riscossione.

17 LE NOVITA GIURISPRUDENZIALI SUI TRUSTS INTERNI Come anticipato, il Giudice Delegato, compresi i vantaggi della struttura, ha autorizzato con decreto l istituzione del trust e la cessione in suo favore di tutti i crediti tributari del fallimento, designando all uopo il curatore fallimentare quale protector dell istituendo trust. Quest ultima fattispecie, al pari di quella in tema di concordato preventivo, testimonia l indubbia utilità del trust per i casi in cui, nella fattispecie, si renda necessaria la tutela sostanziale dei soggetti deboli del caso attraverso una struttura semplice e flessibile quale quella del trust.

18 CONCLUSIONI SUI TRUSTS INTERNI A conclusione del discorso, è possibile affermare che: esiste un clima, sia giurisprudenziale che di prassi, favorevole al riconoscimento dei trusts interni, avvalorato da: A) Cassazione Penale, sez. VI, sentenza ; B) rapporti attualmente esistenti tra trust e società quotate (vedasi slide a seguire).

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20 APPLICATIVA DI TRUSTS INTERNI: IL TRUST PER IL PASSAGGIO GENERAZIONALE DELL IMPRESA

21 LA FATTISPECIE -1 - Il sig. Rossi è felicemente sposato, è padre di tre figli (Primo, Seconda e Terzo), ed inoltre: A. è titolare di un pacchetto azionario qualificato dell impresa di famiglia Alfa S.p.A., di cui è stato il fondatore ed è attualmente amministratore unico; B. è proprietario di vari immobili siti in Italia e all estero e di denaro investito in valori mobiliari worldwide.

22 LA FATTISPECIE -2 - Il sig. Rossi, che, come anticipato, è titolare di una partecipazione qualificata nell impresa familiare Alfa, i cui rimanenti soci sono i suoi due fratelli, attualmente non ha problematiche debitorio-creditorie di alcun tipo, non ha diatribe coniugali in corso, ed in pieno accordo con la propria moglie desidera: poter disporre, in vita, per la trasmissione del patrimonio familiare, nel pieno rispetto della disciplina della successione legittima prevista dal Codice Civile, a favore dei figli Primo, Seconda e Terzo, in conformità alle esigenze ed alle aspirazioni di ciascuno di essi.

23 Perciò il sig. Rossi desidera: LA FATTISPECIE assicurarsi che, per quanto concerne la futura gestione di ALFA S.p.A., il successivo amministratore unico della stessa sia il figlio Primo, ritenuto in merito qualificato anche dai fratelli del sig. Rossi, favorevoli a sostenerne la nomina per l incarico; 2. garantire ai rimanenti figli, Seconda e Terzo, maggiormente interessati all esercizio di attività esterne all ambito di operatività di Alfa S.p.A., tutte le agevolazioni necessarie a favorirne la carriera professionale prescelta.

24 LA FATTISPECIE -4 - Il sig. Rossi desidera altresì: poter disporre per la suddetta trasmissione patrimoniale conservando, fino al tempo della propria permanenza in vita (e della relativa capacità di intendere e di volere), la carica di amministratore unico di Alfa S.p.A., volendo ancora dirigere in prima persona l attività d impresa; avvalersi, nella piena liceità, della possibilità che il suo patrimonio, non sia più aggredibile, pro futuro, da alcun creditore personale; poter disporre per la suddetta trasmissione patrimoniale, subendo al riguardo la minima imposizione fiscale.

25 LA FATTISPECIE -5 - Le aspettative del sig. Rossi potrebbero essere tutte soddisfatte con l istituzione di un family trust interno per la gestione dell intero patrimonio del medesimo a fini di passaggio generazionale. Tale family trust, che, per espressa statuizione della Convenzione dell Aja del 1 luglio 1985, deve essere sottoposto a legge regolatrice straniera, potrebbe essere istituito secondo il diritto inglese (sistema giuridico onshore). Si potrebbe quindi optare per un UK family trust.

26 SCHEMA SIG ROSSI ALFA S.p.A. IMMOBILI DENARO UK FAMILY TRUST

27 LA SOLUZIONE TRUST 1 Così, con riguardo all amministrazione della società familiare ALFA S.p.A., con l istituzione del trust potrà essere possibile disporre perché: 1. con patto parasociale tra sig. Rossi e i rimanenti soci suoi fratelli sia possibile far conservare allo stesso sig. Rossi (attuale amministratore unico), tramite relativa nuova designazione da parte del trustee incaricato, la carica di cui è titolare, fino al momento (prestabilito o da valutare secondo determinati criteri prescelti) in cui questi sarà in grado di amministrare la società in oggetto;

28 LA SOLUZIONE TRUST 2 2. sempre tramite patto parasociale tra il sig. Rossi e i suoi fratelli, si provveda, al decesso, alle dimissioni o alla revoca del sig. Rossi, alla nomina di Primo quale amministratore unico di ALFA S.p.A. (che vedrà così contestualmente soddisfatte le proprie aspettative professionali). N.B. si eviterà così che in seno all organizzazione di ALFA S.p.A. possano insorgere contrasti tra gli eredi per il ruolo spettante a ciascuno di essi all interno dell impresa. Contrasti che potrebbero portare alla paralisi dell attività produttiva, e anche alla cessione di quote dell impresa a terzi, con connesso pericolo di trasferimenti a favore della concorrenza.

29 LA SOLUZIONE TRUST 3 Con riferimento poi ai figli Seconda e Terzo, sempre via trust, sarà possibile predisporre tutte le agevolazioni del caso dirette ad incoraggiarne e favorirne la carriera professionale da questi aspirata. Infine, in rapporto alle esigenze di limitazione, pro futuro, della responsabilità creditoria del sig. Rossi, e del carico fiscale dell operazione, va osservato che se opportunamente istituito, in assenza di alcuna pendenza creditoria, il patrimonio conferito in trust non sarà più aggredibile, nei limiti delle revocatorie ordinaria e fallimentare, dai creditori personali del settlor (né, fino al tempo delle distribuzioni in loro favore, dei beneficiari designati del trust).

30 Infatti, in merito: LA SOLUZIONE TRUST 4 in primis, la titolarità dei beni viene infatti trasferita in capo ad una nuova entità giuridica, autonoma e distinta, il trust. in secundis, il trasferimento della proprietà è soggetto ex lege a segregazione, con la conseguenza che i beni conferiti vengono ad essere separati dalla massa patrimoniale propria del trustee, e sono pertanto inaggredibili da parte degli eventuali futuri creditori del trustee stesso.

31 Ulteriori vantaggi Ulteriori vantaggi LA SOLUZIONE TRUST 5 Un ulteriore vantaggio della struttura è dato dal fatto che la politica gestionale del trust fund viene effettuata in modo unitario da un unico soggetto (il trustee), e non, come avviene di regola nei patrimoni più complessi, da diversi soggetti spesso in conflitto tra loro. Infine, tramite il ricorso ad opportune tecniche di pianificazione fiscale, il conferimento in trust del patrimonio di Tizio potrà essere assoggettato ad un imposizione tributaria assai limitata.

32 SCHEMA FINALE PROTECTOR UK TRUSTEE ALFA S.p.A. IMMOBILI DENARO TRUST PROPERTY PRIMO SECONDA TERZO

33 IL PROTECTOR Con l atto istitutivo di trust sarà possibile designare un protector del trust, e così, ad esempio, uno dei fratelli del sig. Rossi (o ambedue, da integrarsi eventualmente con un terzo per le ipotesi di stallo decisionale) che potrà/dovrà: 1. in rapporto alla tutela degli interessi del figlio disabile Terzo, sorvegliare l operato del trustee ed eventualmente sostituirlo qualora questi non si conformi alle clausole stabilite nel Deed of Trust; 2. con riferimento all amministrazione societaria riservarsi di esercitare, in via indiretta, determinati poteri di controllo sulle decisioni di Primo.

34 APPLICATIVA DI TRUSTS INTERNI: IL TRUST A GARANZIA DI UN PRESTITO OBBLIGAZIONARIO

35 INTRODUZIONE -1 - Il 27 Dicembre 1996 il Tribunale di Milano ha, con decreto, omologato la deliberazione dell assemblea straordinaria di una Società per Azioni che aveva disposto per l emissione di un prestito obbligazionario garantito da un trust di scopo di Jersey (un Jersey non-charitable purpose trust). La fattispecie è degna di menzione perché:

36 INTRODUZIONE il trust interessato dall operazione di specie, sottoposto al vaglio giurisprudenziale, era un trust interno, ed il giudice competente, nel rilasciare l omologa, ne ha, di necessità, riconosciuto la legittimità; 2. essa è in grado di testimoniare come la flessibilità propria del trust consente l estrema semplificazione anche di realtà assai complesse e delicate; 3. quella di garanzia costituisce una delle applicazioni pratiche più diffuse ed efficienti del trust.

37 LA FATTISPECIE -1 - Il caso era il seguente: una Società per Azioni era titolare di un immobile costituito da più appartamenti in locazione e si era decisa a chiedere un finanziamento sotto forma di prestito obbligazionario, laddove a garanzia del finanziamento in questione intendeva porre l immobile di specie. La società in questione avrebbe potuto, a garanzia del prestito, costituire un ipoteca in conformità agli articoli 2410 (comma 1 n.1), 2414 e 2831 del Codice Civile, sull immobile di sua proprietà, ma ciò avrebbe peraltro comportato una serie di inconvenienti: ROMA continua

38 LA FATTISPECIE -2 - A) Le lungaggini delle procedure immobiliari italiane rendevano irrealizzabile la garanzia ipotecaria in tempi accettabili; B) in caso di mancato rimborso, sarebbe stato necessario ricorrere all esecuzione immobiliare, con connessi alti costi e tempi inevitabilmente lunghi; B) nel contesto della procedura immobiliare sarebbe stato difficile, nel conflitto tra la società emittente e gli obbligazionisti, limitare la vendita ai soli appartamenti necessari per ottenere le somme da rimborsare; C) la società non avrebbe potuto, priva dell ausilio di uno strumento segregativo come il trust, accumulare, come invece voluto, i canoni di locazione, così che essi costituissero una liquidità da mantenere accantonata ed intatta a garanzia fino alla scadenza del prestito (6 anni).

39 LA SOLUZIONE PRESCELTA La soluzione che si decise di adottare fu quindi la seguente: A) costituire una società immobiliare di diritto inglese cui conferire l immobile con tutti i suoi appartamenti locati; B) istituire un trust di scopo retto dal diritto di Jersey finalizzato alla gestione dell operazione di finanziamento; C) nominare una società fiduciaria italiana quale trustee del trust di specie; D) trasferire al trustee la titolarità del patrimonio azionario della società immobiliare inglese.

40 SCHEMA STEP 1 APPARTAMENTO 1 APPARTAMENTO 2 APPARTAMENTO 3 APPARTAMENTO 4 APPARTAMENTO 5 APPARTAMENTO 6 SPA IMMOBILE UK LIMITED

41 SCHEMA STEP 2 UK LIMITED CONFERIMENTO JERSEY PURPOSE TRUST TRUSTEE DECISIONI CONGIUNTE ENFORCER PROCEDURA DI NOMINA PROCEDURA DI NOMINA SPA OBBLIGAZIONISTI ROMA

42 CLAUSOLE DEED OF TRUST Nell atto istitutivo si dispone perché: 1) il trustee, che si ritrova ad essere l unico azionista della società immobiliare UK, debba provvedere a curare l operato dell organo amministrativo della medesima, affinché quest ultima mantenga gli appartamenti dell immobile locati, incassi i canoni di locazione e, al netto dei costi di gestione, li investa secondo policies di tipo prudenziale; 2) la società immobiliare non debba distribuire alcun dividendo fino al termine di durata della vita del trust; 3) sia designato un enforcer per il trust (figura necessaria per il purpose trust ed analoga al protector di un beneficiary trust).

43 SOLUZIONE FASE FINALE -1 - Sempre nell atto istitutivo di trust si dispone poi perché, una volta sopraggiunto il termine finale del trust, il trustee verifichi il rimborso del prestito obbligazionario, e, per l ipotesi in cui questo sia avvenuto, agisca per la restituzione al settlor/disponente del trust (la SpA emittente il prestito obbligazionario) dei beni in esso conferiti (la partecipazione azionaria nella società immobiliare inglese), e, di contro, per l ipotesi in cui lo stesso non si sia verificato, decida, d intesa con l enforcer del trust, le soluzioni più opportune per il pagamento degli obbligazionisti, tra le quali, ad esempio:

44 SOLUZIONE FASE FINALE l alienazione dell intero patrimonio del trust; 2. l alienazione di determinati beni del trust (nella sostanza i singoli appartamenti detenuti dalla società immobiliare); 3. l impiego, se sufficiente, dei soli redditi prodotti dagli appartamenti locati, investiti e/o accumulati durante la vita del trust.

45 CLAUSOLA DEED OF TRUST Nell atto istitutivo di trust viene quindi inserita una clausola del presente tenore: Sopraggiunto il termine finale del trust, il trustee si accerta che il rimborso del prestito obbligazionario abbia avuto luogo, e, in caso positivo, trasferisce i beni del trust (ndr, le azioni della UK Limited) al disponente. Qualora, invece tale rimborso non abbia avuto luogo: i. il trustee adotta, di intesa con il tutore, le misure più opportune per rimborsare gli obbligazionisti, come per esempio l alienazione dei beni del trust o del patrimonio della società controllata tramite di essi e comunque impiegando per questo fine ogni reddito e altro provento accumulato durante la vita del trust; ii. il trustee trasferisce al disponente quanto sia residuato dopo aver soddisfatto gli obbligazionisti.

46 OSSERVAZIONI CONCLUSIVE -1 - In conclusione, i risultati operativi di una struttura del tipo descritto sono i seguenti: 1. nell ipotesi del mancato rimborso (o del rimborso parziale), del capitale prestato dagli obbligazionisti, il trustee può decidere, d intesa con il tutore/enforcer (e quindi con piena trasparenza nei riguardi degli obbligazionisti, che lo hanno precedentemente designato congiuntamente con gli organi responsabili dell emittente), il meglio da farsi, impiegando all uopo, solo le risorse necessarie e nel modo più conveniente per tutte le parti interessate (e così, si ribadisce, ad es. procedere per la vendita dell immobile, in tutto o in parte, per l alienazione delle azioni UK, per l impiego dei canoni di locazione, o ancora combinare una di queste ipotesi con un mutuo garantito dall immobile o dalle azioni). continua

47 OSSERVAZIONI CONCLUSIVE i canoni di locazione vengono di fatto e di diritto segregati dalle pretese dei creditori della SpA italiana; 3. la società emittente la stessa perde contestualmente e a titolo temporaneo la titolarità dell immobile che viene per contro ad essere legittimamente sottratto, medio tempore, agli ordinari creditori della medesima. (dal punto di vista del bilancio della società emittente, essa sostituisce prima partecipazioni ad immobili - come in un qualunque conferimento - e poi, trasferite le azioni della società immobiliare al trustee, istituisce una posta di credito verso il trustee in luogo di partecipazioni. Ove il trustee debba provvedere al rimborso degli obbligazionisti, la posta di credito verso il trustee si riduce a causa delle alienazioni o delle altre operazioni del caso, ma al contempo si annulla la posta obbligazioni al passivo del bilancio).

48 APPLICATIVA DI TRUSTS INTERNI: IL TRUST PER LA LIQUIDAZIONE DI PIU CREDITORI

49 LA FATTISPECIE Tizio, imprenditore, dispone di un bene immobile idoneo a soddisfare tutta una serie di creditori della propria attività imprenditoriale. Tizio desidera procedere così da poterli liquidare nei giusti e dovuti termini. Tizio desidera peraltro scegliere, nel rispetto della ragionevolezza, la procedura più opportuna a soddisfare tutti i creditori con equità, nel rispetto di ciascuno di essi, ma senza proprio iniquo discapito. I creditori concordano con il piano di liquidazione proposto da Tizio, e chiedono di ricorrere ad un sistema operativo semplice, rapido, efficace ed economico.

50 LA SOLUZIONE TRUST La soluzione più opportuna nel caso di specie è quella rappresentata dalla costituzione di un trust per la liquidazione dei suddetti creditori. Tizio istituisce il trust conferendogli il bene immobile necessario per liquidare tutti i suoi creditori. Il trustee procede alla vendita, alle migliori condizioni possibili (fair market value), del bene immobile ricevuto. By-passando anche il problema relativo alla disciplina del divieto del patto commissorio (cfr. art C.C.), il trustee distribuisce il ricavato della vendita ai creditori (secondo quanto spettante a ciascuno di essi), restituendo l eventuale eccedenza di vendita a Tizio.

51 SCHEMA -1 - TIZIO IMMOBILE TRUST di LIQUIDAZIONE

52 SCHEMA -2 - TRUST di LIQUIDAZIONE IMMOBILE DENARO ACQUIRENTE Eccedenza di vendita 3 CREDITORE 2 CREDITORE TIZIO 1 CREDITORE TIZIO DI TIZIO TIZIO

53 APPLICATIVA DI TRUSTS INTERNI: IL TRUST DI GARANZIA NELLE COMPRAVENDITE IMMOBILIARI

54 LA FATTISPECIE -1 - Tizio desidera acquistare un appartamento in un immobile edificando da parte di un impresa costruttrice/venditrice. L impresa costruttrice richiede a Tizio, all atto della stipula del contratto preliminare, oltre ad un quantum come corrispettivo del preliminare medesimo, anche, ex art C.C., una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria. La caparra confirmatoria è una misura rafforzativa dell adempimento e consiste in una somma di denaro (o una determinata quantità di cose fungibili) che una parte versa all altra all atto della conclusione di un contratto e che

55 LA FATTISPECIE -2 - in caso di adempimento da parte del tradens, deve essere restituita dall accipiens o altrimenti imputata alla prestazione dovuta. Per contro, ex lege, in caso di inadempimento da parte dell accipiens, il tradens, oltre ad avere il diritto di recedere dal contratto, ha altresì il diritto di ricevere dell accipiens medesimo il doppio di quanto da costui in precedenza ricevuto a titolo di caparra confirmatoria. Problemi: l avvenuto trasferimento diretto può porre il tradens in una situazione delicata, perché se l accipiens èin difficoltà e non gli restituisce quanto ricevuto in precedenza, allora, il tradens stesso può trovarsi a dover concorrere con tutti i creditori, privilegiati e chirografari dell accipiens.

56 Ma non solo. LA FATTISPECIE -3 - Anche nel caso in cui l accipiens non sia di per sé inadempiente, c è comunque il rischio che vi sia un concorso tra il tradens e gli altri creditori qualora non sia possibile l imputazione della caparra ad acconto (ad es. nel caso in cui essa non è omogenea all oggetto della prestazione dovuta).

57 LA SOLUZIONE TRUST -1 - La somma da consegnarsi a titolo di caparra confirmatoria potrebbe essere dall acquirente versata in un trust istituendo da parte dell ente costruttore, che potrebbe così offrire una garanzia diretta a stimolare tutti gli eventuali soggetti interessati all acquisto di immobili da lui stesso edificandi al momento sulla carta. La somma versata dall acquirente a titolo di caparra confirmatoria sarebbe segregata ex lege dal patrimonio del trustee designato e quindi non aggredibile dai suoi creditori personali.

58 LA SOLUZIONE TRUST -2 - In aggiunta a ciò, nei limiti della revocatoria ordinaria e fallimentare la somma non sarebbe altresì aggredibile dai creditori personali dell acquirente (colui che di fatto conferisce la somma di denaro in trust). Per quanto concerne infine il venditore/costruttore, costui sarebbe il costituente di un trust di fatto nell interesse di terzi (gli acquirenti), e non apportandovi denaro proprio, il trust fund non sarebbe aggredibile nemmeno dai suoi creditori d impresa. A questo punto, il trustee avrebbe il compito di verificare l andamento dei lavori e

59 LA SOLUZIONE TRUST -3 - procedere, quando opportuno, al trasferimento della caparra a favore del costruttore. Egli conserverebbe peraltro il diritto/dovere di restituire la stessa caparra confirmatoria all acquirente/tradens per il caso dell inadempimento del costruttore/accipiens (si noti che, ex lege, al tradens spetterà di fatto il doppio di quanto consegnato a titolo di caparra confirmatoria, ma l eccedenza resterà dovuta dal costruttore/accipiens personalmente). Si noti che, medio tempore, il trustee potrà gestire in modo fruttifero le somme ricevute.

60 RIFERIMENTI PERSONALI Avvocato Andrea MOJA Presidente di Assotrusts ( Professore a Contratto di International Trade Law, Università LIUC di Castellanza Via Monte Napoleone Milano tel fax Indirizzo amoja@tiscali.it