Novità fiscali. L attualità del diritto tributario svizzero e internazionale. N 1 gennaio

Transcript

1 Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana Dipartimento economia aziendale, sanità e sociale Centro competenze tributarie Novità fiscali L attualità del diritto tributario svizzero e internazionale N 1 gennaio 2017 Politica fiscale La Riforma fiscale III: perché, cosa e come 3 Una Riforma fiscale per il futuro! 5 Diritto tributario svizzero Le misure d incentivazione delle attività di ricerca e sviluppo all interno della Riforma delle imprese III 6 Riforma III dell imposizione delle imprese: possibilità di dichiarare le riserve occulte (step-up) 22 Diritto tributario italiano Il Patent box nel contesto internazionale e il caso italiano 27 L Euroritenuta è stata rottamata! 40 1

2 Introduzione Novità fiscali 1/2017 Redazione SUPSI Centro di competenze tributarie Palazzo E 6928 Manno T F diritto.tributario@supsi.ch ISSN (Print) ISSN (Online) Redattore responsabile Samuele Vorpe Comitato redazionale Flavio Amadò Elisa Antonini Paolo Arginelli Sacha Cattelan Rocco Filippini Roberto Franzè Simona Genini Marco Greggi Giordano Macchi Giovanni Molo Andrea Pedroli Sabina Rigozzi Curzio Toffoli Samuele Vorpe Impaginazione e layout Laboratorio cultura visiva Il 12 febbraio p.v. è prevista la votazione popolare concernente la Legge sulla Riforma III delle imprese. Per questa ragione il primo numero dell anno di NF, oltre a presentarsi con alcune innovazioni grafiche, si occupa in prevalenza di esaminare questo delicato e importante tema, cruciale per il futuro della piazza economica svizzera. I contributi iniziali di Politica fiscale presentano gli aspetti centrali della Riforma III, che decreta l abolizione dei regimi fiscali speciali previsti dal diritto cantonale, sostituendoli con strumenti accettati dalla Comunità internazionale che dovrebbero permettere, se accettati dal Popolo, di mantenere la Svizzera competitiva nei confronti degli altri Stati. Segnatamente si tratta del Patent box, della Superdeduzione per le spese di R&S e della deduzione degli interessi figurativi sul capitale proprio di garanzia. Benito Rattà ci spiega nel dettaglio gli aspetti tecnici del Patent box svizzero e della Superdeduzione per le spese di R&S che, qualora la legge dovesse essere accolta, entreranno in vigore nel Simone Leonardi e Sacha Cattelan descrivono invece le particolarità della norma transitoria che disciplinerà le modalità di imposizione delle riserve occulte e del goodwill prevista per le società a statuto speciale, le quali a partire dal 2019 passeranno ad un regime di tassazione ordinaria. Sul fronte italiano Paolo Arginelli ci spiega invece il Patent box italiano, partendo da una prospettiva internazionale. Infine, Roberto Bianchi analizza il passaggio dall Euroritenuta allo scambio automatico di informazioni sulla base dello standard OCSE, che sancisce di fatto la capitolazione del segreto bancario. Samuele Vorpe 2

3 Politica fiscale La Riforma fiscale III: perché, cosa e come Alla lente i principali cambiamenti nell imposizione delle imprese. I regimi privilegiati saranno soppressi e compensati da nuove misure Samuele Vorpe Responsabile del Centro di competenze tributarie della SUPSI Articolo pubblicato il sul Corriere del Ticino I. Premessa... 3 II. Le proposte... 3 III. Super deduzione per R&S... 3 IV. Patent box...3 V. Interesse figurativo sul capitale proprio di garanzia... 4 VI. Evitare shock fiscali per società a statuto speciale... 4 VII. Riduzione massima dell 80%... 4 VIII. Aumento quota-parte gettito IFD... 4 IX. Perequazione finanziaria intercantonale... 4 I. Premessa La Legge sulla Riforma III dell'imposizione delle imprese, approvata dalle Camere federali il 17 giugno 2016 e contro la quale è riuscito il referendum da parte della sinistra, sarà oggetto della votazione popolare del 12 febbraio In questo articolo si cercheranno di spiegare i contenuti della terza riforma fiscale della tassazione delle imprese, che fa seguito alla prima, avvenuta nel 1997, e alla seconda, avvenuta nel La ratio legis di una terza riforma è da ricercare nell abolizione, entro il 2019, dei regimi speciali cantonali previsti dall art. 28 cpvv. 2 e 4 della Legge federale sull armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID). Questi regimi si applicano soltanto a talune società (holding, società di domicilio, miste e principal) e non sono più tollerati dalla Comunità internazionale (G20, UE, OCSE). II. Le proposte Per cercare di mantenere la piazza svizzera competitiva ed evitare un esodo delle società a statuto speciale verso altri Stati, che con la Riforma III passeranno ad un regime di tassazione ordinario, la Legge oggetto della votazione prevede nuovi strumenti fiscali già in uso in altri Stati ed accettati dalla Comunità internazionale. Si tratta della Superdeduzione per i costi di ricerca e sviluppo (R&S), del Patent box e della deduzione dell interesse figurativo sul capitale proprio di garanzia. A questi si aggiungono un regime transitorio di 5 anni per la tassazione delle riserve occulte delle società a statuto speciale, delle modifiche nei parametri di calcolo della perequazione finanziaria intercantonale e un aumento della quota parte del gettito fiscale dell imposta federale diretta (IFD) in favore dei Cantoni. Ma procediamo con ordine. III. Super deduzione per R&S Secondo i nuovi artt. 10a e 25 LAID, i Cantoni possono introdurre una deduzione delle spese di R&S non eccedente il 150% degli oneri consentiti dall uso commerciale. Queste spese, che avranno un impatto sul conto economico e quindi sul risultato d esercizio, saranno deducibili nella misura in cui siano sostenute in Svizzera direttamente dal contribuente o indirettamente da una terza persona. La norma è facoltativa per i Cantoni e riguarda soltanto le imposte cantonali. A livello di IFD non è, infatti, previsto nulla. Ammettiamo p. es. che la società Y SA stia sviluppando un nuovo prodotto innovativo e che i costi di R&S in Svizzera ammontino a 100. Dal conto economico, Y SA potrà dedurre al massimo 150, sempre che il Cantone abbia deciso di adottare una deduzione del 150%; a livello di IFD la deduzione sarà, invece, di 100. IV. Patent box Secondo i nuovi artt. 8a e 24a LAID i Cantoni saranno obbligati ad inserire il Patent box nelle loro leggi tributarie. La quota dell utile derivante da brevetti e diritti analoghi imputabile a spese di R&S sostenute dal contribuente sarà presa in considerazione per il calcolo dell utile imponibile con una riduzione sino ad un massimo del 90%. Ciò significa che i Cantoni potranno abbattere l utile del box sino ad un massimo del 90%. Ai Cantoni sarà concessa la possibilità di prevedere una percentuale inferiore. Questa nuova disposizione è però da leggere in relazione alla (Super)deduzione per spese di R&S. Infatti, al momento in cui si genereranno gli utili dalla proprietà intellettuale, le spese di R&S imputabili a tali diritti e dedotte negli anni precedenti, saranno oggetto di una ripresa fiscale e aggiunte all utile imponibile. Ai Cantoni verrà tuttavia concessa la possibilità di prevedere un metodo diverso ma, in ogni caso, l imposizione dovrà avvenire entro i primi 5 anni. La definizione di brevetto e soprattutto di diritto analogo spetterà al Consiglio federale, che dovrà tener conto anche dello standard riconosciuto dall OCSE in materia di Patent box. Questo stan- 3

4 Politica fiscale dard obbliga gli Stati, che come la Svizzera vogliono far uso del Patent box, ad adottare il concetto di Nexus modificato che consente di determinare se il contribuente può beneficiare del privilegio fiscale e in quale percentuale i redditi della proprietà intellettuale possono beneficiare dello sgravio del box. Se p. es. la società Y SA ha sostenuto personalmente spese per 50 per lo sviluppo di un bene, mentre le spese totali ammontano a 100, potrà beneficiare di un imposizione privilegiata della metà (50/100). Il reddito, p. es. di 200, non entrerà completamente nel box; solo la metà sarà imposta privilegiatamente. Non si potranno quindi privilegiare redditi della proprietà intellettuale se la società non avrà sostenuto delle spese di R&S intra muros e quindi sul territorio. V. Interesse figurativo sul capitale proprio di garanzia Lo scopo di questa disposizione, prevista ai nuovi artt. 59 cpv. 1 lett. f della Legge federale sull imposta federale diretta (LIFD) e 25 cpv. 1 lett. f LAID, è quello di garantire la neutralità dal profilo fiscale della modalità di finanziamento (tra capitale proprio e quello preso a prestito). In particolare, si vuole concedere alle società la possibilità di dedurre dal conto economico un interesse figurativo sul capitale proprio di garanzia. Sul capitale proprio di base indispensabile per l attività aziendale, invece, non viene concessa la deduzione dell interesse figurativo. Questa misura è prevista dalla LIFD, mentre ai Cantoni è data la facoltà di farne uso a condizione che l imposizione dei dividendi sia almeno pari al 60% del loro valore. Spetterà al Consiglio federale definire le modalità per determinare il capitale proprio minimo e quello di garanzia. Il tasso di interesse figurativo sarà determinato in base al rendimento delle obbligazioni della Confederazione con scadenza a 10 anni. VIII. Aumento quota-parte gettito IFD Ai Cantoni la Confederazione aumenterà il versamento della quota-parte del gettito fiscale dell IFD che spetta loro sulla base dell art. 128 cpv. 4 della Costituzione federale (Cost.), che passerà dal 17 al 21,2%. In questo modo, i Cantoni disporranno di maggiori entrate fiscali che potranno utilizzare come meglio credono. Molti Cantoni hanno già deciso di impiegare queste maggiori entrate per ridurre le aliquote applicabili all utile delle persone giuridiche. Tra questi anche il Ticino che ha annunciato di voler ridurre gradualmente l aliquota cantonale dal 9 al 6%. IX. Perequazione finanziaria intercantonale Sono pure previsti dei cambiamenti nell ambito dei versamenti tra Cantoni forti e deboli sulla base della perequazione finanziaria orizzontale. L abolizione degli statuti fiscali speciali cambierà alcuni valori di riferimento per il calcolo del potenziale del Cantone. Da queste modifiche il Canton Ticino dovrebbe ottenere diversi milioni di franchi in più dagli altri Cantoni. VI. Evitare shock fiscali per società a statuto speciale L abolizione degli statuti speciali porterà le società che oggi ne beneficiano ad un aumento della loro tassazione, che passerà dall 8-12% al 16-20%. L aliquota dipenderà anche da cosa decideranno di fare i Cantoni. Molte di queste società hanno generato delle riserve occulte nel corso degli anni. Se prima della riforma queste riserve, al momento del loro scioglimento, beneficiavano di una tassazione speciale, dopo la riforma subiranno una tassazione ordinaria. Al fine di evitare questo cd. shock fiscale, verrà data la possibilità di ammortizzare le riserve occulte (e anche il goodwill) entro 5 anni dall entrata in vigore della Riforma III (art. 78g LAID). Il valore ammortizzato delle riserve verrà tassato separatamente dagli altri utili ordinari e subirà un imposizione che dovrebbe essere pari a circa il 3% (a dipendenza della scelta dell aliquota decisa dai Cantoni). VII. Riduzione massima dell 80% È previsto un tetto massimo globale che limita gli sgravi fiscali sopra indicati all 80% al massimo dell utile imponibile (art. 25b LAID). In merito a questo limite i Cantoni hanno la facoltà di prevedere una riduzione complessiva di entità minore. Il coordinamento delle misure previste dalla Riforma III implica dunque che l effetto fiscale prodotto dalle agevolazioni fiscali sarà da esaminare in maniera consolidata. 4

5 Politica fiscale Una Riforma fiscale per il futuro! Sono previsti nuovi strumenti fiscali per controbilanciare l eliminazione dei regimi speciali Samuele Vorpe Responsabile del Centro di competenze tributarie della SUPSI Articolo pubblicato il sul Giornale del Popolo La terza riforma sulla fiscalità delle imprese prevede l introduzione di nuovi strumenti fiscali per controbilanciare l eliminazione dei regimi speciali ad oggi previsti dal diritto cantonale. Questi regimi non sono infatti più tollerati dalla Comunità internazionale in ragione della loro selettività che consente alle aziende che ne beneficiano (holding, società di domicilio, miste e principal) di ottenere un esenzione degli utili generati all estero. Le società a statuto speciale pagano oggi tra l 8 e il 12% d imposta sull utile (imposta federale diretta piena e imposta cantonale ridotta o nulla); con l approvazione della Riforma III passeranno, invece, ad una tassazione ordinaria. Sulla base del federalismo fiscale, l aliquota varierà da Cantone a Cantone. A Lucerna, le società pagheranno un imposta del 12%, nei Grigioni si pensa di scendere al 15%, nei Cantoni romandi al 13% e in Ticino al 16% circa. Le riduzioni delle aliquote, messe in atto da molti Cantoni, hanno per scopo quello di evitare una fuga delle società a tassazione speciale. La proposta del Consiglio di Stato ticinese di scendere con la tassazione sull utile dal 20 al 16% circa per tutte le persone giuridiche, porterà di conseguenza ad un aumento dall 8-12% al 16% dell aliquota per le società a statuto speciale. Con questo compromesso, ci si augura che tali società non spostino la loro sede e i loro posti di lavoro in altri luoghi. Accanto alla riduzione delle aliquote, che rimane di competenza esclusiva dei Cantoni, vi sono le misure contenute nell oggetto in votazione il prossimo 12 febbraio, ovvero l introduzione della Superdeduzione per le spese di ricerca e sviluppo, del Patent box e della deduzione dell interesse figurativo sul capitale proprio di garanzia. Il Patent box è una misura obbligatoria per i Cantoni che conferisce loro la possibilità di detassare gli utili derivanti dalla proprietà intellettuale, a patto che questi provengano da costi per la ricerca e lo sviluppo sostenuti prevalentemente in Svizzera. Ai Cantoni è data, inoltre, la facoltà di ridurre l imposizione del 90%. P. es. un utile di 100 della proprietà intellettuale potrà essere sgravato sino a 10. Per quanto concerne l utile di 100, il valore si determina attraverso il modello Nexus, che consiste in un rapporto tra le spese di ricerca e sviluppo ammesse e sostenute in Svizzera e le spese di ricerca e sviluppo complessive del prodotto. Se p. es. le spese sostenute in Svizzera fossero di 200 e quelle totali di 400, ecco che allora solo il 50% dei redditi della proprietà immateriale (100) rientrerebbero nel box. La Superdeduzione, invece, permette ai Cantoni di prevedere una deduzione dei costi di ricerca e sviluppo dal conto economico superiore al 100% e sino ad una percentuale massima del 150%. Questa deduzione verrà in seguito ripresa dall autorità fiscale quando la società inizierà a generare redditi della proprietà intellettuale. Queste due misure riguardanti l innovazione non sono invece previste in materia d imposta federale diretta. La terza misura riguarda la possibilità per le aziende capitalizzate di dedurre gli interessi figurativi calcolati sul capitale proprio di garanzia. Si tratta in sostanza di parificare, da un profilo fiscale, capitale proprio e capitale di terzi. L interesse figurativo verrà determinato in base al rendimento delle obbligazioni della Confederazione con scadenza a 10 anni. Questa misura è prevista per l imposta federale diretta ed è facoltativa per i Cantoni, che ne potranno fare uso soltanto a condizione che l imposizione parziale dei dividendi sia di almeno il 60%. Comunque, un tetto massimo per gli sgravi fiscali è stato stabilito. Questi strumenti non dovranno in alcun modo permettere di conseguire una riduzione dell utile imponibile superiore all 80%. La Confederazione, infine, ha previsto di aumentare la quotaparte del gettito fiscale dell imposta federale diretta destinata ai Cantoni dal 17 al 21,2%. In questo modo, i Cantoni avranno maggiori entrate finanziarie per procedere a loro volta con riduzioni delle aliquote applicabili all utile delle persone giuridiche. Attraverso l adozione di questi strumenti fiscali, i Cantoni dovrebbero riuscire a evitare che le numerose società a statuto speciale si spostino verso altri lidi fiscalmente più interessanti. Non fare nulla comporterebbe un costo finanziario sicuramente maggiore a quanto preventivato con la Riforma III in quanto si rischierebbe di perdere società e posti di lavoro. 5

6 Diritto tributario svizzero Le misure d incentivazione delle attività di ricerca e sviluppo all interno della Riforma delle imprese III Nuovi strumenti fiscali per incentivare l innovazione Benito Rattà Bachelor of Science SUPSI in Economia aziendale Ispettore presso la Divisione delle contribuzioni del Canton Ticino Disclaimer Le considerazioni del presente contributo sono espresse a titolo personale e non vincolano in nessun modo la Divisione delle contribuzioni. La Legge sulla Riforma III dell imposizione delle imprese interviene su diversi ambiti fiscali e prevede anche l incentivazione delle spese per attività di R&S attraverso il Patent box e la Superdeduzione delle spese di R&S. Il Consiglio federale ha rinunciato all introduzione di queste misure a livello di IFD, decidendo di regolamentarle nella LAID. Il Patent box verrà introdotto obbligatoriamente a livello cantonale mentre per la Superdeduzione delle spese di R&S viene lasciata libertà ai singoli Cantoni di decidere se inserirla nel proprio ordinamento fiscale. I. Premessa... 6 II. Il Patent box... 7 III. La nascita e la diffusione del Patent box... 7 IV. L approccio Nexus modificato previsto all interno dell azione n. 5 del BEPS... 8 A. Il catalogo dei proventi da beni immateriali...9 B. Il metodo di calcolo dell approccio Nexus modificato Le spese ammesse sostenute per lo sviluppo dell attivo della proprietà intellettuale Uplift...11 a) Esempio di Uplift pienamente sfruttabile...12 b) Esempio di Uplift non pienamente utilizzabile Le spese complessive sostenute per lo sviluppo del bene immateriale Il reddito complessivo relativo alla proprietà intellettuale...13 C. Le norme di tracking and tracing...14 V. Il Patent box previsto nella legislazione fiscale svizzera A. L introduzione della normativa...14 B. I soggetti fiscali che possono beneficiare del Patent box cantonale...15 C. L approccio adottato...15 D. La determinazione dei redditi al beneficio del Patent box Il catalogo dei redditi privilegiati Il calcolo dell utile al beneficio del Patent box E. Le conseguenze per il primo periodo fiscale in cui si beneficia del Patent box F. Il catalogo dei diritti immateriali al beneficio del Patent box...18 VI. La Superdeduzione delle spese di R&S A. L introduzione della normativa...18 B. La definizione di R&S...19 C. Le condizioni per il diritto alla deduzione...19 D. La relazione tra il Patent box e la Superdeduzione delle spese di R&S...19 VII. L ordinanza del Consiglio federale VIII. La votazione del 12 febbraio I. Premessa In seguito alle critiche mosse nei confronti della Svizzera da parte dell OCSE e dopo la decisione dell organizzazione internazionale in questione di lottare contro le pratiche fiscali dannose si è resa necessaria una riforma relativa all imposizione delle imprese nella Confederazione. Dopo lunghe discussioni, il Consiglio federale ha infine emanato, il 17 giugno 2016, la Legge federale concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera (la cd. Legge sulla Riforma III dell imposizione delle imprese), che verrà sottoposta a votazione popolare il prossimo 12 febbraio 2017[1]. Il testo legislativo in questione interviene su diversi ambiti fiscali e prevede anche l incentivazione delle spese per attività di ricerca e sviluppo (R&S) attraverso il Patent box (incentivazione dell output) e la Superdeduzione delle spese di R&S (incentivazione dell input). [1] Si veda la Legge federale concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera (Legge sulla riforma III dell imposizione delle imprese), del 17 giugno 2016, in: FF

7 Diritto tributario svizzero II. Il Patent box Per raggiungere gli obiettivi stabiliti nell ambito della Riforma III, la Confederazione svizzera ha deciso di optare per una serie di misure, tra cui il Patent box. Il Patent box è una misura di promozione fiscale cantonale che interviene alla fine del processo di R&S con lo scopo di attenuare l imposizione dei proventi immateriali derivanti appunto dall attività di R&S [2]. Si tratta quindi di una misura di tassazione agevolata dei redditi generati da diritti immateriali. Si parla di box poiché vengono isolati i beni immateriali, i quali sottostanno ad un imposizione privilegiata. Per mezzo del Patent box i redditi provenienti dai diritti sui beni immateriali e da diritti analoghi sono separati dagli altri redditi dell impresa e tassati in maniera ridotta, quindi inseriti in uno speciale box [3]. Il primo aspetto da notare è che, nel caso dell introduzione del Patent box, la Confederazione ha di fatto deciso di rinunciare ad un introduzione dello stesso a livello federale obbligando tuttavia i Cantoni, attraverso l introduzione di un apposito articolo di legge nella Legge federale sull armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni, del 14 dicembre 1990 (LAID; RS ), ad inserire tali misure fiscali obbligatoriamente nelle proprie legislazioni tributarie. Il motivo alla base di questa scelta è probabilmente dovuta al fatto che gli statuti privilegiati (società holding, miste e di domicilio), che verranno aboliti con l introduzione della riforma delle imprese III, sono degli statuti cantonali. In qualità di misura sostitutiva di questi statuti, il Patent box verrà quindi implementato cantonalmente sulla base di una serie di direttive e linee guida decise dalla Confederazione proprio nella legge relativa alla Riforma delle imprese III. Nel caso del Patent box, essendo toccati dall agevolazione fiscale i redditi derivanti dall utilizzo dei beni immateriali, si parla di misura volta all incentivazione dell output in quanto i redditi si trovano alla fine del processo di R&S. III. La nascita e la diffusione del Patent box Il Patent box non è di per sé uno strumento sconosciuto poiché già in vigore in numerosi Paesi membri dell UE e dell OCSE[4]. Inoltre, un numero sempre maggiore di Paesi ha recentemente implementato un regime di Patent box nella propria legislazione fiscale. I Paesi membri dell UE sono pionieri nell utilizzo del Patent box. Il numero di Paesi membri dell UE che presenta nella propria legislazione fiscale questo istituto è passato da due nel 1995 a undici nel Il motivo per cui il Patent box è da considerarsi una peculiarità europea, è da ascrivere alla strategia di Lisbona 2000, un accordo tra i vari capi di Stato europei per l introduzione di misure economiche volte a far diventare l UE una delle economie basate sulla conoscenza più competitive al mondo. L agevolazione fiscale conferita dal box si conciliava dunque molto bene con l obiettivo della strategia in questione visto che è basata sull incentivazione delle attività di R&S che stanno alla base della conoscenza e dell innovazione. Il primo Paese ad introdurre un Patent box è stato la Francia, già nel 1971[5]. Tuttavia l importanza del Patent box è divenuta maggiore soltanto negli ultimi anni. Infatti, ad eccezione di Francia e Irlanda che dispongono di tale strumento già dagli anni 70, i restanti Stati hanno introdotto questa tipologia di regime dal 2003 in poi (Belgio, Gran Bretagna, Italia, Liechtenstein, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna, Ungheria). Si fa inoltre presente che in Irlanda questo strumento è stato abolito nel 2010, ma che è in discussione una sua reintroduzione. Si segnala inoltre che lo strumento fiscale in questione è presente anche in Svizzera, più precisamente nel Canton Nidvaldo; Patent box che è però stato classificato quale pratica fiscalmente dannosa dal Forum on Harmful Tax Practices (FHTP) dell OCSE (organo preposto, nell ambito del progetto Base Erosion and Profit Shifting [BEPS], per l analisi dei vari regimi fiscali in vigore a livello internazionale) e dovrà di conseguenza essere abolito. Particolarmente rilevante è la questione che, non essendoci stata in passato una regolamentazione uniforme di tali strumenti e per via del fatto che ogni Stato aveva una propria autonomia e sovranità fiscale, il funzionamento dei vari Patent box è molto differente tra gli Stati. La differenza principale risiede soprattutto nell aliquota applicata ai redditi derivanti da beni immateriali, che varia da un imposizione nulla di Malta ad un 15,75% del Portogallo[6]. Altre differenze importanti emergono poi andando a confrontare le tipologie di beni immateriali che danno il diritto a un imposizione ridotta, alla presenza o meno di condizioni d insediamento di attività di R&S nel Paese in cui si fa valere il Patent box, all estensione dell agevolazione ai capital gains ottenuti dalla vendita dei brevetti e a condizioni restrittive relative alla registrazione dei brevetti nel Paese in cui si richiede il beneficio del Patent box. Non è questa la sede per approfondire nel dettaglio le differenze; importante è constatare che a livello internazionale questo strumento è molto eterogeneo ed in molti casi sarà da rivedere proprio in ottica di quanto emerso dal progetto BEPS, in particolare dall azione n. 5 dello stesso. Infatti, pressoché tutti i Patent box dovranno essere allineati all approccio Nexus modificato previsto dall OCSE. Il Patent box non è però sempre visto come innovativo. Le differenze tra i vari strumenti presenti in Europa e la loro ampiezza in termini di agevolazione fiscale hanno infatti portato a numerose critiche, in primo luogo da parte del ministro delle finanze tedesco Wolfgang Schäuble che ha pubblicamente affermato come i Patent box siano contrari allo spirito europeo ed ha accusato i governi di crearli con il puro [2] Samuele Vorpe, Verso l era dei Patent box, in: NF 10/2015, p. 3. [3] Messaggio del Consiglio federale a sostegno della legge sulla Riforma III dell imposizione delle imprese, n , del 5 giugno 2015, in: FF (cit.: Messaggio sulla Riforma III). [4] Robert J. Danon, La troisième réforme de l imposition des entreprises (RIE III), in: IFF Forum für Steuerrecht 2015, p. 276 (cit.: RIE III). [5] Annette Alstadsæter/Salvador Barrios/Gaetan Nicodeme/Agnieszka Maria Skonieczna/Antonio Vezzani, Patent boxes Design, Patent Location and Local R&D, IPTS Working Papers on Corporate R&D and Innovation, in: European Commission, Taxation Papers, 6/2015, p. 8. [6] Alstadsæter/Barrios/Nicodeme/Skonieczna/Vezzani (nota 5), p

8 Diritto tributario svizzero scopo di attirare la localizzazione di aziende, ossia con un puro fine di ottimizzazione fiscale anziché di incentivo alla R&S[7]. In seguito a queste critiche e a numerose discussioni in merito, l OCSE ha deciso di analizzare, nel quadro del progetto BEPS, una serie di Patent box in vigore nei Paesi membri in modo da poter decidere come procedere. In seguito a questi approfondimenti il FHTP è giunto alla conclusione che tutti i regimi fiscali relativi ai beni della proprietà intellettuale differiscono dall approccio Nexus modificato che costituisce il nuovo standard di riferimento definito dall OCSE[8]. IV. L approccio Nexus modificato previsto all interno dell azione n. 5 del BEPS L azione numero 5 del BEPS ha lo scopo di evitare il trasferimento di redditi verso Stati che garantiscono un imposizione minore. All interno del piano d azione in questione, ed in particolare in seguito alle critiche dovute alle enormi differenze a livello di regolamentazione relativa ai Patent box, sono stati inizialmente esaminati tre possibili approcci per regolamentare tale strumento fiscale[9]. Il primo modello presentato era definito modello di creazione del valore ed esigeva che il soggetto privilegiato esercitasse delle funzioni di R&S significative. Questo primo modello non aveva tuttavia ottenuto, a differenza dei due restanti modelli, il sostegno dei Paesi. Un secondo modello era denominato modello del Transfer Pricing e definiva che per ottenere i privilegi fiscali bisognava adempiere tre condizioni, ossia: 1) la società che richiedeva il privilegio fiscale doveva aver localizzato un determinato numero di funzioni e di attività importanti nella giurisdizione in cui intendeva richiedere il beneficio del Patent box; 2) il contribuente era il proprietario legale dei beni immateriali per cui veniva chiesto il beneficio del Patent box e questi attivi venivano effettivamente utilizzati; 3) il rischio economico dei beni immateriali doveva essere effettivamente sopportato dal contribuente. Il terzo approccio presentato era l approccio Nexus, che di fatto esige un legame (Nexus) tra l agevolazione fiscale e lo svolgimento dell attività di R&S[10]. L OCSE ha deciso di uniformare gli strumenti concernenti il Patent box definendo che essi dovranno basarsi sull approccio Nexus in quanto il modello basato sui prezzi di trasferimento [7] Annika Breidthardt, Germany calls on EU to ban Patent box tax breaks, Reuters, 9 luglio 2013, in: (consultato il ). [8] OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5, 2015 Final Report, p. 70 (cit.: Action Plan 5). [9] Samuele Vorpe, Le misure di promozione fiscale in favore delle attività di ricerca e sviluppo, in: RtiD II-2015, p. 715 ss., p. 730 (cit.: Misure fiscali per attività di R&S). [10] Robert J. Danon, Avis de droit: La constitutionnalité des mesures fiscales proposées par la troisième réforme de l imposition des entreprises (RIE III), 2015, p. 109 (cit.: Avis de droit). aveva sollevato osservazioni critiche da parte di molti Paesi. Nel rapporto finale è specificato che l approccio scelto dal FHTP non ha lo scopo di definire una precisa prassi concernente i beni immateriali, ma piuttosto quello di definire i confini di una regolamentazione dei beni immateriali che incentivi le attività di R&S e non generi ripercussioni fiscalmente dannose per altri Stati[11]. L approccio Nexus sottostà al principio che le regolamentazioni di proprietà intellettuale sono pensate per fornire incentivi alle attività di R&S e per promuovere la crescita e l occupazione, motivo per cui è richiesto un requisito di sostanza (la cd. substantial activity), ossia la necessità che i contribuenti che usufruiscono di tali regimi abbiano effettivamente svolto le attività di R&S e che quindi abbiano effettivamente sostenuto delle spese[12]. In altre parole si è voluto definire che il contribuente per beneficiare dell agevolazione fiscale relativa ai redditi derivanti da beni immateriali abbia anche effettivamente sostenuto le spese necessarie a creare tale attivo della proprietà intellettuale, attraverso la creazione di un nesso tra i redditi derivanti dal bene immateriale ed i costi sostenuti per sviluppare tale attività. Secondo questo approccio quindi, l entità dell agevolazione derivante dal box dipende dalla percentuale di spesa per attività di R&S sostenute dal contribuente stesso nello sviluppo di un bene immateriale, con la conseguenza che i contribuenti i cui redditi sono imposti in maniera privilegiata siano coloro che hanno sostenuto per conto proprio le attività di R&S[13]. L introduzione del Nexus approach, grazie a tale requisito, dovrebbe quindi diminuire la concorrenza fiscale tra le varie normative dei Paesi membri e pertanto ridurre l incentivo allo spostamento dei redditi da beni immateriali verso Paesi fiscalmente attrattivi, conformemente agli obiettivi del progetto BEPS. Numericamente l approccio Nexus poggia su un analisi proporzionale delle entrate, secondo cui la quota parte di proventi da beni immateriali che beneficia dell agevolazione fiscale corrisponde al rapporto tra le uscite che qualificano nel box e le spese totali[14]. Matematicamente il calcolo si presenta come segue: Spese ammesse sostenute per lo sviluppo dell'attivo relativo alla proprietà intellettuale Spese complessive sostenute per lo sviluppo dell'attivo relativo alla proprietà intellettuale x [11] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 26. [12] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 9 s. [13] Danon, Avis de droit (nota 10), p. 99. [14] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 28. Reddito complessivo relativo alla proprietà intellettuale = Reddito al beneficio del patent box 8

9 Diritto tributario svizzero Il primo passo consiste nel determinare il rapporto (o quoziente) Nexus, ossia, il rapporto tra le spese di R&S riconosciute dalla normativa come spese ammesse (anche dette spese qualificanti) e le spese di R&S complessivamente sostenute dall impresa per la creazione e lo sviluppo del bene immateriale. Applicando questo rapporto al reddito complessivo derivante da proprietà intellettuali si determina la proporzione di reddito che beneficia dell imposizione attenuata nel Patent box. Lo scopo di questo approccio è quello di concedere agevolazioni fiscali solamente ai redditi risultanti da beni della proprietà intellettuale di cui il contribuente si è effettivamente preso a carico le spese di R&S[15]. Questo scopo viene raggiunto definendo le spese ammesse in modo da impedire che nel calcolo del quoziente Nexus vengano considerate le spese per R&S sostenute da terze persone. In seguito alle discussioni in merito alla scelta del metodo di riferimento da utilizzare nei Patent box, Regno Unito e Germania, in data 11 novembre 2014, hanno proposto l'attuazione del metodo Nexus modificato, che si differenzia dall approccio Nexus classico per via della possibilità concessa agli Stati di inserire nel calcolo una maggiorazione forfettaria (il cd. Uplift) che permette di prendere in considerazione i costi di acquisizione dei beni immateriali ed i costi relativi all esternalizzazione delle attività di R&S. Si tratta quindi di una modifica del modello tradizionale che costituisce un compromesso, visto che quest ultimo evidenziava tra le conseguenze negative proprio la mancata considerazione delle spese di esternalizzazione delle funzioni di R&S all interno del gruppo societario, inteso come il trasferimento di attività di R&S a società facenti parte del gruppo attraverso un contratto di ricerca, e l esclusione dal calcolo dell agevolazione derivante dal Patent box dei costi di acquisizione dei beni immateriali in quanto, di fatto, non imputabili ad attività di R&S svolte dal contribuente, bensì alla società cedente il bene immateriale[16]. In quest ultimo caso, infatti, la società acquisisce un bene della proprietà intellettuale già sviluppato e quindi acquisisce un bene le cui spese di R&S sono state sostenute dalla persona giuridica risp. fisica che ha creato l attivo, con la conseguenza che viene meno il nesso tra il reddito ed i costi di R&S dell attivo immateriale. La proposta anglo-tedesca fu poi accettata attraverso la pubblicazione, avvenuta in data 6 febbraio 2015, di un rapporto OCSE intermedio denominato Action 5: Agreement on Modified Nexus approach for IP Regimes in quanto l approccio in questione provvede a salvaguardare il trasferimento di utili e assicura la parità di trattamento tra i differenti settori di differenti dimensioni [17]. Inoltre le modifiche proposte permettono di tener conto delle libertà fondamentali dell UE, le quali vietano delle restrizioni territoriali per incentivi in favore della attività di R&S[18]. [15] Danon, Avis de droit (nota 10), p. 99. [16] Danon, Avis de droit (nota 10), p. 96. [17] OECD, Action 5: Agreement on Modified Nexus approach for IP Regimes, 2015 (cit.: Agreement Action 5). [18] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p Come afferma Danon (Danon, RIE III [nota 4], p. 285), la Corte di giustizia dell UE ha ribadito Tale rapporto intermedio ha posto le basi per il futuro del Patent box definendo che i Paesi che decidono di prevedere un regime IP devono allineare le proprie regole all approccio Nexus modificato [19]. Il rapporto continua specificando che ciò significa che non possono essere introdotti nuovi Patent box che non sottostanno a tale approccio dopo il 30 giugno Inoltre il FHTP stabilisce, attraverso una clausola di Grandfathering[20], che i processi legislativi necessari all allineamento delle norme devono iniziare nel 2015 e che l allineamento effettivo, per i Paesi in cui il regime in vigore prima del 30 giugno 2016 non prevedeva l approccio Nexus modificato, deve avvenire entro il 30 giugno Tuttavia a partire dal 30 giugno 2016 non possono esserci nuove entrate nei Patent box non conformi all approccio Nexus. Quest ultima condizione ha una doppia valenza in quanto significa che non possono essere fatti valere, all interno del Patent box disciplinato dalla vecchia normativa, nuovi beni immateriali e che nessun nuovo contribuente, che in precedenza non beneficiava del Patent box, potrà chiederne il beneficio alle precedenti condizioni. Dunque il termine del 30 giugno 2021 vale solamente per i contribuenti e per quei beni immateriali che a fine giugno 2016 beneficiavano già del regime Patent box secondo la vecchia normativa. A. Il catalogo dei proventi da beni immateriali Prima di spiegare il metodo di calcolo del Modified Nexus approach è tuttavia utile soffermarci sulla definizione di beni immateriali prevista nelle raccomandazioni internazionali in modo da meglio comprendere quali beni possono concorrere nel Patent box. Le differenti legislazioni in materia di Patent box in vigore nei vari Paesi prevedono, oltre a differenti metodi di calcolo dello sgravio, anche una differente definizione di bene della proprietà intellettuale. Attraverso l introduzione del Nexus approach modificato l OCSE ha deciso di uniformare anche la definizione stessa di bene della proprietà intellettuale in modo da creare una regolamentazione uniforme per l attuazione dei Patent box nei vari Paesi membri, che possa permettere di limitare il margine di manovra degli Stati, evitando che il Patent box venga utilizzato quale strumento per favorire la localizzazione di società in un determinato Stato. La definizione di diritto immateriale è molto importante in quanto, da essa dipende il successo e l efficacia del Patent box quale strumento di incentivazione dell attività di R&S. Nel rapporto finale relativo all azione 5 del progetto BEPS, l OCSE ha deciso che nel Nexus approach i soli diritti di proprietà intellettuale più volte che il fatto che uno Stato membro limiti un incentivo fiscale in favore della R&S ad una restrizione territoriale sia una limitazione inammissibile. Secondo la libertà di stabilimento uno Stato membro non può dunque limitare il beneficio dell agevolazione fiscale alle sole attività di R&S realizzate dall impresa sul suo territorio nazionale, ma deve estendere l incentivo all intera UE. [19] OECD, Agreement Action 5 (nota 17), p. 4. [20] Le norme di Grandfathering sono delle norme transitorie che disciplinano il trattamento degli strumenti già in vigore malgrado siano entrate in vigore delle nuove norme per i nuovi strumenti implementati a partire da una determinata data. 9

10 Diritto tributario svizzero che possono qualificare per benefici fiscali sotto un Patent box sono i brevetti e altri diritti di proprietà intellettuale che sono equivalenti ai brevetti se questi sono protetti legalmente e soggetti a processi di riconoscimento e registrazioni similari [21], i cd. diritti analoghi. Diritti di proprietà intellettuale simili a brevetti sono: (i) brevetti in senso ampio; (ii) software coperti da copyright; (iii) in certe circostanze le altre proprietà intellettuali che sono non-ovvie, utili e nuove. Nel primo caso rientrano altri diritti di proprietà intellettuali che, secondo la giurisdizione nazionale, provvedono a tutelare un invenzione per un periodo più breve e attraverso una procedura meno rigorosa. Si tratta p. es. di brevetti su piante o materiale genetico, diritti dei coltivatori per nuove varietà di piante oppure brevetti concessi in ambito farmaceutico per farmaci che vengono sviluppati per il trattamento di malattie rare o malattie che non sono suscettibili di portare a profitti significativi. In questa categoria vengono anche considerati i rinnovi di brevetti[22]. I software protetti da copyright sono equiparati ai brevetti poiché derivano da attività di R&S che il regime del Patent box è destinato ad incoraggiare e perché i contribuenti dell industria informatica sono poco incentivati a cedere l attività di sviluppo di software in outsourcing. Tuttavia, viene precisato che altri beni soggetti a copyright, differenti dai software, non rientrano nei beni equiparati a brevetti perché non nascono dallo stesso tipo di attività di R&S dei software[23]. La terza categoria lascia invece spazio a proprietà intellettuali non definite che, a dipendenza delle normative dei differenti Paesi, hanno le medesime caratteristiche delle prime due categorie citate, ossia quelle di essere non-ovvie, utili e nuove. La certificazione dei beni rientranti nella categoria in questione va tuttavia rilasciata da un autorità statale non vincolata all autorità fiscale il cui processo di certificazione risulta essere trasparente. La trasparenza nel processo deve essere data dal fatto che deve essere chiaramente identificabile il tipo di bene che è soggetto a certificazione in modo da evitare degli abusi. Quest ultima categoria di diritti analoghi è tuttavia accessibile solamente alle PMI, ossia a quelle imprese che, secondo la definizione data dall OCSE[24], soddisfano cumulativamente le seguenti condizioni: (i) la cifra d affari dell impresa (rispettivamente dell intero gruppo societario) non deve superare gli Euro 50 mio.; (ii) il ricavo lordo derivante da beni della proprietà intellettuale non superi gli Euro 7.5 mio.[25]. L effetto di questa ulteriore limitazione per la terza categoria di beni è dovuta al fatto che l OCSE ha voluto agevolare le PMI [21] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 28. [22] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 29. [23] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 29. [24] L OCSE conosce una definizione differente di PMI rispetto alla legislazione svizzera e a quella dell UE. Infatti sia l UE che la Svizzera considerano quale PMI un impresa con meno di 250 dipendenti, mentre l OCSE non si basa sul numero di dipendenti ma appunto sui valori di cifra d affari e di ricavi lordi precedentemente esposti. [25] Tali valori vengono calcolati annualmente su una media dei risultati ottenuti negli ultimi 5 anni. permettendo loro di avere accesso ad una definizione di bene della proprietà intellettuale più ampia rispetto alle grandi imprese. Dal rapporto finale dell azione BEPS n. 5 emerge inoltre che i Paesi che ritengono di prevedere nella propria legislazione certificazioni di questo tipo sono invitati ad informare il FHTP sui requisiti che le società devono adempiere per l ottenimento di tali certificazioni e sul numero di contribuenti che beneficiano di queste certificazioni. Traspare, dunque, che è esclusa dalla definizione di bene della proprietà intellettuale una categoria molto importante, ovvero quella dei marchi. La definizione di proprietà intellettuale è quindi ristretta e non prevede alcune agevolazioni per i marchi in quanto questi sono considerati beni immateriali legati all attività di marketing e non provengono da un attività di R&S cd. intellettuale. Non essendoci alla base dei marchi un attività che genera conoscenza in senso scientifico, l OCSE ha deciso di non concedere l agevolazione visto che l obiettivo principale di questo strumento è quello di creare e rafforzare l economia della conoscenza. B. Il metodo di calcolo dell approccio Nexus modificato Come indicato in precedenza, i limiti dell approccio Nexus tradizionale, ossia la mancata considerazione di spese date in outsourcing e delle spese di acquisizione, hanno portato gli Stati ad accordarsi sull approccio Nexus modificato che si differenzia da quello tradizionale per la presenza di un Uplift massimo del 30% da applicare alle spese qualificanti per lo sviluppo dell attivo immateriale. Di conseguenza il calcolo dell approccio Nexus modificato si presenta come segue: Spese ammesse sostenute per lo sviluppo dell'attivo relativo alla proprietà intellettuale + Uplift (fino ad un massimo del 30%) Spese complessive sostenute per lo sviluppo dell'attivo relativo alla proprietà intellettuale = Di seguito viene spiegato come si compongono le singole voci del calcolo partendo dal quoziente Nexus, analizzando singolarmente dapprima il numeratore e successivamente il denominatore. 1. Le spese ammesse sostenute per lo sviluppo dell attivo della proprietà intellettuale Le spese che qualificano nel modello devono essere sostenute dal contribuente che richiede il beneficio del Patent box e devono essere direttamente riconducibili al bene immateriale x Reddito complessivo relativo alla proprietà intellettuale Reddito al beneficio del Patent box 10

11 Diritto tributario svizzero i cui redditi beneficiano dell agevolazione fiscale[26]. L OCSE ha deciso di non vincolare gli Stati ad una definizione di spese ammissibili ma specifica che la definizione, scelta liberamente dagli Stati, deve assicurare che rientrino nel calcolo solamente quelle uscite che riguardano attività di R&S effettivamente svolte. La definizione può quindi comprendere ogni tipo di spesa come p. es. stipendi, costi diretti, costi comuni e costi di spedizione, a patto che tali costi riguardino attività svolte per perfezionare delle invenzioni, delle tecnologie o per migliorarne, risp. svilupparne l utilizzo. Oltre ai costi direttamente sostenuti dal contribuente possono essere fatti valere costi sostenuti per attività di R&S svolta da terzi indipendenti, ossia terzi che non fanno parte del medesimo gruppo societario[27]. Il differente trattamento rispetto all esternalizzazione delle attività di R&S a società facenti parte del gruppo, che non è deducibile, parte dall idea che i mandati a indipendenti possono essere relativi ad un numero limitato di funzioni di R&S, visto che si tratta appunto di società estranee al gruppo[28]. Agli Stati rimane tuttavia aperta la possibilità di limitare queste spese ad una determinata percentuale o a dei beneficiari specifici (università, ospedali, centri di R&S o società senza scopo di lucro indipendenti dalla contribuente)[29]. Il fatto di escludere dalle spese qualificanti i costi di R&S cagionati per attività svolte da società non indipendenti è coerente con l obiettivo del progetto BEPS in quanto questa fatturazione infragruppo potrebbe essere un veicolo per lo spostamento di utili all interno di legislazioni fiscali differenti, in considerazione del fatto che i controlli per appurare se queste attività sono state effettivamente eseguite e sulla correttezza dell importo rifatturato sono molto difficili, se non impossibili, da attuare. A tal proposito segnaliamo tuttavia che per i Paesi non membri dell UE vi è un alternativa in quanto essi non devono sottostare alle libertà fondamentali dell UE e che consiste nella possibilità di attuare un approccio territoriale. L approccio deciso è tuttavia stato ammorbidito attraverso l introduzione dell Uplift che permette di considerare almeno in parte le spese di R&S su mandato a società vicine e le spese di acquisizione. I costi di costruzione, di acquisizione e altri costi, che non sono strettamente collegati ad un bene immateriale specifico non vengono considerati. Nel caso in cui il contribuente abbia sostenuto delle spese che sono da considerarsi quali spese ammesse ma che non possono essere attribuite ad un bene specifico in quanto destinate a più attivi della proprietà intellettuale, queste possono essere attribuite a differenti beni intellettuali o prodotti in differenti proporzioni. Di base l OCSE prevede che il calcolo del fattore Nexus, così come il calcolo del reddito al beneficio di un imposizione privilegiata, avvenga separatamente per ogni singolo bene della proprietà intellettuale. Questa condizione può risultare problematica nel caso in cui una singola impresa presenti un prodotto che contiene differenti brevetti[30]. A tal proposito l OCSE permette di attuare un approccio per prodotto anziché un approccio basato sul singolo brevetto. Nel rapporto finale viene infatti indicato che l approccio per prodotto considera il fatto che, spesso, i risultati delle attività di R&S confluiscono in più beni della proprietà intellettuale[31]. L approccio per prodotto consiste dunque nel calcolare il fattore Nexus di un prodotto derivato da numerosi beni della proprietà intellettuale sulla base dei valori complessivi e non sulla base dei singoli brevetti che lo compongono. Il fattore Nexus, secondo un approccio per prodotto, risulta quindi dal rapporto tra le spese qualificanti per lo sviluppo dell intero prodotto e le spese complessivamente sostenute per sviluppare il medesimo prodotto[32]. Per poter beneficiare dell approccio per prodotto il contribuente deve tuttavia fornire all autorità fiscale una documentazione dettagliata da cui si evince che effettivamente egli presenta un attività relativa alla proprietà intellettuale molto complessa che gli impedisce di agire diversamente[33]. A p. 12 in alto viene riportato uno schema riguardante le modalità di calcolo che stanno alla base dell approccio per singolo brevetto e dell approccio per prodotto in modo da comprendere meglio quanto appena spiegato. Nella prima parte dello schema (Figura 1) si evince che nell approccio per singolo brevetto il calcolo del quoziente Nexus va eseguito singolarmente e che tale quoziente andrà poi moltiplicato per i redditi complessivi di ogni singolo brevetto. Nel caso in cui il contribuente non fosse in grado di effettuare il calcolo sul singolo brevetto, comprovando la situazione di complessità, avrebbe comunque la possibilità di effettuare il calcolo del quoziente Nexus sull intero prodotto (sulla base delle spese esborsate per la creazione di tutti i brevetti compresi nel prodotto) e moltiplicarlo per i redditi complessivi riconducibili a tutti gli attivi della proprietà intellettuale compresi nel prodotto. Le spese vengono considerate nel calcolo secondo l approccio Nexus nel momento in cui vengono sostenute indipendentemente dal trattamento previsto dalle norme contabili applicate dall impresa. Quindi nel Nexus approach vengono considerate pienamente, ma solamente al fine del calcolo dello sgravio, anche quelle spese che non figurano interamente a costo in un periodo fiscale in quanto attivate dalle aziende. 2. Uplift Nell ottica di tener conto anche delle spese di outsourcing della R&S ad imprese del gruppo e dei costi d acquisizione degli attivi immateriali, ed in considerazione del fatto che molte imprese hanno previsto nella propria organizzazione aziende [26] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 30. [27] Danon, Avis de droit (nota 10), p. 97. [28] Danon, Avis de droit (nota 10), p. 97. [29] Danon, RIE III (nota 4), p [30] Rainer Hausmann/Philipp Roth/Sathi Meyer-Nandi, Die patentbox als Steuerplanungsmodell für KMU. Interessante Möglichkeit im Rahmen der Unternehmenssteuerreform III, in: EF 3/2016, pp. 189 ss., p [31] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 36. [32] Hausmann/Roth/Meyer-Nandi (nota 30), p [33] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p

12 Diritto tributario svizzero Figura 1: Confronto tra approccio basato sul brevetto (IP) e approccio per prodotto (Fonte: HAUSMANN/ROTH/MEYER-NANDI [nota 30], p. 195) (Figura adattata dall autore) specifiche che si occupano della R&S per l intero gruppo, ai singoli Stati è data la facoltà di concedere una maggiorazione del 30% (massimo) sulle spese qualificanti nel box in modo da considerare debitamente tali fattispecie. Questa maggiorazione è denominata Uplift ed è da considerarsi come una maggiorazione che determina il tetto massimo delle spese deducibili e non come un forfait, il che significa che per poter far valere spese corrispondenti all Uplift il contribuente deve anche aver effettivamente sostenuto delle spese di almeno pari importo; se così non fosse l Uplift si limiterebbe all ammontare di spesa sostenuto dal contribuente[34]. Per meglio comprendere questa condizione vengono di seguito riportati due esempi[35]. a) Esempio di Uplift pienamente sfruttabile Ammettiamo che il contribuente abbia sostenuto lui stesso spese qualificanti per complessivi Fr Inoltre egli ha dovuto corrispondere Fr per l utilizzo di attività di R&S di aziende facenti parte del gruppo e Fr di costi di acquisizione del bene immateriale. In questo caso le spese massime che possono essere fatte valere nel calcolo sono pari a Fr ( % di ), a condizione però che il contribuente abbia almeno sostenuto spese di pari valore. L Uplift si calcola sulle spese ammesse (Fr ) e corrisponde a Fr Essendo le spese non qualificanti (Fr ) maggiori all Uplift egli potrà considerare l intero Uplift di Fr Di conseguenza, visto che le spese complessivamente sostenute dall impresa sono pari a Fr e quindi maggiori [34] Danon, Avis de droit (nota 10), p. 96. [35] Tratti da: OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 30 s. (con modifica degli importi da parte dell autore). alle spese ammesse compreso l Uplift ( ), il contribuente potrà far valere nel calcolo spese per Fr , motivo per cui i redditi al beneficio dell agevolazione saranno pari all 88.64% (sulla base del quoziente Nexus pari a / ). b) Esempio di Uplift non pienamente utilizzabile Ammettiamo ora che il contribuente abbia sostenuto per proprio conto spese qualificanti per Fr totali e che le spese per l utilizzo di R&S svolta da società facenti parte del gruppo e di acquisizione ammontino a Fr risp. Fr In questo caso le spese massime che il contribuente potrebbe far valere nel calcolo del Patent box rimangono pure Fr , pari alle spese da lui sostenute maggiorate del 30%. La condizione di sostenere spese almeno pari a tale importo non viene tuttavia più soddisfatta visto che le spese complessive sostenute dall impresa sono pari a Fr In questo secondo esempio quindi potranno essere considerate nel calcolo solamente spese ammesse e sostenute per lo sviluppo dell attivo relativo alla proprietà intellettuale di Fr , con conseguenza che la porzione di reddito a beneficiare dell imposizione attenuata si eleverà al 100% visto che il quoziente Nexus è divenuto pari a / Quest ultimo esempio diventerà più chiaro una volta che verrà definito cosa si intende per spese complessive sostenute dall impresa per generare il bene della proprietà intellettuale. 3. Le spese complessive sostenute per lo sviluppo del bene immateriale Le spese complessive sostenute per lo sviluppo del bene immateriale corrispondono alla somma di tutte le spese che sarebbero considerate come spese ammesse per lo sviluppo 12

13 Diritto tributario svizzero dell attivo relativo alla proprietà intellettuale nel caso in cui queste fossero sostenute dal contribuente intra-muros[36]. La conseguenza è che le tipologie di spesa che non figurano tra i costi ammessi dal modello non rientrano tra i costi complessivi, anche se effettivamente sostenuti dal contribuente per proprio conto. Questi costi, che come visto in precedenza non hanno nessun legame diretto con l attività di R&S, non hanno dunque effetto sul calcolo dell agevolazione fiscale da corrispondere ai redditi derivanti da brevetti. In questo caso è tuttavia da segnalare l eccezione rappresentata dai costi di acquisizione che, malgrado non siano considerati direttamente nel numeratore del calcolo ma solamente attraverso l Uplift, vengono comunque considerati nelle spese complessivamente sostenute, ossia nel denominatore. Un ulteriore eccezione è data per le spese sostenute per mandati affidati a terzi considerati vicini all impresa che, come visto in precedenza, non rientrano nel catalogo delle spese ammesse. Le spese complessivamente sostenute per l attività di sviluppo del bene immateriale sono quindi costituite dalle spese ammesse con l aggiunta delle spese di acquisizione dei beni immateriali e delle spese sostenute per mandati di R&S affidati a terzi considerati vicini, ossia facenti parte del gruppo societario. Il quoziente Nexus può quindi essere rappresentato dalle seguenti spese per attività di R&S: Spese sostenute dal contribuente spese sostenute dal contribuente spese sostenute per mandati affidati a terzi indipendenti + spese sostenute per mandati affidati a terzi indipendenti spese sostenute per mandati affidati a terzi non indipendenti spese di acquisizione Questa formulazione ha quale conseguenza che l agevolazione da concedere ai redditi derivanti da beni immateriali è inferiore al 100% solamente nel caso in cui l impresa ha acquisito parte della proprietà intellettuale da terzi o nel caso in cui l attività di R&S sia stata eseguita in outsourcing da terzi considerati vicini sulla base di un contratto di mandato (a patto però che queste spese siano maggiori dell Uplift), a dimostrazione di come la volontà della raccomandazione OCSE sia quella di incentivare quelle attività di creazione di valore intellettuale che l impresa ha svolto internamente. Infatti, vincolare le spese al singolo bene immateriale che genera il reddito fa sì che automaticamente vengano escluse le spese di R&S infruttuose in quanto queste ultime, non generando normalmente dei redditi, non possono essere fatte valere quale spese nel quoziente Nexus. Chiaramente le spese di R&S vengono sostenute prima che il bene immateriale inizi a generare dei redditi per i quali potrà poi essere richiesta un imposizione ridotta, motivo per cui il calcolo deve essere eseguito di anno in anno considerando il totale delle spese ammissibili e delle spese complessive sostenute dal contribuente durante l intera vita utile del bene immateriale. La conseguenza è che, negli anni in cui lo sviluppo viene portato avanti, il quoziente Nexus si modifica annualmente visto che deve tenere in considerazione le nuove spese sostenute per lo sviluppo della proprietà intellettuale. Il quoziente Nexus è fondamentale poiché stabilisce in quale percentuale i redditi da diritti immateriali generati in un determinato periodo fiscale possano beneficiare dello sgravio del box. Da com è stato definito il metodo di calcolo del quoziente Nexus, emerge che la volontà è di garantire un imposizione agevolata a quei redditi, derivanti da beni immateriali, per i quali l impresa ha effettivamente investito tempo e, di conseguenza, risorse proprie per lo sviluppo dello stesso, considerando solamente marginalmente le attività date in outsourcing a terzi non indipendenti. Quindi ne deriva che il Patent box è interessante solamente per quei beni immateriali per i quali l impresa ha sostenuto gran parte delle attività di R&S in house. Inoltre la condizione di base è che l impresa abbia dei costi di R&S sostenuti in proprio poiché altrimenti nessuna spesa potrà essere fatta valere poiché l Uplift del 30% sarebbe calcolato su un valore pari a zero. Se invece un impresa dovesse possedere solo un attivo della proprietà intellettuale e avesse lei stessa sostenuto tutte le spese per lo sviluppo di questo attivo, l utilizzo del metodo Nexus modificato permetterebbe ai redditi conseguiti da questo attivo di beneficiare in misura piena dei vantaggi fiscali[37]. 4. Il reddito complessivo relativo alla proprietà intellettuale Per quanto riguarda il reddito complessivo derivante da beni immateriali, il rapporto dell OCSE lascia agli Stati la libertà di prevedere una definizione propria di reddito che faccia riferimento alle regole interne dello Stato medesimo. Questa definizione deve però essere coerente con le regole del Transfer pricing. In particolare i redditi devono sottostare ai seguenti principi[38]: a) proporzionalità: questo principio indica che la definizione di redditi della proprietà intellettuale deve impedire che i redditi al beneficio della riduzione siano sproporzionatamente alti in modo da permettere al contribuente di beneficiare di una riduzione totale dei propri redditi; b) i redditi complessivi devono essere limitati a quelli derivanti dalla proprietà intellettuale: tali redditi comprendono sia le royalties incassate dalla concessione dell utilizzo del bene immateriale a terzi sia i redditi derivanti dalla vendita della proprietà intellettuale. Ne risulta quindi che possono beneficiare dell agevolazione fiscale i canoni di licenza, le plusvalenze derivanti dalla vendita e altri redditi provenienti dalla vendita del bene della proprietà intellettuale, così come redditi derivanti dalla vendita [36] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 31. [37] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p [38] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p

14 Diritto tributario svizzero di prodotti e dall utilizzo dei processi, a patto che questi siano direttamente correlati al bene della proprietà intellettuale (detti Embedded IP income). Quest ultima tipologia di redditi si riferisce al valore di un componente di un bene che deriva da attivi della proprietà intellettuale. Le regole da utilizzare per la determinazione del valore di tale componente devono essere coerenti e possono basarsi sulle regole dei prezzi di trasferimento. Se per esempio un bene X viene venduto a Fr e il componente Y, che è stato brevettato dalla società, determina una quota del prezzo pari a Fr , quest ultimo valore potrà rientrare nel Patent box. C. Le norme di tracking and tracing La condizione primaria dell approccio Nexus modificato presuppone un nesso tra le spese per attività di R&S sostenute dal contribuente ed i rispettivi ricavi generati dal bene immateriale. A tal proposito il rapporto finale OCSE stabilisce che gli Stati devono mettere a disposizione dei contribuenti un sistema di tracking and tracing in modo che venga rispettato il principio secondo cui i redditi a beneficio di un imposizione agevolata derivino effettivamente da spese di R&S ammissibili[39]. La questione di rintracciare queste spese assume una valenza importante in quelle situazioni in cui l impresa dispone di più beni immateriali poiché è importante determinare quali spese attribuire al valore immateriale al quale in quell anno si fa valere il Patent box. Un impresa che possiede differenti brevetti avrà molto probabilmente delle tempistiche differenti per quanto riguarda i redditi generati dai differenti attivi immateriali e di conseguenza è importante che l impresa abbia un sistema che le permetta di tracciare tutte le attività di R&S in modo da consentire all autorità fiscale di accertare il nesso (legame Nexus) tra i redditi al beneficio del box e le spese di R&S sostenute dall impresa per quel determinato brevetto. Il tracking impone alle società di dover essere in grado di ricostruire il legame delle spese con i corrispettivi ricavi in modo da impedire delle manipolazioni aventi quale scopo quello di aumentare l agevolazione fiscale concessa dal box. Qualora la dimostrazione del legame tra costi di R&S ed i corrispettivi ricavi non venisse resa verosimile dall impresa, quest ultima non potrà beneficiare dell agevolazione fiscale sui redditi da beni immateriali. Questa conseguenza è dovuta al fatto che, senza la possibilità di tracciare nel tempo le uscite aziendali, si potrebbe incorrere in situazioni in cui le medesime spese sostenute potrebbero essere fatte valere per più beni immateriali. Di principio il tracciamento delle spese va effettuato per ogni singolo bene della proprietà intellettuale. Tuttavia l OCSE prevede la possibilità, in casi motivati dall eccessiva complessità, di adottare un approccio per prodotto o per famiglie di prodotti nei casi in cui il contribuente dispone di molti brevetti o prodotti basati su di un numero importante di brevetti[40]. L approccio per prodotto applicato alle norme di tracking and tracing è il medesimo visto nell applicazione del Nexus approach[41]. V. Il Patent box previsto nella legislazione fiscale svizzera A. L introduzione della normativa La prima particolarità che emerge nell ambito del Patent box è che la Confederazione ha deciso di introdurre questa misura esclusivamente a livello cantonale e non per l imposta federale diretta (IFD). In considerazione del fatto che in Svizzera ogni Cantone ha una propria sovranità fiscale, che esercita sulla base di una propria legge tributaria, è nato il bisogno di elargire delle raccomandazioni uniformi per tutti i Cantoni in modo da limitare la concorrenza intercantonale, cosa che peraltro già avviene per una serie di altri aspetti legislativi. Per questo motivo si è deciso di ancorare la normativa relativa al Patent box nella Legge sull armonizzazione attraverso due distinti articoli: (i) l art. 8a LAID per le persone fisiche che esercitano un attività lucrativa indipendente, (ii) l art. 24a LAID per le persone giuridiche. Tali disposizioni di legge, riportate di seguito, sono state emanate nella Legge federale concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera, approvata dalle Camere federali lo scorso 17 giugno[42] e che sarà sottoposta a votazione popolare il prossimo 12 febbraio Art. 8a LAID Utile da brevetti e diritti analoghi in caso di attività lucrativa indipendente All utile da brevetti e diritti analoghi in caso di attività lucrativa indipendente si applica per analogia l articolo 24a. Art. 24a LAID Utile da brevetti e diritti analoghi 1 La quota dell utile da brevetti e diritti analoghi imputabile a spese di ricerca e sviluppo del contribuente è presa in considerazione per il calcolo dell utile netto imponibile con una riduzione del 90 per cento. I Cantoni possono prevedere una riduzione inferiore. ²Se l imposta gravante l utile da diritti secondo il capoverso 1 è ridotta per la prima volta, le spese di ricerca e sviluppo imputabili a tali diritti già prese in considerazione in periodi fiscali passati come pure un eventuale deduzione secondo l articolo 25a sono addizionate all utile netto imponibile. Deve essere costituita una riserva occulta tassata di entità pari all importo addizionato. ³Il computo di cui al capoverso 2 può essere tralasciato al momento della prima imposizione secondo il capoverso 1 se i Cantoni garantiscono che l imposizione avrà luogo con altre modalità entro cinque anni dalla prima imposizione. ⁴Il Consiglio federale emana le disposizioni d esecuzione, in particolare riguardo alla definizione dei diritti analoghi, alla determinazione dell utile rilevante da brevetti e diritti analoghi, nonché agli obblighi di documentazione del contribuente che chiede una riduzione. Il Consiglio federale può considerare diritti analoghi segnatamente le invenzioni non brevettate di piccole e medie imprese e i software. Nel fare ciò, assicura che l imposizione dei redditi da brevetti e diritti analoghi risulti competitiva. Le disposizioni di esecuzione sono verificate periodicamente e se del caso adeguate. [39] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p. 34 s. [40] OECD, Action Plan 5 (nota 9), p. 37. [41] Cfr. supra IV.B.1. [42] Cfr. nota 1. 14

15 Diritto tributario svizzero Va inoltre segnalata la presenza dell art. 14 cpv. 3 LAID che va a completare l attuale articolo che prevede che I beni immateriali e la sostanza mobiliare facenti parte della sostanza commerciale del contribuente sono stimati al loro valore determinante ai fini dell imposta sul reddito aggiungendo che [ ] Per la sostanza imputabile ai diritti di cui all art. 8a i Cantoni possono prevedere una riduzione dell imposta. La medesima norma è stata prevista per le persone giuridiche all interno dell art. 29 cpv. 3 LAID che disciplina come i Cantoni possono prevedere una riduzione dell imposta per il capitale proprio imputabile ai diritti di partecipazione secondo l articolo 28 capoverso 1, a diritti secondo l articolo 24a nonché a mutui a favore di società del gruppo. B. I soggetti fiscali che possono beneficiare del Patent box cantonale Come si evince dagli articoli sopraccitati i soggetti fiscali che possono beneficiare dello strumento del Patent box sono sia le persone fisiche esercitanti attività lucrativa indipendente sia le persone giuridiche. Questa condizione è dovuta al principio di uguaglianza secondo cui le agevolazioni in questione devono essere concesse indipendentemente dalla forma giuridica del contribuente[43]. Inoltre, possono usufruire di un regime di Patent box gli stabilimenti d impresa esteri di società svizzere e gli stabilimenti d impresa svizzeri di società estere nel caso in cui siano assoggettati in Svizzera[44]. Tuttavia, per quanto riguarda gli stabilimenti d imprese situati all estero di imprese residenti in Svizzera vale che, nel caso in cui i redditi e gli attivi immateriali privilegiati siano imponibili nello Stato di residenza secondo l art. 7 par. 1 del M-OCSE di Convenzione fiscale, è previsto che le spese sopportate dallo stabilimento d impresa estero vengano prese in considerazione al fine di determinare l ammontare dell attenuazione dei redditi imponibili nello Stato di residenza, a patto che lo stabilimento d impresa sia ancora attivo al momento della realizzazione dei redditi al beneficio del box[45]. C. L approccio adottato Dall art. 24a cpv. 1 LAID si evince che le spese di R&S devono essere del contribuente il che significa che, in seguito alla decisione dell OCSE di cui abbiamo riferito in precedenza, anche la Confederazione si è allineata all approccio Nexus modificato previsto dallo standard OCSE. I contribuenti possono dunque beneficiare del Patent box solamente se conseguono redditi da diritti immateriali che hanno conseguito attraverso costi di R&S sostenuti in Svizzera. Anche in quest ultimo caso vi è quindi una conformità al principio di sostanza previsto dall OCSE nelle proprie raccomandazioni. La logica alla base di questo approccio corrisponde dunque nei suoi principi al diritto costituzionale svizzero e più precisamente al principio di proporzionalità che si applica agli incentivi con finalità extra-fiscali in quanto l attuazione dell incentivo resta proporzionata alle attività che il legislatore vuole incoraggiare, in questo caso le attività di R&S[46]. Questa condizione di legame tra le spese di R&S ed i redditi derivanti dal bene immateriale fa però sì che la diversificazione delle attività di R&S non risulti attrattiva nell ambito dell approccio Nexus modificato che incentiva, di fatto, la concentrazione geografica delle attività di R&S e genera una situazione di svantaggio competitivo per quelle imprese che, per motivi strategici, dispongono di stabilimenti che si occupano di R&S in diversi Paesi[47]. D. La determinazione dei redditi al beneficio del Patent box All interno del primo capoverso dell art. 24a LAID viene disciplinato il cd. sgravio massimo fiscalmente ammesso pari al 90%, precisando che i Cantoni possono prevedere uno sgravio inferiore. Da questo capoverso si evince dunque che il Patent box non viene applicato all utile da beni immateriali moltiplicato per il fattore Nexus, bensì solamente al 90% di tale ammontare. Tale condizione è stata inserita su volontà Svizzera e non è prescritta dall OCSE. Dopo aver determinato il risultato da beni immateriali complessivo secondo il metodo residuo (cfr. infra V.D.2.), ed averlo moltiplicato per la quota Nexus, bisogna quindi defalcare da tale risultato il 10% che verrà di conseguenza imposto in maniera ordinaria, mentre la quota del 90% potrà beneficiare dello sgravio fiscale che consiste in una totale esenzione dall imposta sull utile[48]. Per quanto riguarda la quota Nexus, questa viene stabilita come visto in precedenza, ossia attraverso il rapporto tra i costi di R&S ammissibili (ivi compreso l Uplift massimo del 30%) ed i costi totali di R&S sostenuti. Di principio il calcolo di questo quoziente è da eseguire per ogni singolo bene della proprietà intellettuale. Conformemente alla normativa dell OCSE vista nel capitolo precedente, sarà probabilmente ammesso un approccio per prodotti o per famiglie di prodotti in quei casi in cui il contribuente riesce a dimostrare che un approccio per singolo bene della proprietà intellettuale risulta impossibile[49]. In Svizzera questo aspetto verrà presumibilmente regolamentato all interno dell apposita ordinanza che verrà emanata a tempo debito dal Consiglio federale. 1. Il catalogo dei redditi privilegiati Come abbiamo visto nel capitolo precedente l OCSE ha stabilito che possono beneficiare dell agevolazione fiscale in questione differenti tipologie di reddito relative all attivo della proprietà intellettuale, segnatamente: (i) le royalties incassate per la concessione del brevetto a terzi; (ii) i plusvalori e altri redditi derivanti dalla vendita dei beni immateriali; (iii) gli importi dei canoni di licenza considerati come incorporati nel prodotto di vendita del bene dell impresa e che hanno un rapporto diretto con l attivo del bene immateriale (le cd. Embedded royalties). Va però specificato che ii reddito privilegiato non può essere definito come reddito lordo degli attivi della proprietà intellettuale, siccome questa definizione potrebbe permettere al 100% dei [43] Danon, Avis de droit (nota 10), p. 15. [44] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [45] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p [46] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [47] AFC, Regulierungsfolgenabschätzung der Unternehmenssteuerreform III, Berna, 5 giugno 2016, p. 54 (cit.: USR III). [48] Hausmann/Roth/Meyer-Nandi (nota 30), p [49] OECD, Action Plan 5 (nota 8), p

16 Diritto tributario svizzero Figura 2: Processo di derivazione dell utile al beneficio dello sgravio fiscale (Fonte: HAUSMANN/ROTH/MEYER-NANDI [nota 30], p. 195) (Figura adattata dall autore) redditi netti del contribuente di sottostare al beneficio fiscale, malgrado non sia stata sostenuta la totalità delle spese ammesse[50]. Di conseguenza il reddito complessivo privilegiato va corretto sottraendo dal reddito lordo le spese di R&S legate all attivo immateriale accorse durante il periodo fiscale in questione. 2. Il calcolo dell utile al beneficio del Patent box Il calcolo dell utile al beneficio del Patent box può essere suddiviso in due fasi: (i) la prima consiste nel determinare il reddito da beni immateriali che può usufruire dell agevolazione fiscale; (ii) mentre la seconda fase riguarda la determinazione dell incentivo. Lo schema in alto a questa pagina (Figura 2) riassume l intero processo di calcolo. La prima parte dello schema mostra la determinazione dell utile residuo, ossia della quota di utile che può essere considerata nel calcolo dell incentivo fiscale. Ad oggi l OCSE non ha prescritto un metodo di calcolo del risultato da beni immateriali, ma il Consiglio federale ha deciso di calcolarlo per il tramite del metodo residuale (detto anche metodo indiretto o approccio top-down). In Svizzera, il reddito da beni immateriali (detto anche reddito qualificante), verrà quindi determinato attraverso il cd. metodo residuale che, a differenza del metodo di calcolo diretto (o bottom-up), determina la quota di reddito che è imposta in maniera privilegiata partendo dal risultato globale e deducendo gli elementi del risultato che non sono relazionati al bene immateriale in modo da imporre l utile residuo all interno del Patent box. In altre parole, la base di calcolo è l utile imponibile complessivo dell impresa, da cui si deducono tutte le tipologie di reddito che sono da imporre in via ordinaria, ossia senza riduzione. In questo modo si ricava un utile residuo che corrisponde all utile imponibile al beneficio del Patent box. Il risultato finanziario comprende tra gli altri anche i proventi su titoli, gli ammortamenti su immobilizzazioni finanziarie e su titoli, le spese a titolo d interesse ed i dividendi[51]. Il risultato dal commercio di prodotti o da vendite non basato su brevetti riguarda le mere attività commerciali. L AFC specifica che per risultati da funzioni di routine s intendono i risultati ottenuti da terzisti, commissionari e altri commercianti a basso rischio così come società di servizi[52]. Nello stesso rapporto l AFC precisa che il risultato da diritti relativi ai marchi comprende la quota del prezzo d acquisto di un prodotto attribuibile al marchio, ossia la parte del prezzo di vendita di un prodotto che viene versata per il marchio. Quest ultimo risultato viene sottratto in considerazione del fatto che l OCSE, nel suo rapporto finale, ha espressamente escluso i marchi dal Patent box. Le tipologie di utili sottratti nel calcolo illustrato precedentemente verranno tassati in via ordinaria secondo le aliquote stabilite dalle differenti legislazioni cantonali mentre l utile qualificante verrà considerato all interno dell approccio Nexus modificato per determinare l utile al beneficio del Patent box, che verrà poi dedotto dalla base imponibile del contribuente. La seconda fase consiste nell applicazione dell approccio Nexus modificato all utile ottenuto nella prima fase per determinare l effettiva quota di reddito al beneficio dell agevolazione fiscale. Una volta determinato il quoziente Nexus ed averlo moltiplicato con l utile qualificante (o utile residuo), si procede a moltiplicare il risultato ottenuto con la percentuale di riduzione della base di calcolo, stabilita in un valore massimo del 90%, per ricavare l utile rientrante nel Patent box. Attraverso l utilizzo di tale esenzione massima viene [50] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p [51] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p [52] AFC, USR III (nota 47), p

17 Diritto tributario svizzero assicurata un imposizione minima a livello cantonale visto che, almeno il 10% dei redditi al beneficio dell agevolazione fiscale è sempre soggetto ad imposizione, il che corrisponde ad un carico impositivo internazionalmente accettato[53]. Questo carico impositivo internazionalmente accettato è quindi raggiungibile proprio attraverso l introduzione di tale misura a livello cantonale, come conseguenza del fatto che i redditi derivanti da beni immateriali vengono totalmente imposti ordinariamente a livello di IFD. Quest ultimo aspetto è molto importante in quanto si collega ad uno degli obiettivi principali della Riforma III che come visto nella parte introduttiva si prefigge anche di ottenere un consenso internazionale. Bisogna tuttavia ricordare che ai Cantoni è data la possibilità di ridurre la percentuale di sgravio massimo da concedere in modo da lasciare loro una, seppur minima, autonomia nella definizione della normativa in base alle esigenze ed alle particolarità di ogni Cantone. Questa libertà, basata sul principio del federalismo, è stata concessa anche perché i vari Cantoni hanno contribuenti differenti e dovranno quindi attuare normative differenti in base alla tipologia di contribuenti di cui dispongono e che intendono attrarre attraverso la loro politica fiscale. E. Le conseguenze per il primo periodo fiscale in cui si beneficia del Patent box Il capoverso 2 dell art. 24a LAID disciplina il modo di procedere al momento in cui il contribuente decide di beneficiare del Patent box per la prima volta. In questo caso il problema è relativo al fatto che le spese di R&S per la creazione del bene immateriale incorrono nei periodi fiscali precedenti a quello in cui il bene genera dei redditi e quindi alcune spese sono già state dedotte dai redditi nell ambito della definizione dell utile imponibile ordinario dei periodi fiscali precedenti. A tal proposito all utile netto imponibile del periodo di tassazione in cui viene richiesto il beneficio del Patent box, devono essere aggiunte, attraverso la costituzione di una riserva tassata, le spese che nei periodi fiscali precedenti sono state dedotte quale costo dall impresa visto che queste spese verranno poi considerate all interno del quoziente Nexus al momento del calcolo dell utile del Patent box. Il sistema previsto dal capoverso 2 dell art. 24a LAID impedisce poi che un impresa possa beneficiare sia della deduzione delle spese di R&S che del Patent box. Lo scopo di questa disposizione è infatti quello di assicurare che all atto dell ingresso nel Patent box vengano conteggiate le spese già fatte valere ai fini fiscali[54]. Nel caso in cui l imposizione di queste spese avrà luogo entro cinque anni, il computo precedentemente disciplinato potrà essere tralasciato in applicazione di quanto previsto dal capoverso 3 del medesimo articolo. Il principio che sta alla base di questi due capoversi è che l utilizzo del Patent box non deve avvantaggiare l impresa permettendole di considerare nella determinazione dell utile [53] AFC, USR III (nota 47), p. 32. [54] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p al beneficio del Patent box dei costi per attività di R&S che in passato sono già stati dedotti dall utile imponibile perché ciò corrisponderebbe ad una concessione di una doppia agevolazione di queste spese. Questo modo di procedere però fa sì che i benefici fiscali garantiti dal sistema di incentivazione dell input (ossia dalla deduzione ulteriore per le spese di R&S prevista dall art. 25a LAID) vengano vanificati dalla successiva ripresa, allorquando l impresa potrà conseguire un provento da beni immateriali imponibile in maniera privilegiata. Tale questione è problematica dal punto di vista della concorrenza fiscale internazionale visto come l OCSE, ad oggi, non ha ancora definito un modo di procedere nel caso in cui la legislazione fiscale di uno Stato preveda sia l incentivazione dell input (deduzione ulteriore delle spese di R&S) che l incentivazione dell output (Patent box). Quindi in questo caso la Confederazione si è esposta prevedendo nella propria legislazione già una normativa che l OCSE non ha ancora previsto con il rischio di risultare svantaggiata rispetto ad altri Stati qualora l OCSE non prevedesse una raccomandazione analoga. L introduzione del capoverso 3 si è resa necessaria in quanto l aggiunta di tutte le spese di R&S sostenute nei periodi precedenti al momento della prima richiesta di applicazione del Patent box comporta un importante aggravio dell utile imponibile[55]. Le modalità di applicazione della facilitazione relativa ai cinque anni vengono demandate al diritto cantonale, tuttavia, è pensabile l applicazione di un differimento rispettivamente di una ripartizione dell onere impositivo su cinque anni oppure l introduzione del cd. IP loss recapture mechanism (o threshold ammount) già previsto in altri Stati come p. es. nei Paesi Bassi, nel Liechtenstein e in Italia[56]. Secondo tale meccanismo i redditi al beneficio dell agevolazione fiscale del Patent box sono imposti in modo ordinario fintanto che non superano l importo delle spese di R&S fatto valere nei periodi fiscali precedenti, ossia fino a che non si raggiunge l ammontare di spese da recuperare perché già fatte valere in periodi fiscali precedenti. In merito all esempio dell Italia la circolare dell Agenzia delle Entrate chiarisce che una volta che la società comincia a ricavare redditi correlati all IP, tale reddito non beneficerà del IP box fino a concorrenza della quantità di perdite IP utilizzate per compensare il reddito ordinario [57]. L ammontare residuo di spese da recuperare (ossia la quota di spese che non è stata possibile compensare nei quattro anni successivi all entrata nel box) dovrà essere aggiunto nella decisione di tassazione dell anno n+4 (ossia quella del quarto anno successivo all entrata nel Patent box) quale reddito imponibile in modo che l IP loss recapture mechanism sia conforme all art. 24a cpvv. 2 e 3 LAID. Si tratta quindi di una ripresa fiscale di quei costi (ammortamenti, spese per R&S, ecc.), dedotti in maniera ordinaria, sostenuti in periodi fiscali precedenti e che rientrano nel Patent box, nel momento in cui saranno disponibili dei redditi da beni [55] Hausmann/Roth/Meyer-Nandi (nota 30), p [56] Hausmann/Roth/Meyer-Nandi (nota 30), p [57] EY, Italy issues instructions and important clarifications on Patent box regime, Global Tax Alert, 2015, p

18 Diritto tributario svizzero immateriali[58], compresi quelli dedotti sotto forma della Superdeduzione prevista all art. 25a LAID (che verrà approfondita in seguito). In questo caso il Consiglio federale ha dunque deciso di lasciare ai Cantoni la possibilità di prevedere una ripresa fiscale unica dei costi fatti valere nei periodi fiscali precedenti oppure di compensare le spese da recuperare con i redditi futuri che beneficeranno del Patent box. F. Il catalogo dei diritti immateriali al beneficio del Patent box La definizione dei beni immateriali che sono autorizzati a qualificare nel Patent box è molto importante e di fatto stabilisce il successo di questa misura fiscale. Le Camere federali non si sono espresse su tale definizione anche perché si tratta dell aspetto che assume maggior rilievo nello strumento fiscale in questione ed in considerazione del fatto che a livello internazionale la situazione è ancora in itinere. Infatti, all art. 24a cpv. 4 LAID, viene specificato che la definizione dei diritti analoghi sarà effettuata attraverso un apposita ordinanza del Consiglio federale che verrà emessa successivamente. La formulazione dell art. 24a LAID lascia comunque intendere che la definizione di attivi derivanti da proprietà intellettuale sarà verosimilmente in linea con quanto disciplinato dall OCSE. VI. La Superdeduzione delle spese di R&S A. L introduzione della normativa La seconda misura importante, volta ad incentivare le attività di R&S all interno della Riforma III è la deduzione ulteriore delle spese di R&S (anche denominata Superdeduzione delle attività di R&S). Tale misura è prevista attraverso l introduzione di due nuovi articoli nella LAID riportati di seguito e tratti dalla Legge federale concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera del 17 giugno 2016, ossia l art. 10a LAID riferito alle persone fisiche esercitanti un attività lucrativa indipendente e l art. 25a LAID relativo alle persone giuridiche. Art. 10a LAID Deduzione delle spese di ricerca e sviluppo in caso di attività lucrativa indipendente Alla deduzione delle spese di ricerca e sviluppo in caso di attività lucrativa indipendente si applica per analogia l articolo 25a. Art. 25a LAID Deduzione delle spese di ricerca e sviluppo ¹I Cantoni possono approvare una deduzione delle spese di ricerca e sviluppo non eccedente il 150 per cento degli oneri consentiti dall uso commerciale. ²Le spese di ricerca e sviluppo sono deducibili nella misura in cui siano sostenute in Svizzera direttamente dal contribuente o indirettamente da una terza persona. ³Se la persona che ha conferito un mandato di ricerca e sviluppo ha diritto alla deduzione, il mandatario non ha diritto a nessuna deduzione. [58] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p ⁴Nel quadro delle disposizioni di esecuzione il Consiglio federale definisce le spese di ricerca e sviluppo. È possibile distinguere diversi sistemi di incentivazione delle spese di R&S. In primo luogo si può distinguere tra un incentivazione basata sul volume o un incentivazione incrementale. Un incentivazione basata sul volume agevola l intero volume delle spese nel settore della R&S, mentre un incentivazione incrementale (o basata su un incremento) riguarda unicamente la variazione delle spese nel settore della R&S in relazione ad un periodo di riferimento. Secondariamente, l incentivazione può interessare la base di calcolo, p. es. mediante una maggiore deducibilità delle spese in questo settore oppure tramite una deduzione del debito fiscale, ossia mediante la concessione di un credito d imposta[59]. Durante uno studio effettuato dalla Commissione europea (2014) è emerso che le incentivazioni basate sul volume sono preferite a livello internazionale alle incentivazioni incrementali. Gli incentivi basati sul volume sono da preferire in quanto il sistema incrementale può portare l impresa a modificare il proprio calendario dei progetti d investimento. P. es. le imprese potrebbero essere portate ad aumentare progressivamente i propri investimenti in R&S, anziché fare degli investimenti importanti immediatamente, se i benefici derivanti da questi investimenti si verificano più tardi proprio perché l incentivo è calcolato sulla variazione delle spese in R&S tra un periodo fiscale e l altro[60]. Il primo aspetto da considerare è che, come si evince dal capoverso 1 dell art. 25a LAID, l introduzione della deduzione in questione è facoltativa contrariamente a quanto avviene per l introduzione del Patent box. Tale misura è stata resa facoltativa in quanto il Consiglio federale, nel suo messaggio relativo alla Riforma III, ha specificato come per alcuni Cantoni può essere prioritario l obiettivo di rafforzamento della piazza imprenditoriale, per altri il nesso tra Patent box e incentivazione dell input può essere meno rilevante [61]. La disposizione facoltativa consentirà dunque ai Cantoni di prevedere un incentivazione in base alle loro esigenze. Il Consiglio federale, propenso a salvaguardare il margine decisionale dei Cantoni, ha comunque stabilito alcuni valori di riferimento dell incentivazione, in particolare[62]: l incentivazione riguarda di solito il committente dal momento che spesso, soprattutto per la ricerca di base, si ricorre a istituti universitari. In questo ambito un incentivazione a livello di mandatario risulterebbe inutile. L incentivazione è limitata all attività di R&S in Svizzera. In questo caso dunque viene chiaramente indicato che la misura in questione sottostà all approccio territoriale; l incentivazione non può essere utilizzata in caso di perdite. Ciò significa che i redditi del Patent box non possono [59] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [60] European Commission, A Study on R&D Tax Incentives, Final Report, 2014, p. 11. [61] Vorpe, Misure fiscali per attività di R&S (nota 9), p [62] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p s. 18

19 Diritto tributario svizzero essere utilizzati per compensare delle perdite riportate che l impresa può ancora far valere. L incentivazione deve essere strutturata sotto forma di una maggiore deducibilità. Fondamentalmente un credito d imposta e una maggiore deducibilità hanno effetti analoghi. Le differenze insorgono in quanto, con una maggiore deducibilità, l incentivazione non è indipendente dall imposizione marginale. In questo caso il Consiglio federale ha quindi deciso di non prevedere il metodo del credito d imposta. Questa decisione è dovuta al fatto che questo metodo, per eliminare la doppia imposizione, complica i rapporti intercantonali mettendo a repentaglio la sovranità fiscale intercantonale. Dal medesimo capoverso emerge inoltre che i Cantoni possono concedere questa ulteriore deduzione dalla base di calcolo dell utile imponibile in misura maggiore al 100% ma al massimo in ragione del 150% degli oneri consentiti dall uso commerciale. Tale limite massimo non era inizialmente previsto nel messaggio del Consiglio federale ed è stato aggiunto solamente successivamente, probabilmente con l obiettivo di mantenere il consenso internazionale della riforma stessa, impedendo in questo modo che i Cantoni attuassero degli incentivi eccessivi. Rendendo tali spese deducibili in misura superiore al 100%, viene realizzata un incentivazione dell input delle spese di R&S motivata da fattori extra-fiscali[63]. Questa disposizione regola evidentemente il diritto all ottenimento di una deduzione supplementare a titolo d incentivo. La deducibilità ordinaria dei costi di R&S a titolo di spese giustificate dall uso commerciale, siano esse sostenute in Svizzera o all estero, non sottostà ad alcuna condizione e sarà concessa nel caso in cui sia conforme al diritto contabile e, nel caso di spese infragruppo, sia conforme al principio del dealing at arm s length [64]. B. La definizione di R&S La norma in questione non contiene una definizione del concetto di R&S. Bisogna dunque attendere per capire se il Consiglio federale emanerà una definizione propria, uguale o differente rispetto a quella introdotta nel Patent box, oppure se deciderà di lasciare anche in ambito della definizione di attività di R&S libertà ai singoli Cantoni. Potrebbero quindi esistere sistemi e definizioni differenti a livello di singoli Cantoni[65] il che favorirebbe, di fatto, una concorrenza intercantonale. C. Le condizioni per il diritto alla deduzione Dall art. 25a LAID emerge che la condizione di base è che l attività di R&S sia sostenuta in Svizzera. A tal proposito il prof. Danon afferma che il diritto costituzionale non impone al legislatore d estendere l incentivazione dell art. 25a LAID alle attività di R&S esercitate all estero [66]. Va inoltre considerato che una tale estensione avrebbe come effetto quello di creare delle potenziali situazioni di doppia [63] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [64] Danon, RIE III (nota 4), p [65] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [66] Danon, RIE III (nota 4), p deduzione delle medesime attività nel caso in cui anche lo Stato estero prevedesse delle agevolazioni fiscali del medesimo tenore[67]. In quest ottica tuttavia viene lasciata la possibilità ai singoli Cantoni di considerare le spese sostenute per attività di R&S in maniera maggiorata, il che permette ai Cantoni di tener conto indirettamente almeno in parte, delle spese per R&S svolte all estero[68]. Va inoltre considerato che è stato dimostrato come i benefici della R&S si verificano innanzitutto nel luogo dove essa viene svolta[69]. Possono quindi essere incentivate sia le attività di R&S realizzate internamente dal contribuente così come l attività di R&S su mandato che il contribuente svolge per il tramite di terzi[70]. Potranno quindi essere dedotte le spese di R&S sostenute dal contribuente in un determinato Cantone (spese sostenute direttamente) oppure le spese di R&S sostenute in un Cantone da un terzo e fatturate al contribuente (spese sostenute indirettamente). Quest ultimo aspetto potrebbe tuttavia portare a delle situazioni di incentivazione doppia, ossia sia presso il committente che presso il mandatario. Risulta quindi necessaria una coordinazione tra contribuenti con lo scopo di evitare una doppia deduzione di tali spese[71]. A tal proposito è stato introdotto il capoverso 3 dell art. 25a LAID che impedisce che, nel caso della ricerca su mandato, le stesse spese di R&S possano essere portate in deduzione due volte sia presso il committente che presso il mandatario o addirittura in forma multipla nel caso di ulteriori sub-commissionari (ossia mandatari del mandatario)[72]. Nel caso in cui il contribuente commissionasse l attività di R&S ad una società risp. ad un istituto di ricerca svizzero (privato o pubblico) sono da prevedere due scenari. Qualora il contribuente (committente) risiedesse in un Cantone la cui legislazione fiscale prevedesse la deduzione per spese di R&S, al fine di evitare una doppia deduzione di queste spese e indipendentemente dal fatto che il Cantone di residenza del mandatario applica tale misura, la deduzione sarebbe da accordare esclusivamente al committente. Se invece il committente risiedesse in un Cantone in cui questa incentivazione non fosse prevista e il mandatario risiedesse in un Cantone che prevedesse la Superdeduzione delle spese di R&S, allora la deduzione potrebbe esser fatta valere dal mandatario in virtù del fatto che il committente non avrebbe la possibilità di ottenere tale deduzione. Nel caso in cui invece, sia il mandatario che il committente, risiedessero in un Cantone che non prevede l incentivo fiscale in questione, nessuno dei due potrebbe far valere questa deduzione[73]. D. La relazione tra il Patent box e la Superdeduzione delle spese di R&S La maggiore deduzione delle spese di R&S può completare il Patent box sotto diversi aspetti. [67] Danon, RIE III (nota 4), p [68] Danon, RIE III (nota 4), p [69] Danon, RIE III (nota 4), p [70] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [71] Danon, RIE III (nota 4), p [72] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [73] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p

20 Diritto tributario svizzero In primo luogo il Patent box può essere sfruttato solo per una parte delle attività di R&S. Un ulteriore maggiore deducibilità delle spese di R&S può comunque promuovere anche le attività di R&S che non generano utili successivamente tassati in maniera privilegiata all interno del Patent box. In altre parole la condizione per beneficiare del Patent box è che l attività di R&S sfoci nella creazione di un brevetto o diritto analogo che genera dei redditi. Tuttavia non tutte le attività di R&S sfociano effettivamente in un attivo della proprietà intellettuale che genera poi dei redditi. L introduzione della Superdeduzione delle spese di R&S potrà quindi costituire un incentivo fiscale per tutte le imprese che effettuano attività di R&S indipendentemente dal fatto che questa sia fruttuosa, ossia porti a dei redditi. Il secondo aspetto per cui tale misura completa l introduzione del Patent box risiede nel fatto che oltre ad un Patent box, alcuni Paesi offrono anche un incentivazione dell input. Se la Svizzera dovesse rinunciarvi, correrebbe il rischio di non essere sufficientemente attrattiva da favorire una concentrazione delle attività di R&S sul proprio territorio rispetto a Paesi che offrono entrambi gli incentivi[74]. La deduzione delle spese per le attività di R&S presenta dei vantaggi rispetto al Patent box in quanto, per il momento, tale misura non è stata oggetto dei lavori nell ambito del progetto BEPS svolti dall OCSE, motivo per cui presenta dei margini di manovra più estesi per la Svizzera, proprio in considerazione del fatto che non è stata regolamentata come invece avvenuto per il Patent box[75]. Tuttavia, anche in considerazione del fatto che la misura deve sottostare al consenso internazionale, tale incentivazione non può risultare eccessivamente permissiva. Da ultimo, se per motivi aziendali un impresa attiva a livello mondiale non desidera concentrare le proprie strutture di R&S in un unico luogo, bensì mantenerle in diverse ubicazioni che collaborano tra loro e che sono situate in diversi Paesi, con l approccio Nexus il tasso di incentivazione risulta relativamente modesto. Una maggiore deduzione complementare delle spese di R&S è dunque in grado di correggere questo svantaggio nel caso del Patent box[76]. Ricordiamo infatti che l approccio Nexus modificato prevede che le spese per la ricerca svolta su mandato da parte di una società del gruppo residente in un Paese estero non rientrano tra le spese qualificanti per il box e quindi, le imprese che affidano un mandato di R&S a società vicine (non indipendenti) situate in Paesi esteri presenteranno un quoziente Nexus minore. Per tali imprese tuttavia il mantenimento di una struttura delocalizzata delle attività di R&S all interno del proprio gruppo societario potrà comunque portare ad un incentivazione fiscale grazie all introduzione dell ulteriore deducibilità delle spese di R&S prevista dall art. 25a LAID. In merito alla relazione tra Patent box e Superdeduzione delle attività di R&S si segnala inoltre l introduzione dell art. 25b LAID che di fatto disciplina quanto segue: Art. 25b LAID Riduzione fiscale massima La riduzione fiscale complessiva secondo gli articoli 24a, 25 capoverso 1 lettera f e 25a non può eccedere l 80 per cento dell utile imponibile prima della deduzione delle perdite, escludendo il ricavo netto delle partecipazioni conformemente all articolo 28 capoversi 1 e 1 bis, e prima dell applicazione di tali riduzioni. Le riduzioni non possono inoltre comportare il riporto delle perdite. I Cantoni possono prevedere una riduzione inferiore. Questa disposizione è molto importante poiché indica come cumulativamente la riduzione fiscale relativa al Patent box (art. 24a LAID), alla deduzione degli interessi figurativi sul capitale (art. 25 cpv. 1 lett. f che non è stato trattato nel presente lavoro ma che riguarda un ulteriore misura introdotta nell ambito della Riforma III) e dell ulteriore deduzione delle spese di R&S (art. 25a LAID) non può eccedere l 80% dell utile imponibile prima della deduzione delle perdite fiscalmente ancora computabili, escludendo lo sgravio fiscale della riduzione per partecipazione. Schematicamente dunque la situazione si presenta come segue: Figura 3: Riduzione fiscale massima (Fonte: Economiesuisse, Riforma dell imposizione delle imprese III: scheda informativa, 2016) Questo articolo introduce quindi un tetto massimo globale che limita gli sgravi fiscali in questione all 80% al massimo. In merito a questo limite i Cantoni hanno la facoltà di prevedere una riduzione complessiva di entità minore. La coordinazione tra queste misure prevista dalla Riforma III implica dunque che l effetto prodotto dalle agevolazioni fiscali sarà esaminato in maniera consolidata[77]. La necessità di limitare globalmente queste misure è data dal fatto che il legislatore deve assicurarsi che la combinazione degli incentivi fiscali non abbia per effetto quello di ridurre il carico fiscale dell impresa in misura sproporzionata per rapporto all obiettivo d incitamento ricercato[78]. VII. L ordinanza del Consiglio federale Come abbiamo visto in precedenza molti aspetti della normativa svizzera non sono volutamente stati definiti in attesa di monitorare gli sviluppi internazionali in seno all OCSE ed [74] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [75] Danon, RIE III (nota 4), p [76] Messaggio sulla Riforma III (nota 3), p [77] Danon, RIE III (nota 4), p [78] Danon, RIE III (nota 4), p

21 Diritto tributario svizzero all UE, in ottica di uno degli obiettivi principali che stanno alla base della Riforma III, ossia quello di ristabilire il consenso internazionale in ambito fiscale. Il Consiglio federale ha reso noto che tali aspetti verranno definiti in un secondo momento attraverso un apposita ordinanza, che dovrà disciplinare sia elementi relativi al Patent box sia elementi relativi alla Superdeduzione delle attività di R&S. VIII. La votazione del 12 febbraio 2017 I dettagli delle norme oggetto del presente articolo e l implementazione pratica delle stesse non è ancora stata affrontata in quanto vi sono ancora numerose incertezze dovute allo sviluppo internazionale da una parte ed alla votazione popolare dall altra. Infatti, un elemento importante da considerare è che la Legge federale concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera è stata emanata il 17 giugno 2016 ed il termine di referendum è scaduto il 6 ottobre 2016 data in cui il comitato all origine della raccolta firme è riuscito a consegnare alla Cancelleria federale firme convalidate su firme raccolte il che fa sì che la Riforma III sarà sottoposta a votazione popolare il 12 febbraio

22 Diritto tributario Svizzero Riforma III dell imposizione delle imprese: possibilità di dichiarare le riserve occulte (step-up) Il nuovo art. 78g LAID permetterà ai Cantoni di imporre con un aliquota speciale ridotta nell arco temporale di cinque anni le riserve occulte dichiarate nell ambito del passaggio da statuto privilegiato a ordinario Simone Leonardi Manager International Corporate Tax KPMG SA, Zurigo/Lugano Sacha Cattelan Consultant International Corporate Tax KPMG SA, Zurigo/Lugano La Riforma III dell imposizione delle imprese andrà ad eliminare gli statuti fiscali privilegiati. Tra le misure accompagnatorie proposte, la possibilità di dichiarare le riserve occulte e il goodwill nell ambito del passaggio all imposizione ordinaria (step-up) e di ammortizzarle nei cinque anni seguenti, permette ai soggetti interessati di evitare un vero e proprio shock fiscale. A livello ticinese le incognite circa uno step-up prima dell entrata in vigore della Riforma III sono ancora da chiarire. I. Introduzione II. Le misure compensatorie: la dichiarazione delle riserve occulte (step-up) A. La possibilità di procedere a uno step-up secondo il diritto vigente...23 B. La situazione futura...23 III. Caso pratico IV. Conclusione I. Introduzione La prevista entrata in vigore della Legge federale concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera (la cd. Legge sulla Riforma III dell imposizione delle imprese), che verrà sottoposta a votazione popolare il prossimo 12 febbraio 2017[1], è da mesi un tema di forte interesse per gli addetti ai lavori e i numerosi attori coinvolti, siano essi funzionari delle amministrazioni fiscali, professionisti del settore fiduciario-fiscale [1] Si veda la Legge federale concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera (Legge sulla riforma III dell imposizione delle imprese), del 17 giugno 2016, in: FF oppure determinate aziende, in particolare per quelle che oggi godono di uno statuto fiscale privilegiato (i.e. società Principal, holding, di domicilio, miste e Swiss Finance Branch). Gli statuti fiscali privilegiati previsti all art. 28 cpvv. 2-4 della Legge federale sull armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni, del 14 dicembre 1990 (LAID; RS ), hanno contribuito e tuttora contribuiscono in modo importante all attrattiva della piazza economica svizzera e al gettito fiscale di Confederazione, Cantoni e Comuni. Queste società offrono oggi posti di lavoro in tutta la Svizzera e contribuiscono a livello cantonale e comunale ticinese al 20% delle entrate fiscali, mentre a livello federale a circa il 50% delle imposte sull utile. Come noto, l esistenza di questi regimi fiscali privilegiati non è più accettata a livello internazionale. Questa situazione è fonte di incertezza del diritto e di insicurezza a livello di pianificazione per le imprese interessate. Non da ultimo, pregiudica l attrattiva del nostro Paese nella concorrenza internazionale per quel che riguarda l insediamento di nuove imprese. Per questo motivo, con la prevista entrata in vigore della Legge sulla Riforma III dell imposizione delle imprese, i regimi fiscali privilegiati previsti dalla LAID verranno abrogati. Anche le prassi fiscali in materia di ripartizione speciale per le società Principal e quella relativa alle Swiss Finance Branch verranno soppresse[2]. [2] Non necessitando di modifiche di legge, formalmente questi adeguamenti non rientrano nella riforma in questione, ma dovrebbero essere intrapresi contestualmente all entrata in vigore della Riforma III delle imprese. Cfr. Messaggio del Consiglio federale a sostegno della legge sulla Riforma III dell imposizione delle imprese, n , del 5 giugno 2015, in: FF , pagina 4161 (cit.: Messaggio sulla Riforma III). 22

23 Diritto tributario svizzero Dopo un iter parlamentare che sovente ha trovato dissensi tra le due Camere federali, il Consiglio degli Stati e il Consiglio nazionale hanno appianato le divergenze nella votazione finale del 17 giugno 2016 e approvato la Riforma III. Con firme raccolte, consegnate alla Cancelleria federale il 6 ottobre 2016 dal comitato originariamente composto da PS, Verdi, sindacati e altre organizzazioni, il referendum contro la Riforma III delle imprese è ufficialmente riuscito. Sarà ora il Popolo a doversi recare alle urne il prossimo 12 febbraio 2017 per esprimersi in merito[3]. I rischi, in caso di un rifiuto popolare, sono molto elevati. Un piano B in caso di accettazione del referendum non è previsto. I tanto discussi regimi fiscali speciali andranno comunque eliminati poiché nel mirino di UE e OCSE, ma potrebbero venire a mancare le misure accompagnatorie per attenuare lo shock fiscale. Ciò aumenterebbe il rischio che queste aziende si trasferiscano all estero, facendo così mancare importanti entrate fiscali. È quindi di estrema importanza trattenere queste imprese, che nel Canton Ticino garantiscono circa il 22% del gettito fiscale delle persone giuridiche, seppur costituiscano solo il 5,3% delle aziende complessive. II. Le misure compensatorie: la dichiarazione delle riserve occulte (step-up) Per rendere meno traumatico l impatto della Riforma III, che comporterebbe per le società a statuto speciale un deciso incremento del carico fiscale con il passaggio al regime ordinario, è prevista l introduzione di misure compensatorie transitorie atte a mantenere la piazza elvetica competitiva. Una delle misure è l introduzione di un imposizione ridotta per le riserve occulte dichiarate nell ambito del cambiamento di statuto (cd. step-up ). Le riserve occulte determinanti al passaggio al nuovo diritto dovranno essere stabilite applicando norme di valutazione generalmente riconosciute e stabilite in una decisione d accertamento[4] e potranno essere tassate a un aliquota fiscale speciale al momento della futura realizzazione. Questa regolamentazione transitoria della durata di cinque anni permetterà ai Cantoni di tassare separatamente con un aliquota ridotta la realizzazione di riserve occulte e del goodwill. A. La possibilità di procedere a uno step-up secondo il diritto vigente Le imprese dispongono regolarmente di riserve occulte, che si creano in seguito a una sottovalutazione contabile degli attivi in confronto al loro valore di realizzazione, o di una sopravvalutazione dei passivi. Possono inoltre essere create obbligatoriamente, a causa di prescrizioni di diritto commerciale relative alla valutazione massima degli attivi, oppure in maniera arbitraria, a seguito di ammortamenti o accantonamenti eccessivi autorizzati dal diritto commerciale. Nel caso di [3] Cancelleria federale, Referendum contro la legge federale del 17 giugno 2016 concernente misure fiscali volte a rafforzare la competitività della piazza imprenditoriale svizzera (Legge sulla riforma III dell imposizione delle imprese), in: (consultato il ). [4] Messaggio sulla Riforma III (nota 2), pp realizzazione, ad es. tramite la vendita dell attivo in questione, in linea di massima costituiscono un utile imponibile. Nel caso in cui invece intervengano cambiamenti relativi all assoggettamento e si proceda a una realizzazione in base alla sistematica fiscale, esistono oggi disposizioni e prassi diverse su come trattare queste riserve occulte. Attualmente le riserve occulte dichiarate, in particolare in caso di rivalutazioni per sanare un bilancio deficitario, possono essere ammortizzate linearmente su un periodo di dieci anni secondo il promemoria A del 1995 dell Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC). Il diritto federale vigente (i.e. LAID) è silente riguardo al trattamento delle riserve occulte nel caso di passaggio dallo statuto fiscale privilegiato a quello ordinario. La maggior parte dei Cantoni ha così creato delle proprie basi legali per quanto concerne il passaggio da imposizione ordinaria a imposizione privilegiata, mentre un solo Cantone (in casu: Giura), ha regolamentato formalmente il passaggio da regime fiscale privilegiato a quello ordinario. L art. 84b cpv. 2 della Legge tributaria (LT) del Canton Giura prevede in particolare che En cas de changement de statut d une société holding ou de domicile au sens des articles 83 et 84 en société de capitaux imposée selon le barème déterminé à l article 77, les réserves latentes sont fixées par décision prise lors du changement de statut. Elles peuvent être récupérées en franchise d impôt lors de leur réalisation. Aucun report de pertes au sens de l article 75 n est possible. Diversi Cantoni (Argovia, Basilea Città, Basilea Campagna, Berna, Grigioni, Lucerna, Obvaldo, Svitto, Turgovia, Vallese e Zurigo) si basano oggi su diverse prassi cantonali (pubblicate e non), concedendo la possibilità di sciogliere in neutralità fiscale le riserve occulte nell ambito di uscita da uno statuto privilegiato. I restanti Cantoni non conoscono una base legale e neppure applicano particolari prassi cantonali. La Figura 1, in alto a p. 24, illustra il meccanismo di ammortamento sull arco di 10 anni dello step-up secondo il diritto vigente. Il Canton Ticino ad oggi non ha alcuna base legale riguardo al trattamento delle riserve occulte nel passaggio da statuto privilegiato a ordinario. Non vi è nemmeno un assodata prassi cantonale in merito, anche se di principio la realizzazione delle riserve occulte sembrerebbe possibile[5]. B. La situazione futura Con la prevista entrata in vigore della Riforma III, la perdita dello statuto fiscale cantonale avrà ripercussioni importanti sulle imposte cantonali e comunali in quanto le società che oggi godono di un regime fiscale privilegiato, domani saranno sottoposte a un imposizione maggiorata. Come si evince dal Messaggio del Consiglio federale [ ] ne consegue un onere latente riguardante l imposta sull utile applicata alle riserve occulte detenute da queste imprese. Senza una regolamentazione giuridica le [5] Secondo informazioni della Divisione delle Contribuzioni, a breve una circolare andrà a regolamentare il funzionamento dello step-up prima dell entrata in vigore della Riforma. 23

24 Diritto tributario svizzero Figura 1: Meccanismo di ammortamento sull arco di 10 anni dello step-up secondo il diritto vigente Utile imponibile ammortamento Riduzione della base imponibile Importo rimanente riserve occulte esistenti sarebbero trattate diversamente a seconda della normativa o della prassi cantonale [6]. Per creare una certezza del diritto, questi casi necessitano di essere disciplinati in modo uniforme. Per motivi di sistematica fiscale le riserve occulte determinanti (i.e. quelle create in regime di esenzione d imposta) dovranno essere tassate con un aliquota fiscale ridotta al momento della futura realizzazione[7]. La norma transitoria di cui al nuovo art. 78g LAID prevede quanto segue: Disposizioni transitorie della modifica del 17 giugno 2016 ¹Se le persone giuridiche sono state tassate secondo l articolo 28 capoversi 2-4 prima dell entrata in vigore della modifica del 17 giugno 2016, in caso di realizzazione le riserve occulte esistenti al momento dell entrata in vigore della modifica come pure il valore aggiunto generato internamente sono tassati separatamente entro cinque anni, nella misura in cui non erano imponibili sino a quel momento. ²L importo delle riserve occulte dichiarate dalla persona giuridica al momento dell entrata in vigore della presente modifica, compreso il valore aggiunto generato internamente, deve essere stabilito mediante decisione dall autorità di tassazione. ³Gli ammortamenti di riserve occulte, compreso il valore aggiunto generato internamente, dichiarate al termine del regime fiscale conformemente all articolo 28 capoversi 2-4 sono presi in considerazione nel calcolo di cui all articolo 25b. L entrata in vigore della nuova base legale nella LAID vincolerà i Cantoni a tassare separatamente entro cinque anni, nella misura in cui non erano imponibili sino a quel momento, le riserve occulte e il goodwill realizzati da quelle società che prima dell entrata in vigore della Riforma III godevano di uno statuto fiscale privilegiato e che, a causa della modifica della legge tributaria cantonale, saranno costrette a passare al regime ordinario. Ne consegue che la nuova norma non trova applicazione per quelle imprese che prima dell entrata in vigore della nuova normativa hanno rinunciato allo statuto privilegiato spontaneamente o ne sono state escluse dall autorità fiscale. Il nuovo art. 78g LAID non contiene indicazioni in merito alla modalità di determinazione dell ammontare massimo delle riserve occulte (incluso il goodwill) realizzabili e imponibili in maniera ridotta. Dal Messaggio del Consiglio federale si evince che [ ] le riserve occulte determinanti al passaggio all imposizione ordinaria devono essere stabilite applicando norme di valutazione generalmente riconosciute e fissate in una decisione d accertamento [8]. Il totale delle riserve occulte esistenti e del goodwill verrà ad ogni modo accertato con una decisione impugnabile da parte dell azienda contribuente. Al momento del cambiamento di statuto, l utile annuo della società sarà suddiviso in due contenitori, un Basket A, che verrà imposto in modo ordinario e un Basket B che verrà imposto con un aliquota speciale ridotta. L importo massimo delle riserve occulte (incluso il goodwill), che verrà accertato dall autorità fiscale con una decisione impugnabile, potrà essere ammortizzato nell arco di cinque anni a partire dal momento del passaggio alla tassazione ordinaria e verrà imposto con un aliquota ridotta. Prima di illustrare con un esempio pratico la modalità di imposizione delle riserve occulte secondo il nuovo articolo 78g LAID[9], nella Figura 2 a p. 25, riproponiamo graficamente quanto esposto pocanzi. A titolo esemplificativo, ipotizziamo che le riserve occulte massime realizzabili ammontino a Fr. 500 e che l utile annuo della società sia pari a Fr Come illustrato nella Figura 2, l utile annuo realizzato dalla società sarà diviso in un Basket A e in un Basket B. Il Basket A, che sottostà a imposizione ordinaria, comprenderà l utile annuo ridotto dell importo presente del Basket B, il quale corrisponderà alle riserve occulte realizzate [6] Messaggio sulla Riforma III (nota 2), p [7] Messaggio sulla Riforma III (nota 2), pp [8] Messaggio sulla Riforma III (nota 2), p [9] Cfr. infra cap. III. 24

25 Diritto tributario svizzero Figura 2: Meccanismo di ammortamento secondo il nuovo art. 78g LAID Basket B Sarà imposto con aliquota speciale ridotta Esempio: Le riserve occulte della X SA ammontano a Utile annuo Basket A Sarà imposto ordinariamente a livello cantonale/comunale durante l anno fiscale corrente (in casu: Fr. 100) e potrà essere imposto con l aliquota ridotta (ipotesi: 2%). III. Caso pratico Con l ausilio di un esempio numerico, di seguito illustreremo graficamente la modalità d imposizione transitoria per le società che oggi godono di un regime fiscale privilegiato e domani, con l entrata in vigore della Riforma III, passeranno ad essere imposte in modo ordinario (nuovo art. 78g LAID). Il seguente caso esamina l imposizione transitoria di una società di amministrazione imposta in funzione dell art. 28 cpv. 3 LAID. La società viene imposta ordinariamente per i proventi da fonte svizzera mentre i proventi da fonte estera sottostanno a imposizione in funzione dell importanza dell attività amministrativa esercitata in Svizzera. Nella fattispecie, la società ha realizzato un utile annuo di 100 di cui 10 da fonte svizzera, imponibile ordinariamente, e 90 da fonte estera, di cui 13,5 imposti in modo ordinario (15%). Conseguentemente, la quota parte di utile imponibile ordinariamente ammonta a 23,5 mentre la quota esente in Svizzera ammonta a 76,5. L ammontare massimo delle riserve occulte realizzabili dalla società ammonta a 600 (Figura 3), delle quali solamente 421, ovvero il 76,5%, che equivale all ammontare della quota parte di utile esente, possono essere dichiarate in neutralità fiscale (Figura 4 a p. 26). Le Figure 5 e 6 mostrano in modo chiaro la modalità d imposizione secondo il nuovo art. 78g LAID. L ammontare massimo delle riserve occulte dichiarabili (in casu: 421) è ammortizzato e imposto in maniera ridotta nell arco di cinque anni. L effetto di tale operazione riduce notevolmente il carico fiscale nei 5 anni seguenti lo step-up, attenuando l impatto dell abolizione del regime privilegiato. IV. Conclusione L introduzione di un imposizione privilegiata transitoria delle riserve occulte e del goodwill è da salutare favorevolmente, poiché evita alle società colpite dalla Riforma III uno shock fiscale all atto del passaggio da imposizione privilegiata a imposizione ordinaria. A livello prettamente psicologico ciò permetterà di affrontare con maggiore fiducia e tranquillità questo importante cambiamento. A livello cantonale rimane da chiarire se e come vi sarà la possibilità di dichiarare le riserve occulte prima dell entrata in vigore delle modifiche di legge, così da approfittare della possibilità di ammortamento su 10 anni. In caso di step-up in base al nuovo ordinamento determinante sarà anche l aliquota applicata allo speciale basket. Le società a statuto privilegiato dovranno ora valutare quale sistema realizzazione prima o con l entrata in vigore della riforma meglio si addice alle caratteristiche e alle previsioni sull andamento della redditività, e pianificare sin d ora il passaggio allo statuto ordinario. Il 2017 si rivelerà pertanto decisivo per queste aziende nel valutare i rischi e le opportunità connesse alla riforma III dell imposizione delle imprese. Figura 3: Utile e riserve occulte della società di amministrazione Step-up massimo/ riserve occulte *L'importo effettivo dipenderà dal metodo di valutazione e dalle singole circostanze in cui si trova l'azienda Determinazione della quota-parte di utile esente 600* Importi annuali assoluti Utile ante imposte (svizzero) 10 Utile ante imposte (estero) 90 Di cui imponibile in Svizzera (15% dell'utile estero) Utile ante imposte imponibile complessivo Quota-parte di utile esente Utile ante imposte (complessivo) non imponibile in Svizzera

26 Diritto tributario svizzero Figura 4: Step-up concesso alla società di amministrazione Step-up massimo/riserve occulte 600 Quota-parte 76.5% Allocazione step-up/ aliquota speciale massima possibile Valore contabile Valore di mercato Riserve occulte Massima rivalutazione possibile Step-up concesso Rivalutazione massima 76.5% Attivi Partecipazione / Beni immobiliari Esclusi Marchi % Goodwill % Totale/aliquota speciale massima possibile % Figura 5: Ammortamento delle riserve occulte secondo l art. 78g LAID Ammortamento delle riserve occulte in 5 anni Dall'anno 6 in avanti l'intero utile sarà tassato ordinariamente Periodo fiscale Anno 0 Anno 1 Anno 2 Anno 3 Anno 4 Anno 5 Anno 6 Utile "Basket B" tassato con l'aliquota speciale ridotta Ipotesi:75% dell'utile Esempio: Importo stabilito con l'autorità fiscale = 421 "Basket A" tassato ordinariamente Imposta sull'utile effettiva - Imposta federale diretta (8%) Imposta cantonale "Basket B" 2% "Basket A" 10% - (421 disponibili) 75 (346 disponibili) ( disponibili) ( disponibili) 84 ( disponibili) (14.50 disponibili) - (scadenza delle RO non utilizzate) Onere fiscale latente Aliquota d'imposta effettiva 10.35% 12.00% 12.01% 12.00% 12.00% 12.01% 18.00% 26

27 Diritto tributario italiano Il Patent box nel contesto internazionale e il caso italiano Passato, presente e futuro del regime italiano (e non solo) di Patent box Paolo Arginelli Professore aggregato, Università Cattolica del Sacro Cuore Adjunct Postdoc research fellow, IBFD Il presente contributo affronta le ragioni della genesi e descrive gli elementi strutturali dell istituto del Patent box introdotto alla fine del 2014 nell ordinamento tributario italiano. Tale analisi è condotta prendendo le mosse dalle esperienze maturate in altri Paesi europei e verificando come, a tali esperienze, abbiano reagito l OCSE ed il G20 proponendo un modello comune di Patent box all interno del Progetto BEPS, con l esplicito fine di limitare gli effetti dannosi, in termini di competizione fiscale, potenzialmente derivanti dall implementazione di regimi di tassazione agevolata dei redditi derivanti dallo sfruttamento di IPs. I. Considerazioni introduttive II. Analisi comparativa dei principali regimi di IP box vigenti in altri Stati europei prima dell introduzione della disciplina italiana III. Il contrasto alle pratiche fiscali dannose ed i regimi di Patent box A. Il rapporto OCSE Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue...30 B. Il progetto BEPS...31 C. Il requisito dell attività economica effettiva nell ambito dei regimi di IP box: il Nexus approach Inquadramento generale La determinazione della quota di reddito agevolabile e la definizione delle spese a tal fine rilevanti L ambito di applicazione Il monitoraggio delle spese Il regime transitorio...33 IV. Sintesi della disciplina italiana A. L ambito soggettivo di applicazione...34 B. L ambito oggettivo di applicazione...35 C. La gestione delle perdite...36 D. La determinazione della quota di reddito agevolabile...37 V. La valutazione della disciplina italiana alla luce dei lavori dell OCSE in materia di contrasto alle pratiche fiscali dannose I. Considerazioni introduttive L utilizzo della leva fiscale al fine di perseguire con efficienza ed efficacia specifiche politiche industriali e di sviluppo economico è prassi comune nella maggior parte dei moderni Stati democratici. Nell esperienza giuridica della Repubblica Italiana del secondo dopoguerra, tale impiego della leva fiscale è stato frequente, sebbene non sempre scientemente calibrato. Tra gli esempi più noti possono essere menzionati la disciplina degli ammortamenti anticipati, la cd. tecno-tremonti, la Dual Income Tax e, più recentemente, il regime di Aiuto alla Crescita Economica ed il rinnovato credito di imposta a supporto di ricerca e sviluppo (R&S). Sotto il profilo della costituzionalità dei provvedimenti legislativi che deroghino ad una stretta applicazione dei principi di eguaglianza e capacità contributiva al fine di stimolare negli operatori economici determinati comportamenti virtuosi, o inibire condotte ritenute dannose alla collettività, la dottrina più attenta ha già avuto modo di rilevare come il legislatore italiano goda di un ampio margine di discrezionalità, frutto del chiaro intendimento dei padri costituenti di non creare eccessivi vincoli al Parlamento in materia tributaria. Tale discrezionalità, si è detto, è lo strumento necessario a garantire l adeguato contemperamento di principi e finalità talvolta contrastanti, sebbene tutti portanti dell unitario assetto costituzionale della Repubblica, i quali devono essere declinati e coordinati alla luce delle esigenze contingenti del momento storico in cui il legislatore si trova ad operare[1]. In tale contesto, il presente contributo si pone l obiettivo di inquadrare, nel contesto internazionale di riferimento, il regime tributario italiano recentemente introdotto di IP box (o [1] Sul tema dell uso della leva tributaria per ragioni extrafiscali, si vedano, tra gli altri, Franco Fichera, Imposizione ed extrafiscalità nel sistema costituzionale, ESI, Napoli 1973; Franco Fichera, Le agevolazioni fiscali, Cedam, Padova 1992; Gaspare Falsitta, Per un fisco «civile», Giuffré, Milano 1996; Vezio Crisafulli, In tema di capacità contributiva, in: Giur. cost., 1965, I, p. 861 ss.; Franco Fichera, L attitudine alla contribuzione, Giuffrè, Milano 1969; Ignazio Manzoni, Il principio della capacità contributiva nell ordinamento costituzionale italiano, Giappichelli, Torino 1965; Francesco Moschetti, Il principio della capacità contributiva, Cedam, Padova

28 Diritto tributario italiano Patent box), nonché di evidenziare i vincoli posti in tale materia al nostro legislatore dagli accordi di natura politica raggiunti in seno a fora di cooperazione tributaria internazionale quali l OCSE e il Forum on Harmful Tax Practices (FHTP). Come noto, la Legge di stabilità per il 2015 (Legge 23 dicembre 2014, n. 190, articolo 1, commi 37 ss., come modificata dall articolo 5 del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 [cd. Investment Compact ]) ha infatti introdotto in Italia un regime di IP box, già in vigore da diversi anni in altri Stati europei. Le modalità di attuazione di tale regime sono state successivamente individuate dal decreto attuativo, di natura non regolamentare, emanato il 30 luglio 2015 dal Ministro dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministro dell Economia e delle Finanze (di seguito decreto attuativo ). Inoltre, taluni aspetti tecnici del regime sono stati oggetto di interpretazione ad opera di due Circolari dell Agenzia delle Entrate, la n. 36/E del 2015 e la n. 11/E del In sintesi, detto regime attribuisce, ad un novero esteso di contribuenti, la facoltà di assoggettare ad imposizione agevolata i redditi derivanti dall utilizzazione di talune opere dell ingegno, con l obiettivo di incoraggiare gli investimenti in ricerca e sviluppo (R&S) e tutelare la base imponibile nazionale da strategie di pianificazione fiscale che potrebbero generare un erosione della base imponibile nazionale. Al riguardo, la Relazione illustrativa al provvedimento, da un lato, riconosce che (i) l introduzione del nuovo regime intende rendere il mercato italiano maggiormente attrattivo per gli investimenti nazionali ed esteri di lungo termine, specie in considerazione del fatto che già molteplici Stati europei (tra cui Belgio, Francia, Gran Bretagna, Lussemburgo, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna) hanno introdotto un regime fiscale agevolativo per il reddito derivante dalla utilizzazione dei beni immateriali e, dall altro, evidenzia come (ii) la misura miri a favorire l investimento in attività di ricerca e sviluppo, andando a completare un sistema di agevolazioni che trova nel meccanismo del credito d imposta il suo secondo pilastro. Tale duplice natura dell istituto è ineludibile conseguenza delle caratteristiche essenziali dei beni immateriali riconducibili all ambito oggettivo di applicazione del regime in parola. Sintomatici di tale duplice natura sono i lavori dell OCSE e dell UE, che, da un lato, riconoscono il primario ruolo esercitato dalle attività di ricerca e sviluppo nello stimolare il progresso economico e sociale nelle moderne economie di mercato e, dall altro, hanno sviluppato una ormai risalente riflessione sui pericoli connessi alle pratiche fiscali dannose e, in specie, ai regimi impositivi preferenziali, di cui attualmente costituiscono esempio emblematico proprio i regimi di IP box[2]. [2] Cfr. OECD, Harmful Tax Competition An Emerging Global Issue, Parigi 1998, p. 13 ss.; OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, Parigi 2013, pp ; OECD/G20, Base Erosion and Profit Shifting Project, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Parigi 2014, pp A livello UE, cfr. in particolare Risoluzione del Consiglio e dei Rappresentanti dei Governi degli Stati membri, riuniti in sede di Consiglio del 1 dicembre 1997 su un codice di condotta in materia di tassazione delle imprese, Allegato I alle Conclusioni del Consiglio ECOFIN del 1 dicembre 2007 in materia di politica fiscale, n. 98/C 2/01. Detti beni immateriali, infatti, costituiscono oggigiorno fattori primari del processo di crescita economica sostenibile e di creazione di valore. Tale caratteristica sta alla base della teoria economica che giustifica l intervento pubblico a supporto (anche nella forma di incentivo fiscale) di attività di R&S, le quali si ritengono suscettibili di produrre effetti economici positivi sull intera collettività, in considerazione del rischio concreto che, in assenza di tali interventi pubblici, gli investimenti privati in ricerca e sviluppo si attestino su livelli significativamente inferiori a quelli ottimali per la collettività[3]. È, del resto, emblematico che la Commissione europea abbia individuato come obiettivo prioritario da raggiungere entro il 2020 l innalzamento degli investimenti dei privati in ricerca e sviluppo al 3% del PIL dell UE. Per avere un parametro di riferimento, si consideri che in Italia la quota di PIL investita in R&S nel 2011 (ultimi dati disponibili) è stata pari all 1,25%[4]. Al contempo, i beni immateriali possono essere facilmente trasferiti da un soggetto all altro e, dunque, da un Paese all altro, consentendo pertanto più facili allocazioni di comodo, finalizzate a traslare i redditi rinvenienti dall utilizzo di detti beni verso Stati caratterizzati da regimi fiscali meno onerosi. Il presente contributo, dopo aver succintamente descritto, al titolo II, i tratti essenziali dei regimi di IP box che sono stati introdotti, prima del regime italiano, in diversi Paesi europei, discute, al titolo III, i lavori internazionali in tema di harmful tax pratices che sono stati condotti nell ambito del più ampio progetto condotto dall OCSE, su mandato del G20, in materia di Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). Quindi, al titolo IV, si descrivono le caratteristiche salienti dell istituto vigente in Italia; dall analisi condotta in detto e nel precedente paragrafo, emerge come i lavori dell OCSE abbiano avuto un effetto determinante nel concepimento dell agevolazione nazionale. Infine, il titolo V si sofferma sulla compatibilità del regime italiano con gli impegni di natura eminentemente politica (soft law) assunti dall Italia in sede OCSE/G20[5]. [3] L analisi economica del fenomeno nella letteratura scientifica è copiosa. Alcuni utili riferimenti sono i seguenti: Pamela Palazzi, Taxation and Innovation OECD Taxation Working Papers, OECD, 2011, p. 4; OECD, Supporting Investment in Knowledge Capital, Growth and Innovation, Parigi 2013; Robert Merton Solow, Technical Change and the Aggregate Production Function, in: The Review of Economics and Statistics, Vol. 39, n. 3/1957; Jeremy Rifkin, L era dell accesso: la rivoluzione della new economy, Mondadori, Milano 2001; Michael J. Graetz/Rachael Doud, Technological Innovation, International Competition, and the Challenges of International Income Taxation, in: Columbia Law Review, Vol. 113, 2013; Begoiia Pérez Bernabeu, R&D&I Tax Incentives in the European Union and State Aid Rules, in: European Taxation, Vol. 54, n. 5/2014. [4] Commissione Europea, Europa 2020 Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, COM (2010) 2020, 3 marzo 2010, pp. 13 ss.; CNEL/ ISTAT, BES 2014 Il benessere equo e sostenibile in Italia, ISTAT, 2014, p [5] Fuoriescono dall oggetto del presente articolo tanto considerazioni di tax policy in ordine all efficacia dei Patent box regimes, quanto la loro compatibilità con le libertà fondamentali e la disciplina europea in tema di aiuti di Stato. Tali profili sono stati di recente affrontati da Paolo Arginelli, Innovation through R&D Tax Incentives: Some Ideas for a Fair and Transparent Tax Policy, World Tax Journal, 2015 (Volume 7), No 1; Lisa Evers/Helen Miller/Christoph Spengel, Intellectual Property Box Regimes: Effective Tax Rates and Tax Policy Considerations, Center for European Economic Research Discussion Paper n , novembre 2013; Rachel Griffith/Helen Miller/Martin O connell, Corporate Taxes and the Location of Intellectual Property, Centre for Economic Policy Research Discussion Paper n. 8424, giugno 2011; Graetz/Doud 28

29 Diritto tributario italiano II. Analisi comparativa dei principali regimi di IP box vigenti in altri Stati europei prima dell introduzione della disciplina italiana Mentre, a seguito della pubblicazione del Rapporto finale sull azione n. 5 del Progetto BEPS (titolo IV), i regimi di IP box vigenti in altri Paesi europei hanno intrapreso la lunga marcia verso l omologazione al modello proposto dal suddetto Rapporto, in ragione degli accordi di natura politica intercorsi nel contesto del progetto BEPS, pare interessante, ai fini dell analisi qui condotta, sintetizzare in chiave comparativistica i tratti caratterizzanti dei regimi di IP box tra loro estremamente variegati vigenti in Europa prima dell introduzione nell ordinamento italiano della disciplina de qua. Detta sintesi, infatti, permette di meglio comprendere le ragioni per le quali l OCSE e il FHTP abbiano ritenuto gli IP box potenzialmente forieri di una competizione fiscale dannosa tra gli Stati ed i motivi che hanno spinto il legislatore nazionale ad introdurre un regime di IP box nel nostro ordinamento ed a disciplinare l ambito oggettivo di applicazione dello stesso come tra breve si dirà. Infatti, come sopra evidenziato, la scelta del legislatore italiano è stata indotta in larga parte proprio dall esistenza dei suddetti regimi, al fine di colmare il gap di competitività che si era venuto a creare. Gli Stati europei che, prima dell Italia, hanno previsto forme di agevolazione dei redditi derivanti dall utilizzazione della proprietà intellettuale sono dodici. Si tratta, in ordine cronologico, di Francia (2000), Ungheria (2003), Paesi Bassi (2007), Belgio (2007), Lussemburgo (2008), Spagna (2008), Malta (2010), Liechtenstein (2011), Canton Nidvaldo in Svizzera (2011), Cipro (2012), Regno Unito (2013), Portogallo (2014). Tali regimi presentavano significative divergenze, tanto che non era possibile individuare un modello unitario e generale di IP box a livello europeo, esistente prima dell approvazione del Rapporto finale sull azione 5 del Progetto BEPS[6]. (nota 3), pp ; Pérez Bernabeu (nota 3); Joris Luts, Compatibility of IP Box Regimes with EU State Aid Rules and Code of Conduct, in: EC Tax Review, n. 5/2014, pp ; Edoardo Traversa, Tax Incentives and Territoriality within the European Union: Balancing the Internal Market with the Tax Sovereignty of Member States, in: World Tax Journal, vol. 6, n. 3/2014, p. 315 ss. Per un analisi specifica dei diversi regimi di IP box si rimanda ai seguenti contributi: Bob Michel, Belgium: Patent Income Deduction, in: Samuele Vorpe/Paolo Arginelli (a cura di), La Riforma III dell imposizione delle imprese, SUPSI, Manno 2013; Marnix Schellekens, European Tax Handbook, IBFD, Amsterdam, 2014, pp. 185 e 618 (cit.: European Tax Handbook); Roberto Bernales Soriano, The Spanish IP Box Regime, in: Samuele Vorpe/Paolo Arginelli (a cura di), La Riforma III dell imposizione delle imprese, SUPSI, Manno 2013; Marnix Schellekens, The Netherlands as an Innovation Hub: an Appraisal of the Innovation Box Regime, in: European Taxation, vol. 53, n. 10/2013 (cit.: The Netherlands as an Innovation Hub); Javier Chavarrìa-Pèrez, An Overview of the Favourable Luxembourg Intellectual Property Tax Regime, in: Samuele Vorpe/Paolo Arginelli (a cura di), La Riforma III dell imposizione delle imprese, SUPSI, Manno 2013; Marnix Schellekens, The Netherlands Innovation Box Regime, in: Samuele Vorpe/Paolo Arginelli (a cura di), La Riforma III dell imposizione delle imprese, SUPSI, Manno 2013 (cit.: The Netherlands Innovation Box Regime); Belema R. Obuoforibo, The Technical Aspects of the UK Patent Box Rules, in: European Taxation, vol. 53, n. 10/2013; Marco Felder, IP Box Regimes from an European, Liechtenstein and Swiss Perspective, Schulthess, Zurigo, 2013; Evers/Miller/Spengel (nota 5). [6] Per un più esaustivo studio comparato dei vari regimi si rinvia a Evers/Miller/ Spengel (nota 5), pp. 4-9; Graetz/Doud (nota 3), pp ; Peter R. Merrill et al., Is it Time for the United States to Consider the Patent Box?, in: Tax Notes, 26 marzo 2012, pp Ulteriori riferimenti bibliografici specificamente riguardanti i singoli regimi nazionali sono contenuti nelle note che seguono. La prima differenza concerne la misura e la modalità tecnica con cui l agevolazione veniva concessa. Quanto a quest ultima, la tassazione agevolata poteva prendere le forme di un aliquota nominale inferiore a quella ordinaria, di una deduzione dal reddito imponibile, ovvero di una parziale esenzione del (o esclusione dal) reddito derivante dallo sfruttamento del bene immateriale rientrante nell ambito oggettivo di applicazione della misura. In Francia, ad es., era prevista un aliquota ad hoc del 15% (rispetto all ordinario 33,33%) per i redditi derivanti dallo sfruttamento dei brevetti[7], mentre il Belgio offriva ai propri contribuenti la possibilità di dedurre dal reddito d impresa un importo pari all 80% dei proventi derivanti dalla concessione in licenza degli intangibles, che quindi scontavano un imposizione effettiva del 6,8%, pari al 20% dell aliquota ordinaria del 33,99%[8]. Addirittura, a Cipro e a Malta il livello di imposizione si attestava, risp., al 2,5% e allo 0% dei redditi agevolabili. In particolare, a Cipro, vigente l aliquota del 12,5%, era escluso dalla formazione del reddito d impresa l 80% dei redditi originati dallo sfruttamento della proprietà intellettuale. A Malta, invece, l esenzione era riconosciuta per l intero ammontare delle royalties; tuttavia, le spese afferenti ai beni immateriali non erano deducibili[9]. Altri rilevanti aspetti che contraddistinguevano i diversi regimi di IP box erano (i) le tipologie di beni immateriali rientranti nell ambito di applicazione dell agevolazione, (ii) i redditi ammessi a beneficiarne, (iii) il trattamento delle spese sostenute per la produzione di tali redditi[10]. Sotto il primo profilo, alcuni Stati (è il caso di Belgio, Olanda, Regno Unito, Francia) ammettevano a godere del trattamento di favore esclusivamente i brevetti ed altri diritti ad essi assimilabili. Esempio emblematico di beni equiparabili ai brevetti era quello dei cd. certificati protettivi supplementari [11], ammessi a godere della misura agevolativa in Francia e nel Regno Unito. In altri Stati (ad es. Lussemburgo, Ungheria, Liechtenstein e Cipro), viceversa, il perimetro applicativo della misura ricomprendeva anche marchi commerciali, diritti d autore, modelli e disegni ornamentali. Inoltre, tutti i Paesi con l eccezione di Spagna e Portogallo riconoscevano l agevolazione non solo ai beni immateriali sviluppati direttamente dal soggetto che derivava i redditi dal loro sfruttamento, ma anche ai beni acquistati da terzi[12]. Tale [7] Artt. 39-terdecies e 219 Code Général des Impôts (CGI). [8] Art. 205/1 ss. Code des Impôts sur les Revenus (CIR). Cfr. anche Michel (nota 5), p. 122 ss. [9] In particolare, a Cipro, dove vige l aliquota del 12,5%, è escluso dalla formazione del reddito d impresa l 80% dei redditi originati dallo sfruttamento della proprietà intellettuale. A Malta, invece, l esenzione è riconosciuta per l intero ammontare delle royalties; tuttavia, le spese afferenti all intangibile non sono deducibili. Cfr. per maggiori dettagli Schellekens, European Tax Handbook (nota 5), pp. 185 e 618. [10] Evers/Miller/Spengel (nota 5), p. 6. [11] Si tratta di certificati per l essenziale riguardanti i medicinali e i prodotti fitosanitari, che hanno la funzione di prolungare per un certo periodo di tempo la durata dell esclusiva brevettuale. [12] La disciplina del Patent box spagnolo è descritto in dettaglio da Soriano (nota 5), p. 126 ss. 29

30 Diritto tributario italiano estensione, tuttavia, non era sempre incondizionata. Ad es., le discipline vigenti in Belgio[13] e nei Paesi Bassi[14] subordinavano l applicazione del regime ai beni immateriali acquistati da terzi allo svolgimento, da parte del contribuente, di ulteriori attività di sviluppo e perfezionamento di detti beni, mentre la Francia accordava l agevolazione a partire dal terzo periodo d imposta successivo a quello in cui fosse avvenuto l acquisto[15]. Con riferimento al punto (ii), era prassi comune l inclusione nell ambito oggettivo di applicazione della disciplina, dei canoni derivanti dalla concessione in uso a terzi dei beni agevolabili. Inoltre, erano generalmente incluse anche le plusvalenze derivanti dalla cessione degli stessi. Infine, alcuni Paesi (ad es., Belgio, Liechtenstein, Lussemburgo, Paesi Bassi, Regno Unito e adesso l Italia) estendevano, seppure con modalità diverse, il beneficio anche ai redditi derivanti dall utilizzazione diretta dei cespiti[16]. In relazione al punto (iii), il Belgio e l Ungheria prevedevano l applicazione dell agevolazione al reddito lordo derivante dai beni immateriali, ossia ai soli componenti positivi di reddito, non ridotti dell ammontare dei correlati componenti negativi. Ciò comportava che tali componenti negativi fossero dedotti dal reddito complessivo che scontava l imposizione secondo l aliquota ordinaria. Gli ordinamenti degli altri Paesi, al contrario, prevedevano che i componenti negativi di reddito relativi ai redditi agevolabili dovessero essere sottratti dai proventi derivanti dallo sfruttamento dei beni immateriali in parola, così riducendo il beneficio derivante dall applicazione del regime di IP box. Appare, in tal senso, evidente come detto beneficio risultasse tanto più ridotto quanto più ampia fosse la tipologia degli oneri che dovevano essere presi in considerazione al fine di determinare il reddito netto agevolabile[17]. Nel caso in cui il beneficio previsto dal regime di IP box fosse applicato ai redditi netti (ossia al netto dei relativi componenti negativi di reddito) derivanti dallo sfruttamento dei beni immateriali, si ponevano peraltro due questioni di politica tributaria. In primo luogo, era necessario stabilire se prendere o meno in considerazione, al fine di determinare il reddito netto cui applicare il trattamento fiscale agevolato, i costi legati alla produzione del bene immateriale che fossero già stati dedotti prima dell applicazione del regime di IP box. Tale problema si presentava particolarmente acuto con riferimento ai costi di ricerca (sia di base, sia applicata), in considerazione del fatto che tali costi sono, generalmente, imputati a conto economico nell esercizio di sostenimento e dedotti integralmente nel corrispondente periodo di imposta. Al fine di evitare che [13] Art. 205/2 CIR. [14] Schellekens, The Netherlands as an Innovation Hub (nota 5), p. 525 ss. [15] Art. 39-terdecies CGI. [16] Si tratta sia dei redditi che derivano dalla vendita di beni e servizi che incorporano il bene immateriale, sia dei redditi impliciti nell utilizzo del brevetto nell ambito del processo produttivo. Cfr. Evers/Miller/Spengel (nota 5), p. 6. [17] Si pensi, a mero titolo esemplificativo, all eventuale obbligo di dedurre una quota di costi indiretti e generali, quali gli interessi passivi, le spese generali ed ammnistrative e gli ammortamenti di beni materiali, quali gli immobili e gli impianti generali. tali costi, seppur ontologicamente afferenti alla produzione di un reddito assoggettato ad imposizione agevolata, fossero (e restassero) dedotti da redditi assoggettati ad imposizione ordinaria, alcuni Stati avevano previsto dei meccanismi correttivi. La disciplina lussemburghese, ad es., prevedeva che le precedenti deduzioni fossero neutralizzate nel periodo d imposta con riferimento ai quali era esercitata l opzione per gli IP box[18]. I Paesi Bassi, al medesimo fine, applicavano il regime di IP box soltanto alla parte di reddito che eccedeva i costi dedotti nei periodi di imposta precedenti all attivazione del regime[19]. Un terzo approccio era quello adottato dal legislatore maltese, il quale aveva previsto l applicabilità del regime agevolato ai soli redditi derivanti da beni immateriali in relazione ai quali non fossero stati precedentemente dedotti i relativi costi di acquisto e produzione[20]. Altri Paesi, tuttavia, avevano preferito non prevedere alcun meccanismo di recupero delle precedenti deduzioni (ad es. Francia, Spagna e Canton Nidvaldo)[21]. Tale ultima scelta rendeva ovviamente più attrattivo il rilevante regime di IP box, in quanto affiancava, all imposizione ad aliquota effettiva agevolata del reddito derivante dallo sfruttamento dei beni immateriali, la deducibilità ad aliquota ordinaria di una parte rilevante degli originari costi di produzione di tali beni. Il secondo aspetto riguardava il trattamento delle perdite derivanti dallo sfruttamento dei beni immateriali per i quali era stato attivato il regime di IP box. Sotto questo profilo, alcuni Stati avevano previsto il riporto in avanti di tali perdite e la loro successiva deducibilità dai soli redditi che beneficiassero del regime agevolato[22]. Altri Stati, al contrario, ammettevano la deducibilità di tali perdite dai redditi assoggettati ad aliquota di imposta ordinaria, prevedendo tuttavia un meccanismo di recupero del beneficio nei periodi di imposta in cui il contribuente avrebbe prodotto nuovamente redditi rientranti nel perimetro di applicazione del regime di IP box[23]. Allo stesso modo, risultava necessario normare la possibilità che le perdite derivanti dall attività ordinaria fossero utilizzate a riduzione degli imponibili assoggettabili ad imposizione agevolata. III. Il contrasto alle pratiche fiscali dannose ed i regimi di Patent box A. Il rapporto OCSE Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue Nel 1998 l OCSE ha pubblicato il rapporto Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue (di seguito, il Rapporto), che rappresenta, ancor oggi, il punto di riferimento per le politiche in materia di contrasto al diffondersi di regimi e pratiche fiscali dannose, sia in Paesi membri dell Organizzazione, sia in Paesi terzi. L obiettivo primario del Rapporto è quello di ridurre gli effetti distorsivi dei regimi impositivi di favore sull allocazione dei fattori di produzione mobili, soprattutto al [18] Chavarrìa-Pèrez (nota 5), p [19] Schellekens, The Netherlands Innovation Box Regime (nota 5), pp [20] Evers/Miller/Spengel (nota 5), p. 8. [21] Cfr. Evers/Miller/Spengel (nota 5), p. 8. [22] Obuoforibo (nota 5), par. 3.5; Evers/Miller/Spengel (nota 5), p. 17. [23] Felder (nota 5), pp. 70, 104, 240 e 310 ss. 30

31 Diritto tributario italiano fine di evitare una riduzione incontrollata e generalizzata dei livelli di imposizione effettiva sui redditi derivanti dall impiego di tali beni[24]. Al fine di conseguire detto obiettivo, il Rapporto contiene una serie di raccomandazioni volte a contrastare i regimi preferenziali dannosi aventi ad oggetto attività e beni geograficamente mobili[25]. In particolare, la raccomandazione n. 15 chiama a raccolta gli Stati membri affinché aderiscano fattivamente alle linee guida sui regimi preferenziali dannosi (di seguito, le linee guida) individuate dal Rapporto stesso. Tale raccomandazione è all origine anche della costituzione del Forum on Harmful Tax Practices (di seguito, il Forum), al quale viene demandata l attività di monitoraggio ed implementazione delle raccomandazioni incluse nel Rapporto e, soprattutto, il compito di individuare i regimi che si qualificano come dannosi in base alle stesse linee guida. Le linee guida, che rappresentano uno strumento giuridicamente non vincolante, ma di indirizzo e coordinamento, si compongono di sei azioni. Le più rilevanti di esse, ai fini che qui interessano, impegnano gli Stati membri a modificare o abrogare i regimi dannosi e a non introdurre per il futuro regimi siffatti[26]. In particolare, il capitolo 2 del Rapporto individua gli elementi da valutare ai fini della qualificazione come dannoso di un certo regime, tra i quali se ne annoverano quattro principali e otto subordinati. Il primo[27] dei quattro fattori principali stabilisce come sia necessario, affinché un regime si qualifichi come dannoso, che lo stesso si caratterizzi per un livello effettivo di imposizione nullo o particolarmente ridotto. Qualora tale requisito risulti soddisfatto, l eventuale natura dannosa del regime tributario dovrà essere determinata sulla base di una valutazione complessiva degli altri fattori, sia principali, sia subordinati[28]. Tra i fattori subordinati[29], assumono particolare rilievo, ai fini che qui interessano, quelli indicati ai numeri 1 e 8. Con riferimento al primo, il Rapporto riconosce che i sistemi fiscali di molti Paesi includono disposizioni suscettibili di erodere la base imponibile di altri Stati al fine di perseguire legittime finalità di politica economica. Allo stesso tempo, esso rileva che tali disposizioni possono eccedere quanto necessario per il raggiungimento dei (dichiarati) obiettivi di politica fiscale. Con riferimento al secondo, il Rapporto evidenzia come molti regimi preferenziali siano progettati in modo da permettere ai contribuenti di conseguirne i benefici ponendo in essere operazioni prive di qualsiasi sostanza economica e finalizzate esclusivamente al conseguimento di un vantaggio fiscale. In tale prospettiva, la dissociazione tra gli obiettivi di politica economica che la misura fiscale si propone di perseguire ed i [24] Rapporto, p. 14. [25] Rapporto, par. 38. [26] Rapporto, Box III, pti 1, 2 e 3. [27] Rapporto, p. 61. [28] Rapporto, par. 59. [29] Rapporto, par requisiti cui è subordinata la sua concessione costituisce un forte indizio della natura potenzialmente dannosa del regime impositivo. In particolare, ciò accade quando al contribuente è permesso di avvalersi dell incentivo fiscale anche qualora non sia posto in essere in concreto il comportamento che quel dato incentivo intende stimolare. Declinando questa analisi nell ambito del presente contributo, quando un agevolazione fiscale persegue l obiettivo di stimolare lo svolgimento di attività di R&S, come nel caso dei regimi di Patent box, i fattori subordinati 1 e 8 richiedono che detta agevolazione sia concessa solo qualora (i) un attività di R&S sia effettivamente svolta dal contribuente che beneficia della misura, (ii) sia ragionevole attendersi che tale attività abbia ricadute positive per il Paese che concede l agevolazione e, infine, (iii) sussista una ragionevole relazione di causa-effetto tra l incentivo fiscale e l esercizio delle attività di ricerca e sviluppo suscettibili di generare le ricordate ricadute positive. B. Il progetto BEPS Quindici anni dopo la pubblicazione del Rapporto, nel piano d azione BEPS[30], elaborato nel 2013 su mandato del G20, l OCSE riconosce che i regimi preferenziali dannosi continuano a rappresentare un significativo fattore di distorsione degli investimenti internazionali, favorendo pratiche di delocalizzazione dei redditi e generando fenomeni di erosione delle basi imponibili nazionali. In particolare, nel piano d azione, l OCSE riconosce che i regimi preferenziali dannosi si manifestano attualmente soprattutto nella forma di riduzioni dell aliquota effettiva di imposizione su particolari categorie di reddito. In questo quadro, l azione n. 5 del progetto BEPS è dedicata specificamente ai regimi di IP box ed alle modalità tramite le quali queste misure possono conformarsi ai principi elaborati nel Rapporto[31]. Sotto il profilo materiale, il principale elemento di novità è costituito dalla maggiore rilevanza attribuita, in sede di valutazione della dannosità della misura fiscale, all esercizio di un effettiva attività economica quale presupposto per l applicazione dei regimi fiscali preferenziali[32]. In particolare, è su tale requisito che vertono il rapporto intermedio (di seguito, il Rapporto 2014) e quello finale (di seguito, il Rapporto 2015), relativi all azione n. 5 del progetto BEPS e intitolati Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, i quali sanciscono il formale passaggio del requisito dello svolgimento di un effettiva attività economica dallo status di fattore subordinato (n. 8 del Rapporto) a quello di fattore primario ai fini della valutazione della potenziale dannosità di un regime fiscale preferenziale[33]. [30] OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, Parigi [31] OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, pp [32] Sulla rilevanza attribuita dall OCSE al requisito dell esercizio di una attività economica effettiva ai fini dell azione n. 5 del piano BEPS, cfr. Robert Danon, La refonte de la fiscalité internationale des entreprises. Analyse des possibles incidences pour la Suisse au regard de questions choisies, in: IFF Forum für Steuerrecht, 2014, p. 27. [33] Rapporto 2014, pp ; Rapporto 2015, p

32 Diritto tributario italiano C. Il requisito dell attività economica effettiva nell ambito dei regimi di IP box: il Nexus approach 1. Inquadramento generale Come già rilevato dall OCSE nel commentare il fattore subordinato 1 nel Rapporto, anche i Rapporti 2014 e 2015 riconoscono l autonomia quale diretta conseguenza della loro sovranità in materia tributaria di cui gli Stati godono nell elaborare ed implementare, tramite lo strumento della leva fiscale, le proprie politiche economiche e di supporto alla crescita, ferma restando la necessità che gli strumenti legislativi a tal fine approntati rispondano ai generali requisiti di adeguatezza e proporzionalità rispetto agli obiettivi perseguiti. A tal proposito, il Rapporto 2015[34] rileva come it is recognised that IP-intensive industries are a key driver of growth and employment and that countries are free to provide tax incentives for Research and Development (R&D) activities, provided that they are granted according to the principles agreed by the [Forum]. Il medesimo Rapporto è chiaro nel sottolineare come l approccio adottato dal Forum, con riferimento alla necessità che i regimi di IP box siano basati sul requisito dell attività economica effettiva, non implichi alcuna raccomandazione agli Stati partecipanti al progetto BEPS in merito all adozione di uno specifico regime di IP box e come detti Stati rimangano ovviamente liberi di non introdurre nei loro ordinamenti tributari alcun regime di supporto delle attività di R&S (ibidem). L unico scopo del lavoro del Forum, in tale ambito, è di individuare i confini entro i quali i regimi di IP box debbano permanere, per non essere qualificati come regimi fiscali dannosi. Nell impostazione delineata dall OCSE, i requisiti di adeguatezza e proporzionalità sono anzitutto garantiti dal fatto che i regimi preferenziali subordinino la concessione dei propri benefici all effettivo esercizio, da parte del contribuente, dell attività economica che tali regimi mirano a promuovere. Al riguardo, il Rapporto 2014 presenta tre possibili (ed alternativi) approcci finalizzati a declinare il requisito dell attività economica effettiva nell ambito dei regimi di IP box: il Value creation approach, il Transfer pricing approach ed il Nexus approach. Ed è proprio sull analisi della struttura e delle caratteristiche portanti di quest ultimo approccio che si concentra il Rapporto 2015, dopo aver rilevato come la maggior parte degli Stati partecipanti ai lavori del Forum relativi all azione n. 5 del piano BEPS abbiano rigettato i primi due criteri. In dettaglio, il Nexus approach si erge su duplici fondamenta[35]. In primo luogo, esso impone ai regimi di IP box di subordinare e commisurare i vantaggi fiscali all esercizio, da parte del contribuente, dell attività di R&S che ha contribuito a produrre i beni immateriali il cui reddito è oggetto dell agevolazione. In secondo luogo, detto approccio utilizza le spese sostenute dal contribuente nell esercizio delle attività di R&S per quantificare l entità del reddito agevolabile. 2. La determinazione della quota di reddito agevolabile e la definizione delle spese a tal fine rilevanti In base al Nexus approach, il reddito derivante dallo sfruttamento di un bene immateriale, che si qualifichi per l applicazione del regime di IP box, può beneficiare dell imposizione ridotta per la quota corrispondente al rapporto tra (i) le spese di R&S sostenute dal contribuente per produrre detto bene immateriale ( spese qualificate ) e (ii) le spese di R&S complessivamente sostenute per produrre quello stesso bene ( spese complessive ). Il Nexus approach si caratterizza per la sua modalità di applicazione progressiva ed additiva[36]: sia le spese qualificate, sia le spese complessive devono essere ricalcolate alla fine di ciascun periodo di imposta al fine di comprendere tutte le spese sostenute, sino a tale momento, per la produzione del bene immateriale. Il rapporto determinato in base a tali dati cumulativi sarà poi applicato al reddito prodotto nel rilevante periodo di imposta. Le spese qualificate sono definite in modo tale da escludere, in prima battuta, i costi di acquisto di beni immateriali e le somme dovute a parti correlate per attività di R&S svolte in ottemperanza a contratti di appalto o a cost sharing arrangements. In particolare, le spese qualificate (a) devono essere state sostenute dal contribuente e (b) devono essere riferibili ad attività di R&S condotte direttamente dal contribuente stesso (ovvero da parti terze per conto del contribuente), le quali abbiano prodotto il bene immateriale da cui il reddito agevolabile promana. Le spese qualificate, come sopra individuate, possono tuttavia essere incrementate, fino a concorrenza del 30% delle stesse, dell ammontare dei costi sostenuti per l acquisizione dei beni immateriali o per contratti di ricerca stipulati con parti correlate[37]. Sebbene ogni Stato mantenga la competenza ad individuare con precisione nel proprio ordinamento giuridico il concetto di spese qualificate, il Rapporto 2015 ne menziona alcune caratteristiche strutturali. Dette spese dovrebbero, ad es., includere le spese che generalmente si qualificano per l applicazione di altri tipi di incentivi fiscali a supporto dell innovazione, quali il credito di imposta per ricerca e sviluppo. Al contrario, le spese qualificate non dovrebbero includere gli interessi, gli oneri relativi agli immobili e tutti gli altri costi che non possono essere direttamente ricondotti ad uno specifico bene immateriale. Qualora le spese di R&S non siano riconducibili specificamente ed esclusivamente ad un singolo bene immateriale, le stesse possono tuttavia essere imputate pro quota ai diversi beni immateriali ai quali risultano connesse. Inoltre, ai fini della determinazione della quota di reddito agevolabile, le spese di R&S devono essere prese in considerazione a decorrere dall anno di sostenimento e per il loro intero ammontare, indipendentemente dal relativo trattamento contabile e/o tributario. Le spese complessive devono corrispondere, per natura, alle spese qualificate, di modo che, nell ipotesi in cui il contribuente sostenga direttamente tutte le spese per attività di [34] Rapporto 2015, p. 24. [35] Rapporto 2015, p. 24. [36] Rapporto 2015, p. 29. [37] Rapporto 2015, p

33 Diritto tributario italiano ricerca e sviluppo, il rapporto tra spese qualificate e spese complessive risulti pari ad uno[38]. La differenza quantitativa tra spese qualificate e spese complessive è dunque riconducibile esclusivamente ai costi di acquisto dei beni immateriali ed ai costi connessi all esercizio di attività di ricerca e sviluppo da parte di società correlate, il cui concorso alla formazione del totale delle spese qualificate è limitato ad un ammontare massimo pari al 30% delle spese per attività di R&S condotte direttamente dal contribuente, ovvero appaltate a soggetti esterni al gruppo. Con riferimento ai costi per attività di R&S condotte da parti correlate, la ragione della loro (parziale) esclusione dal novero delle spese qualificate va ricercata nella volontà di evitare abusi ed, in particolare, nella prassi invalsa nei gruppi multinazionali[39] di dissociare l esercizio delle attività di R&S generalmente condotte da società non residenti del gruppo a ciò adeguatamente attrezzate dalla titolarità dei beni immateriali, spesso attribuita a società residenti del gruppo che non hanno contribuito in maniera sostanziale alla conduzione delle attività di R&S, neppure tramite la loro organizzazione o il loro indirizzo strategico. Dall assenza di un significativo coinvolgimento di tali società nelle attività di R&S, infatti, consegue l assenza di ricadute economiche apprezzabili sull economia del loro Stato di residenza, il che rende irrazionale la concessione da parte di questo Stato di un beneficio fiscale in favore dei redditi conseguiti da dette società. 3. L ambito di applicazione Il Nexus approach si occupa anche di definire l ambito di applicazione dei regimi di IP box. Sotto il profilo soggettivo, esso prevede che i regimi in parola si applichino sia a soggetti passivi residenti, sia alle stabili organizzazioni di soggetti non residenti[40]. Sotto il profilo oggettivo, solo i brevetti e gli altri beni immateriali funzionalmente equivalenti ai brevetti, se giuridicamente protetti, sono ammessi a godere dei benefici previsti dai regimi di IP box. I beni immateriali funzionalmente equivalenti possono essere divisi nelle seguenti tre categorie: (i) brevetti in senso ampio (incusi, ad es., i modelli di utilità ed i certificati di protezione supplementare); (ii) software protetti da copyright; (iii) a determinate condizioni, altri beni immateriali caratterizzati dai caratteri di utilità, novità e originalità (non ovvietà)[41]. In particolare[42] al tipo (iii) sono riconducibili i beni immateriali che, oltre a presentare i suddetti caratteri di utilità, novità [38] Rapporto 2015, p. 28. [39] Al contrario, l affidamento a soggetti terzi di attività di R&S non offre solitamente rilevanti opportunità ai contribuenti di beneficiare di un regime di IP box senza esercitare significative attività di R&S. Dal momento che la maggior parte del valore di un bene immateriale deriva dalla sottostante attività di R&S e dalle informazioni necessarie per svolgere tali attività, appare improbabile che una società decida di appaltare a terzi indipendenti le attività dalle quali deriva la creazione di maggior valore aggiunto, poiché tale appalto comporterebbe la potenziale perdita di un elemento di vantaggio competitivo (cfr. Rapporto 2015, pp ). [40] Rapporto 2015, p. 25. [41] Rapporto 2015, p. 26 [42] Rapporto 2015, pp e originalità, sono sostanzialmente analoghi ai beni classificabili nelle categorie (i) e (ii) e che sono qualificati attraverso un processo di certificazione posto in essere da un ente pubblico indipendente dall amministrazione finanziaria. La possibilità di attivare un regime di IP box con riferimento ai beni di tipo (iii) è tuttavia limitato dal Rapporto 2015 ai contribuenti che hanno un fatturato complessivo annuo (a livello di gruppo) non superiore a Euro 50 mio. e con proventi annui derivanti da beni immateriali non superiori a Euro 7,5 mio. Inoltre, gli Stati che estendono l ambito oggettivo di applicazione dei rispettivi regimi di IP box ai beni del tipo (iii) sono tenuti a notificare ogni anno al Forum una serie di dati ed informazioni relativi ai beni immateriali che vi rientrano ed ai soggetti che beneficiano di tale estensione. Il Rapporto 2015 è inoltre chiaro nello stabilire che i marketing intangibles, quali i marchi, non si qualificano per l applicazione di regimi di IP box conformi al Nexus approach[43]. Inoltre, sia il Rapporto 2014, sia il Rapporto 2015 specificano che il reddito agevolabile deve essere computato al netto dei relativi costi di produzione, in base alle disposizioni ordinarie in vigore nello Stato che applica il regime di IP box, e può essere rappresentato dai canoni di licenza dei beni immateriali, dalle plusvalenze derivanti dalla cessione di tali beni, ovvero dai redditi prodotti attraverso l impiego diretto degli stessi nell attività di impresa del contribuente. In tale ultimo caso, la disciplina nazionale dovrebbe prevedere una procedura che garantisca la non applicazione del regime di IP box a redditi non correlati ai beni immateriali agevolabili. Il Rapporto 2015 suggerisce, a titolo esemplificativo, che tale procedura potrebbe basarsi sull applicazione per analogia dei principi in materia di Transfer pricing[44]. Infine, con riferimento all utilizzo delle perdite derivanti dallo sfruttamento dei beni immateriali agevolabili, il Rapporto 2015 suggerisce che tale utilizzo dovrebbe essere regolato in modo tale da impedire the diversion of those losses against income that is taxed at the ordinary rate [45]. 4. Il monitoraggio delle spese L applicazione del Nexus approach rende necessario l approntamento di uno specifico sistema di monitoraggio delle spese per attività di R&S, dei beni immateriali che si qualificano per l applicazione del regime di IP box e dei redditi derivanti dallo sfruttamento di tali beni. In particolare, i contribuenti sono tenuti a tenere traccia del legame tra spese sostenute e reddito agevolabile riconducibili ad un medesimo bene immateriale. Gli Stati devono in proposito stabilire metodi di monitoraggio ragionevoli e basati su criteri coerenti[46]. 5. Il regime transitorio Il Rapporto 2015 dispone chiare linee guida con riferimento al regime transitorio che dovrebbe condurre in un lasso di tempo [43] Rapporto 2015, p. 27. [44] Rapporto 2015, p. 29. [45] Rapporto 2015, p. 42, nota 14. [46] Rapporto 2015, p. 30 ss. 33

34 Diritto tributario italiano ragionevole all abrogazione dei regimi (dannosi) vigenti ed alla loro eventuale sostituzione con discipline conformi al Nexus approach. La strategia proposta si sviluppa su due direttrici. In primo luogo, i regimi vigenti non dovrebbero ammettere l applicazione dei propri benefici a nuovi beni immateriali, per i quali non sia già stata esercitata la relativa opzione, a partire dalla metà del 2016; tali regimi dovrebbero essere inoltre abrogati entro la metà del In secondo luogo, dovrebbe essere prevista una clausola di salvaguardia, secondo la quale i benefici dei vigenti regimi dannosi potrebbero continuare ad essere applicati, con riferimento ai beni immateriali per i quali l opzione di attivazione del regime di IP box sia stata esercitata entro la metà del 2016, fino all abrogazione dei suddetti regimi nel Il Rapporto 2015 evidenzia anche la necessità di includere, negli ordinamenti tributari nazionali, specifiche norme finalizzate alla prevenzione di abusi, in particolare attraverso operazioni straordinarie infragruppo[47]. IV. Sintesi della disciplina italiana Il regime italiano di IP box consiste in una opzione irrevocabile e rinnovabile (art. 4 del decreto attuativo), di durata quinquennale, che consente di escludere dal concorso alla formazione della base imponibile IRES e IRAP una quota (pari al 30% nel 2015, al 40% nel 2016 e al 50% dal 2017, quando la misura sarà definitivamente a regime) dei redditi derivanti dall utilizzazione di taluni beni immateriali[48]. A regime, l opzione deve essere comunicata all Agenzia delle Entrate nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo di imposta a partire dal quale si intende beneficiare della disciplina agevolativa. Tuttavia, per i primi due periodi di imposta successivi a quello in corso al 31 dicembre 2014, la comunicazione dell opzione si perfeziona attraverso una apposita istanza da notificare entro la fine del periodo di imposta con riferimento al quale si intende esercitare il regime. Tale disciplina transitoria della comunicazione è stata oggetto di un apposito provvedimento del Direttore dell Agenzia delle Entrate[49]. A. L ambito soggettivo di applicazione Sotto il profilo soggettivo, rientrano nell ambito di applicazione del regime tutti i soggetti titolari di reddito d impresa, incluse le società e gli enti non residenti, purché residenti in Paesi con i quali è in vigore un accordo per evitare la doppia imposizione e con i quali lo scambio di informazioni è effettivo [47] Rapporto 2015, p. 35. [48] Il regime italiano di IP box è stato commentato, inter alia, da Giulio Andreani/Angelo Tubelli, Reddito detassato per le imprese titolari di intangibles, in: Il Fisco, n. 44/2014, p ss.; Gian Marco Committeri, Patent box : il regime opzionale per gli intangibles, in: Corr. Trib., n. 44/2014, p ss.; Gian Marco Committeri, Maggiore appeal per il patent box con le modifiche dell investment compact, in: Corr. Trib., n. 8/2015, p. 562; Luca Miele/ Raffealla Vio, Nel decreto di attuazione del regime patent box la procedura per determinare l agevolazione, in: Corr. Trib., n. 34/2015, p. 2557; Luca Miele/Raffealla Vio, Patent box : proposte di soluzione per dubbi interpretativi, in: Corr. Trib., n. 24/2015, p. 1875; Luca Marco Pappalardo, Alcuni commenti a caldo sul nuovo patent box, Diritto e pratica tributaria, n. 4/2015, p ; Martina D orsogna/alessia Sbroiavacca/Dario Stevanato/Raffaello Lupi, Patent box tra calcolo dei ricavi agevolabili e utilizzazione dei costi come limite al beneficio, Dialoghi Tributari, n. 1/2015, p. 70. [49] Provvedimento del 10 novembre 2015, protocollo n (articolo 1, comma 38 della Legge di stabilità per il 2015). Peraltro, sebbene il comma 38 faccia esplicito riferimento ai soli soggetti passivi IRES non residenti, si ritiene che anche gli imprenditori individuali non residenti possano accedere ai benefici della disciplina de qua, in quanto soggetti titolari di reddito di impresa. Unico requisito posto dal legislatore è che i potenziali beneficiari della misura svolgano (o abbiano svolto)[50] attività di R&S finalizzata alla produzione dei beni immateriali che rientrano nell ambito oggettivo di applicazione del regime (articolo 1, comma 41 della Legge di stabilità per il 2015). L attività di R&S può essere esercitata direttamente, ovvero per il tramite di contratti di appalto (o equivalenti) conclusi con soggetti terzi (università, altri enti di ricerca, o società). È interessante notare, al fine di apprezzare appieno la generosità del regime italiano di IP box, che l art. 8 del decreto attuativo include espressamente tra le attività di ricerca e sviluppo talune attività astrattamente riconducibili all alveo dei marketing intangibles e, segnatamente, (a) l attività di sviluppo di marchi (articolo 8, comma 1 (iii)), nonché (b) le attività di presentazione, comunicazione e promozione che accrescano il carattere distintivo e/o la rinomanza dei marchi, e contribuiscano alla conoscenza, all affermazione commerciale, all immagine dei prodotti o dei servizi, del design, o degli altri materiali proteggibili (articolo 8, comma 1 (vi)). Con riferimento ai soggetti non residenti, il decreto attuativo precisa che il regime è applicabile esclusivamente qualora tali soggetti abbiano una stabile organizzazione nel territorio dello Stato e limitatamente ai beni immateriali che siano attribuibili a detta stabile organizzazione. Si rileva come la terminologia utilizzata suggerisca un rinvio, ai fini della determinazione della attribuibilità al commentario all art. 7 M-OCSE di Convenzione fiscale (2014), nonché al connesso Rapporto dell OCSE sull Attribuzione dei Profitti alle Stabili Organizzazioni (2010). Infine, come prevedibile, il decreto attuativo ha esplicitamente escluso dall ambito soggettivo di applicazione dell istituto le persone assoggettate alle procedure di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (art. 3). In merito, si rileva come la ratio dell esclusione sia da rinvenire nella differente modalità di determinazione della base imponibile che consegue all attivazione delle predette procedure. Di talché, qualora la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi sia finalizzata alla continuazione e rivitalizzazione dell attività di impresa, la causa di esclusione [50] Come affermato dalla relazione illustrativa all art. 8 del Decreto, non è necessario che le attività di R&S relative ad un determinato bene immateriale siano esercitate nel periodo di imposta in cui, in concreto, si fruisce dell agevolazione dei redditi derivanti dal medesimo bene; è sufficiente che tale attività sia stata esercitata nei periodi di imposta precedenti. È del resto la stessa Circolare n. 11/E del 2016, p. 73, a precisare che con riferimento ad alcune aziende (aziende ad alta tecnologia, aziende farmaceutiche) [ ] gli IP agevolabili producono per molti anni della loro vita utile, in cui si concentrano ingenti investimenti di ricerca e/o di promozione-lancio sul mercato, ricavi bassi o addirittura nulli. Nella fase successiva di «maturità» dell IP e, più precisamente, del prodotto su cui l IP insiste al contrario, i costi subiscono una sostanziale riduzione (se non un azzeramento) ed i ricavi crescono esponenzialmente in virtù dell affermazione del prodotto sul mercato. 34

35 Diritto tributario italiano in parola non opera, in quanto l attivazione di detta procedura non determina alcuna modifica dei criteri di determinazione della base imponibile[51]. Non è dunque necessario, per attivare il regime, che i beni immateriali siano stati originariamente sviluppati dal contribuente, essendo il beneficio esteso anche ai beni immateriali acquistati da terzi. Tuttavia, in quest ultimo caso, è necessario che il contribuente, direttamente o attraverso i suddetti contratti di appalto, abbia ulteriormente sviluppato detti beni, ovvero abbia svolto attività di ricerca e sviluppo utilizzando gli stessi. In merito, il decreto attuativo, all art. 2, comma 2, risolve un dubbio ermeneutico sorto con riferimento al testo legislativo, chiarendo che possono accedere al regime di IP box tutti i soggetti aventi diritto allo sfruttamento economico dei beni immateriali, indipendentemente dal titolo giuridico con il quale tale diritto sia stato acquisito, ivi inclusi cioè anche i licenziatari di beni immateriali che svolgono attività di mantenimento, accrescimento e sviluppo degli stessi[52]. B. L ambito oggettivo di applicazione A seguito delle novità introdotte dall art. 5 del D.L. n. 3/2015, rientrano nell ambito oggettivo di applicazione dell istituto i redditi derivanti dall utilizzo di opere dell ingegno, da brevetti industriali, da marchi d impresa, da disegni e modelli, nonché da processi, formule e informazioni relative ad esperienze acquisite nel campo industriale, commerciale o scientifico giuridicamente tutelabili (comma 39, primo periodo). L originaria previsione recata dalla Legge di stabilità escludeva, viceversa, da tale ambito i disegni e i modelli e i marchi commerciali, limitandone l applicazione ai soli marchi d impresa funzionalmente equivalenti ai brevetti, ossia, come illustrato nella Relazione illustrativa alla L. n. 190/2014, quelli il cui mantenimento, accrescimento o sviluppo richiede il sostenimento di spese per attività di ricerca e sviluppo. Come confermato dalla Relazione di accompagnamento al D.L. n. 3/2015, beneficiano ora della misura tutti i marchi, inclusi quelli commerciali. Si deve, infine, notare come il decreto attuativo abbia compresso l ambito oggettivo di applicazione della disciplina, riducendo il generico richiamo alle opere dell ingegno contenuto nella legge ad un ben più limitato riferimento al software coperto da copyright. Tale compressione, poi cristallizzata dall art. 1, comma 148, lett. a) della Legge di Stabilità per il 2016, appare peraltro in linea con le scelte operate dalla maggior parte dei Paesi che hanno [51] In merito, la Circolare n. 11/E del 2016 statuisce espressamente che L articolo 3 del decreto Patent Box esclude dal beneficio le società assoggettate alle procedure di fallimento, alle procedure di liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Con riguardo a quest ultima, si ritiene che il beneficio possa però spettare qualora la procedura sia finalizzata alla continuazione dell esercizio dell attività economica. Inoltre non possono accedere al regime quei soggetti, titolari di reddito d impresa, che determinano il reddito con metodologie diverse da quella analitica (nuovo regime forfetario, tonnage tax, società agricole che esercitano l opzione per determinare il reddito su base catastale, ecc.) (ibidem, p. 9). Detta impostazione giustifica l applicabilità del regime ai soggetti sottoposti a concordato preventivo, anche a carattere liquidatorio, in ragione del fatto che l applicazione di detta procedura non determina alcuna variazione nell applicazione degli ordinari meccanismi di determinazione della base imponibile. [52] Si veda, in senso conforme, la relazione illustrativa al decreto attuativo, pp già attuato un regime di IP box e con gli indirizzi espressi in materia dall OCSE. La relazione illustrativa al decreto attuativo chiarisce che l opzione per il regime agevolato non deve essere obbligatoriamente esercitata per tutti i beni immateriali dell impresa. Il legislatore non ha dunque valutato come significativo il rischio di elusione connesso alla selezione discrezionale, da parte del contribuente, dei beni immateriali cui applicare il regime in parola. Tale impostazione, indubbiamente, facilita l adesione alla nuova disciplina, in linea con le esplicite finalità del provvedimento legislativo. Il decreto attuativo, all art. 6, comma 2, indica che, per la definizione delle diverse categorie di beni immateriali agevolabili, si deve fare riferimento alle discipline nazionali, dell UE ed internazionali (compresi i trattati internazionali in materia di proprietà industriale ed intellettuale applicabili nel territorio di protezione). Inoltre, al comma successivo, viene precisato che, sebbene l applicazione del regime di IP box concerna, in termini generali, i beni immateriali singolarmente considerati, qualora due o più beni immateriali siano collegati da uno stringente vincolo di complementarietà (così che la finalizzazione di un prodotto o di un processo sia subordinata all uso congiunto di tali beni), gli stessi costituiscono un unico bene immateriale al fine dell applicazione del regime. Sul punto è intervenuta la Legge di Stabilità per il 2016, la quale, all art. 1, comma 148, lett. b) ha previsto che, qualora più beni agevolabili appartenenti a un medesimo soggetto siano collegati da vincoli di complementarietà e vengano utilizzati congiuntamente ai fini della realizzazione di un prodotto o di una famiglia di prodotti o di un processo o di un gruppo di processi, tali beni possono costituire un solo bene immateriale ai fini dell applicazione del regime di IP box. Con tale apertura alla complementarietà trasversale degli intangibles, il legislatore ha recepito nel nostro ordinamento il cd. product-based approach suggerito dall OCSE nel Rapporto 2015, il quale garantisce, in un ampio novero di fattispecie, che l attuazione dell istituto sia aderente all effettiva prassi aziendale di sviluppo e sfruttamento dei beni immateriali. I redditi agevolabili possono consistere tanto nei canoni derivanti dalla concessione in uso a terzi dei beni immateriali, quanto nei redditi derivanti dalla loro utilizzazione diretta. In quest ultimo caso, beneficia del regime agevolato l importo corrispondente al contributo economico di detti beni alla produzione del reddito complessivo (art. 1, comma 39, secondo periodo della Legge di stabilità per il 2015). Detto contributo è determinato sulla base degli standard internazionali rilevanti elaborati dall OCSE, con particolare riferimento alle linee guida in materia di prezzi di trasferimento (art. 12, comma 3, del decreto attuativo). Per quantificare tale contributo, la Legge richiede la preventiva attivazione della procedura di accordo preventivo per le imprese con attività internazionale delineata all art. 31-ter del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, affinché siano individuati in contraddittorio con l Amministrazione finanziaria i componenti positivi di reddito impliciti nell utilizzo diretto degli intangibles, nonché i componenti negativi riferibili ai predetti componenti positivi (art. 1, comma 39, secondo e terzo periodo della Legge di stabilità per il 2015). La medesima procedura può essere attivata dal contribuente per quantificare i canoni ammessi a godere dell agevolazione, qualora essi derivino da contratti di 35

36 Diritto tributario italiano licenza conclusi con altre società del gruppo (art. 1, comma 39, quarto periodo della Legge di stabilità per il 2015). Il decreto attuativo chiarisce, inoltre, che il regime è parimenti applicabile alle somme ottenute quale risarcimento e restituzione dell utile a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale, nonché per inadempimento contrattuale e per violazione dei diritti sui beni immateriali agevolabili (art. 7, comma 4). La scelta di subordinare l applicazione della disciplina, nei casi di utilizzazione diretta del bene, all attivazione della procedura di accordo preventivo per le imprese con attività internazionale appare criticabile sotto un duplice profilo. In primo luogo, in quanto applica un diverso trattamento ai casi di redditi derivanti dalla licenza a parti correlate dei beni che si qualificano per l applicazione della disciplina (possibilità di attivare la procedura) ed ai casi di redditi originati dall utilizzazione diretta di tali beni nel processo produttivo (obbligo di attivare la procedura), nonostante in entrambe le fattispecie il problema che si pone sia il medesimo, ossia quello di determinare il reddito che sarebbe derivato dalla concessione a parti indipendenti del diritto di utilizzazione dei beni in oggetto. In secondo luogo, in quanto detto obbligo disincentiva il rimpatrio e la ritenzione in Italia della titolarità di beni immateriali, così ledendo uno degli obiettivi principali del nuovo regime. Sarebbe stato preferibile che la disciplina legislativa avesse rimandato al decreto attuativo l individuazione concreta dei metodi da applicarsi ai fini della determinazione dei proventi impliciti derivanti dall utilizzo diretto dei beni, oltre che dei criteri da adottare per l individuazione dei componenti negativi riferibili a detti proventi. Appare rilevante, in questo contesto, menzionare che l Agenzia delle Entrate, proprio per superare gli ostacoli derivanti dall obbligo di attivazione della procedura di accordo preventivo nei casi di utilizzo diretto degli intangibles, e sfruttando la dicotomia sopra evidenziata, ha chiarito nella Circolare n. 36/E del 2015 che le eventuali operazioni straordinarie, che dovessero essere realizzate con l obiettivo di separare i beni immateriali per i quali si intenda esercitare l opzione dalla società che tali beni utilizza direttamente nell esercizio della propria attività di impresa, non possano ritenersi elusive o abusive, anche qualora fossero esclusivamente finalizzate ad evitare il ruling obbligatorio[53]. Per sapere se il reddito agevolabile debba essere ridotto dell ammontare dei costi di R&S concernenti il rilevante bene immateriale e dedotti in precedenti esercizi, il decreto attuativo (art. 7, comma 2) si limita a fare riferimento all obbligo di ridurre i componenti positivi di reddito dei costi fiscalmente rilevanti che risultino direttamente e indirettamente connessi a tali componenti positivi, senza definire l espressione costi fiscalmente rilevanti. La relazione illustrativa è meno criptica sul punto e fa specificamente riferimento ai costi di competenza del periodo di imposta (pagina 4 della relazione). Tuttavia, con una condivisibile scelta interpretativa volta a salvaguardare la coerenza sistematica del regime, la Circolare n. 11/E del 2016 chiarisce che, in considerazione dello strutturale disallineamento tra il momento di sostenimento dei costi di ricerca e sviluppo ed il momento di effettivo conseguimento dei ricavi relativi agli IP, per un corretto funzionamento dell agevolazione è necessario tenere memoria, attraverso il sistema di tracciatura imposto dall articolo 11 del decreto Patent Box, del risultato fiscale differenziale relativo all IP anche negli esercizi in cui l azienda non aveva ancora generato l IP ed esercitato l opzione per entrare nel regime [54]. Pertanto, ad avviso dell Agenzia, tutti i costi e le perdite relativi al singolo IP, anche con riferimento ai periodi di imposta antecedenti alla creazione dello stesso, dovranno essere memorizzati con il sistema di tracciatura a far data dall anno Sebbene la limitazione temporale al 2015 della recapture dei costi di R&S precedentemente dedotti sia criticabile sotto il profilo della coerenza complessiva del regime, tale scelta appare giustificata da esigenze pragmatiche e procedurali, stante l assenza di obblighi di monitoraggio e tracciabilità dei costi precedentemente a detto anno. Ovviamente, detto obbligo concerne anche i casi in cui l impresa non abbia (ancora) esercitato l opzione per il regime agevolato. Ne discende che, in relazione ad ogni IP per il quale sia esercitata l opzione, prima di operare la variazione in diminuzione derivante dall applicazione del regime di IP box, il contribuente dovrà necessariamente procedere alla determinazione dei redditi netti (redditi meno perdite e costi) occorsi nei periodi di imposta antecedenti a detto esercizio. Qualora, nei periodi di imposta ante opzione siano state conseguite perdite fiscali nette, queste ultime dovranno essere portate a riduzione del reddito agevolabile fino ad esaurimento delle stesse e senza limitazioni di natura temporale [55]. Si consideri il seguente esempio. Un contribuente ha sostenuto (e dedotto) spese di R&S rilevanti nel 2015 per 100 e nel 2016 per 80; esso ha poi registrato il brevetto derivante dalle predette attività di R&S nel 2017; lo sfruttamento di tale brevetto, nel 2017, ha generato proventi imponibili per 30 e indotto costi deducibili per 70 (perdita netta di 40); nel 2018, lo sfruttamento di tale brevetto ha generato proventi per 150 e indotto costi per 60 (utile netto di 90). Con riferimento al 2019 il contribuente esercita l opzione per il regime di IP box. In detto periodo di imposta, lo sfruttamento di tale brevetto ha generato proventi per 200 e indotto costi per 50 (utile netto di 150). Nel 2019, il reddito agevolabile sarà pari a 20, ossia 150 meno il risultato netto fiscale, aggregato con riferimento ai periodi di imposta antecedenti all esercizio dell opzione, relativo al brevetto in parola ( ). C. La gestione delle perdite Il tema della compensabilità tra perdite ed imponibili assoggettati ad imposizione agevolata ed ordinaria, già individuato in precedenza, non è stato affrontato nel decreto attuativo e neppure nella relazione illustrativa allo stesso. Trattandosi di un regime che dispone una esclusione dalla formazione del reddito di impresa di una certa quota del reddito altrimenti imponibile, si ritiene che la scelta del legislatore sia stata quella di prevedere che l agevolazione esplichi i propri effetti attraverso il meccanismo della variazione in diminuzione dal reddito e non attraverso una tassazione separata [53] Circolare dell Agenzia delle Entrate n. 36/E del 2015, p. 10. [54] Circolare dell Agenzia delle Entrate n. 11/E del 2016, pp [55] Ibidem, p

37 Diritto tributario italiano del reddito[56], con la conseguenza che i redditi e le perdite derivanti da beni immateriali agevolabili e quelli derivanti dall attività d impresa tassabile ordinariamente risulterebbero automaticamente compensati in fase di determinazione del reddito di impresa, nonostante i potenziali effetti distorsivi evidenziati aliunde[57]. Non sembrerebbe peraltro applicabile il secondo periodo dell art. 83 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (TUIR), il quale limita la rilevanza fiscale delle perdite derivanti da attività che fruiscono di una parziale detassazione del reddito, in considerazione del fatto che l applicazione del regime di IP box determina una detassazione del reddito derivante dall uso di certi beni e non concerne il reddito derivante dall esercizio di una specifica attività. Parimenti, trattandosi di redditi esclusi e non esenti, la variazione in diminuzione conseguente all applicazione del regime di IP box potrebbe generare perdite riportabili ex art. 84 TUIR. La Circolare n. 36/E del 2015 ha confermato tale lettura, disponendo in via interpretativa che nel caso in cui le modalità di determinazione dell agevolazione portino ad un risultato negativo [ ] tali perdite concorreranno alla formazione del reddito di impresa di periodo [58]. Tuttavia, al fine di stemperare gli effetti distorsivi derivanti dalla predetta compensazione e supplire al silenzio del legislatore, l Agenzia ha introdotto, con un atto di creazione giuridica formalmente criticabile, sebbene sostanzialmente condivisibile, un meccanismo di recupero delle perdite derivanti dal bene immateriale per il quale sia stata esercitata l opzione. Nella richiamata Circolare, l Agenzia ha infatti previsto che le perdite generate in vigenza del regime di Patent Box dovranno essere recuperate [ ] nel momento in cui il bene immateriale comincerà a produrre redditi [ ] fino al loro completo esaurimento [59]. Infine, la Circolare n. 11/E del 2016 ha chiarito che, stante il diritto per il contribuente di esercitare l opzione per ogni singolo bene immateriale, le perdite fiscali generate da un determinato IP debbano essere mantenute all interno del regime Patent Box del solo IP che le ha prodotte, senza alcun impatto sui redditi eventualmente generati da altri IP per i quali sia stata esercitata l opzione, di guisa che le perdite fiscali di un determinato IP andranno a decurtare i soli eventuali redditi positivi generati dallo stesso IP nel quinquennio di efficacia dell opzione, senza alcun impatto sul regime Patent Box di altri IP per i quali l azienda ha optato [60]. D. La determinazione della quota di reddito agevolabile Ai sensi dei commi 42 e 42-bis, come emendati dall art. 5 del D.L. n. 3/2015, la quota di reddito agevolabile è determinata per ciascun bene immateriale (cfr. art. 9 del decreto attuativo) sulla base del rapporto tra i costi di attività di ricerca e sviluppo [ ] sostenuti per il mantenimento, l accrescimento e lo sviluppo del bene immateriale comprensivi anche delle spese [56] In senso conforme si esprime peraltro anche la relazione illustrativa al decreto attuativo, p. 11. [57] Paolo Arginelli, Innovation through R&D Tax Incentives: Some Ideas for a Fair and Transparent Tax Policy, in: World Tax Journal, 2015 (Volume 7), No 1. [58] Circolare n. 36/E del 2015, p. 6. [59] Ibidem. [60] Circolare dell Agenzia delle Entrate n. 11/E del 2016, pp sostenute per l attività di ricerca appaltata a soggetti esterni al gruppo (numeratore) e i costi complessivi [ ] sostenuti per produrre tale bene (denominatore). Concorrono, inoltre, alla formazione del numeratore gli oneri sostenuti per l acquisizione del bene immateriale o per contratti di ricerca, relativi allo stesso bene, stipulati con società del gruppo fino a concorrenza del 30% delle spese relative all attività di ricerca compiuta in proprio ovvero appaltata a soggetti non appartenenti al gruppo. Il denominatore, viceversa, è costituito da tutti i costi inclusi al numeratore, ai quali vanno ad aggiungersi senza che sia applicato il suddetto limite del 30% (i) i costi per attività di sviluppo, mantenimento e accrescimento dei beni immateriali agevolabili svolte da soggetti appartenenti al gruppo e (ii) i costi di acquisizione (anche mediante licenza di concessione in uso) di detti beni immateriali (art. 9, comma 4 del decreto attuativo). I costi che devono essere inclusi al numeratore ed al denominatore sono pertanto omogenei per natura. Essi non includono, in ogni caso, (a) gli interessi passivi, (b) le spese relative agli immobili, (c) i costi che non possono essere direttamente collegati ad uno specifico bene immateriale agevolabile (art. 9, comma 9, del decreto attuativo). Infine, la relazione illustrativa al decreto attuativo, riprendendo un esplicito suggerimento dell OCSE, chiarisce che, ai fini del computo del rapporto, i costi devono essere presi in considerazione a decorrere dall anno di sostenimento e per il loro intero ammontare, indipendentemente dal relativo trattamento contabile e/o tributario[61]. Come evidente, detta impostazione è diretta conseguenza dei lavori recentemente svolti in seno all OCSE, su mandato del G20, in materia di contrasto alle pratiche fiscali dannose, i quali, come visto, hanno concluso nel senso di non considerare dannosi i regimi IP box caratterizzati da un rapporto di proporzionalità diretta tra la quota di reddito agevolabile e le spese sostenute dal contribuente per l attività di R&S. In questa prospettiva, come sopra evidenziato, solo le spese per attività di R&S direttamente svolte dal contribuente, ovvero svolte da soggetti esterni al gruppo, sono riconosciute per il loro intero ammontare ai fini della determinazione del reddito agevolabile, mentre le spese sostenute per l acquisizione dei beni immateriali e quelle per attività di R&S svolte in appalto da soggetti appartenenti al gruppo sono soggette ad un riconoscimento solo parziale, nei limiti del 30% dell ammontare delle prime. Con la conseguenza che il beneficio sarà massimo per le imprese che creano internamente (o mediante la conclusione di contratti di appalto con soggetti esterni al gruppo) i beni immateriali e che svolgono, sempre al loro interno (o avvalendosi di soggetti esterni al gruppo), le attività tese al loro mantenimento e accrescimento. E che, di converso, il vantaggio sarà di regola ridotto (o nullo) per le imprese che acquistano i beni immateriali e/o ne affidano lo sviluppo e la manutenzione in appalto ad altre società del gruppo. Infine, una specifica agevolazione è anche prevista per le plusvalenze derivanti dalla cessione dei beni immateriali astrattamente [61] Pagina 7 della relazione. 37

38 Diritto tributario italiano agevolabili (comma 40). Le plusvalenze in parola sono escluse dalla formazione del reddito complessivo a condizione che almeno il 90% del corrispettivo percepito sia reinvestito, prima della chiusura del secondo periodo d imposta successivo a quello nel quale è stata posta in essere la cessione, in attività finalizzate allo sviluppo, mantenimento e accrescimento dei beni immateriali di cui all art. 6 del decreto attuativo. V. La valutazione della disciplina italiana alla luce dei lavori dell OCSE in materia di contrasto alle pratiche fiscali dannose Dall analisi condotta nei paragrafi che precedono emerge con chiarezza come la prima versione dell IP box italiano abbia avuto quale archetipo il Nexus approach elaborato dall OCSE nei Rapporti 2014 e Tutti gli elementi strutturali del regime italiano introdotto dalla Legge di stabilità per il 2015, infatti, ricalcano quelli del modello predisposto dall OCSE. L originaria disciplina nazionale se ne discostava per elementi marginali e, sovente, con finalità manifestamente antielusiva, quali l obbligo di attivare la procedura di ruling (nel prossimo futuro, procedura di accordo preventivo per le imprese con attività internazionale) nel caso di redditi derivanti dall utilizzo diretto dei beni immateriali nell esercizio dell impresa ed il requisito del reinvestimento dei corrispettivi derivanti dalla cessione dei beni immateriali al fine di includere le relative plusvalenze nell ambito di applicazione della disciplina. Tuttavia, a differenza del Nexus approach, il regime introdotto dalla Legge di stabilità per il 2015 si prefigge, per esplicita ammissione del Governo, non solo il fine di stimolare l investimento in attività di R&S, ma, al contempo, quello di incentivare il mantenimento ed il trasferimento in Italia di beni immateriali (pre)esistenti[62]. Nell esperienza italiana si realizza così un parziale scollamento tra fini perseguiti e strumenti predisposti per realizzarli, essendo il Nexus approach stato pensato ed articolato quale modello per disciplinare un regime di IP box ad esclusiva vocazione di incentivo ad attività di R&S. Ed infatti, il fine di attrarre in Italia beni immateriali esistenti e detenuti all estero da soggetti non residenti appariva, invero, difficilmente perseguibile attraverso lo strumento della originaria disciplina nazionale. A tale carenza ha posto rimedio il Governo, attraverso gli emendamenti apportati al regime di IP box con il D.L. n. 3/2015, i quali si sono resi necessari per evitare una perdita di competitività della disciplina italiana, non nella prospettiva dello stimolo ad attività di R&S, ma in rapporto al fine di attirare e mantenere in Italia beni immateriali (pre)esistenti. È questo, ad es., il senso della modifica alla definizione delle spese qualificate (che ora incorpora il cd. uplift del 30%) e quello dell allargamento del novero dei beni immateriali agevolabili a marchi, modelli e disegni ornamentali. Proprio tale ampliamento dell ambito oggettivo di applicazione del regime italiano di IP box costituisce l unico punto di palese conflitto tra la disciplina interna ed il Nexus approach definitivamente elaborato dal Forum nel Rapporto Alla luce del giudizio di incompatibilità con il Nexus approach emesso dal Forum con riferimento al regime italiano di IP box[63], nonché della disciplina transitoria elaborata dallo stesso Forum per regolare il passaggio dai vecchi regimi (dannosi) ai nuovi regimi (compatibili con il Nexus approach e, pertanto, non dannosi) di IP box, ci si aspetterebbe nel corso del 2017 una modifica legislativa volta ad espungere i marchi e gli altri marketing intangibles dall ambito oggettivo di applicazione della disciplina nazionale e che, con riferimento ai marchi ed agli altri marketing intangibles per i quali l opzione sia stata esercitata entro il 30 giugno 2016 (o, eventualmente, entro il 31 dicembre 2016), prevedesse l applicazione dei benefici previsti dall attuale disciplina sino al Parimenti, è ragionevole attendersi che il legislatore modifichi le disposizioni concernenti l applicazione del regime ai redditi derivanti dall uso di disegni, modelli ornamentali e know how, subordinando l applicazione dell agevolazione ai limiti ed all esperimento delle procedure previste dal Rapporto 2015 dell OCSE con riferimento agli (iii) altri beni immateriali caratterizzati dai caratteri di utilità, novità e originalità. Un ulteriore profilo di possibile contrasto tra la disciplina nazionale ed il Nexus approach concerne la deducibilità delle perdite generate dall utilizzo di beni immateriali agevolabili dai redditi assoggettabili ad imposizione ordinaria. Come sopra illustrato, il Rapporto 2015 sembra suggerire il diniego di tale deducibilità, mentre la disciplina italiana vigente, seppur non regolando esplicitamente la questione, può essere interpretata nel senso di ammettere detta compensazione. Il potenziale conflitto è stato in larga parte risolto in via interpretativa dall Agenzia delle Entrate che, nella Circolare n. 36/E del 2015, ha previsto che le perdite generate in vigenza del regime di Patent Box dovranno essere recuperate [ ] nel momento in cui il bene immateriale comincerà a produrre redditi [ ] fino al loro completo esaurimento [64]. Tale scelta presenta il pregio di contemperare l esigenza (costituzionale) di tutela della capacità contributiva del contribuente, con quella di contrasto al fenomeno di diversion of those losses against income that is taxed at the ordinary rate. Tuttavia, si ritiene che la rilevanza economica della questione ed i numerosi aspetti tecnici collegati alla recapture delle perdite prodotte in vigenza del regime opzionale richiederebbero un puntuale intervento da parte del legislatore. In questo, come in altri casi di possibile contrasto tra la disciplina interna ed il Nexus approach elaborato dal Forum, si ritiene che il Rapporto 2015 rappresenti una fonte primaria ai fini dell interpretazione delle disposizioni di diritto interno, in considerazione del fatto che, essendo la disciplina nazionale stata chiaramente sviluppata ad immagine e somiglianza del Nexus approach, nel contesto di una più ampia adesione e partecipazione attiva dell Italia ad un progetto (BEPS) sviluppato dall OCSE sotto l egida del G20 e del quale il Rapporto 2015 rappresenta uno dei punti di approdo, ove non sia manifesta la diversa intenzione del legislatore nazionale, si dovrebbe presumere che lo stesso [62] Cfr. Relazione illustrativa al Disegno di Legge di stabilità per il 2015, p. 5. [63] Rapporto 2015, p. 63. [64] Si veda anche la Circolare n. 11/E del 2016, p. 73 ss. 38

39 Diritto tributario italiano abbia inteso allinearsi alle conclusioni concordate nell ambito del Forum e codificate nel testo del Rapporto. Resta, sullo sfondo, l ombra lunga della Commissione europea, la quale potrebbe aprire il fronte di una procedura di infrazione (ipotesi ad oggi, invero, estremamente improbabile), qualora ritenesse che il regime italiano di IP box (al pari, eventualmente, di quelli in vigore in altri Stati membri dell UE) presenti i caratteri distintivi di un aiuto di Stato, ossia (i) incida sugli scambi tra Stati membri; (ii) conferisca un aiuto finanziario attraverso l impiego di risorse pubbliche; (iii) favorisca talune imprese o produzioni (cd. criterio di selettività); e (iv) falsi o minacci di falsare la concorrenza all interno del mercato unico. Qualora fosse questa la strada che la Commissione decidesse di intraprendere e l aiuto concesso dallo Stato italiano sotto forma di esclusione dalla base imponibile di quota parte dei redditi da beni immateriali fosse giudicato incompatibile con il mercato interno, ne discenderebbe l obbligo per i contribuenti che hanno beneficiato del regime di IP box di versare, ex post, le maggiori imposte (ed i relativi interessi) che sarebbero state dovute in assenza di detto incentivo. 39

40 Diritto tributario italiano L Euroritenuta è stata rottamata! È stata approvata nel nostro Paese l abrogazione della Direttiva 2003/48/CE che, con decorrenza dal 2016, ha comportato lo scambio automatico delle informazioni Roberto Bianchi Dottore commercialista, revisore legale, editorialista e pubblicista tributario de il Sole 24 ore, IPSOA Wolters Kluwer ed Euroconference, cultore della materia e professore a contratto di diritto tributario presso l Università La Sapienza di Roma, Dipartimento Scienze Economiche, l Università LUISS di Roma, Dipartimento Scienze Giuridiche, l Università Luigi Bocconi di Milano Dipartimento Scienze Economiche, l Università degli studi di Padova, Dipartimento Scienze Economiche e la Scuola di Polizia Tributaria dell Accademia della Guardia di Finanza La disciplina rappresentata all interno dell art. 28 della L. 122/2016 ha abrogato, con decorrenza dal 1 gennaio 2016, il D.Lgs. 84/2005 il quale, a sua volta, aveva dato l abbrivio alla Direttiva 2003/48/CE (Direttiva risparmio). La disposizione menzionata ha regolamentato lo scambio automatico di informazioni tra le Amministrazioni finanziarie dei Paesi aderenti all UE con riferimento agli interessi e agli altri redditi di natura finanziaria, imponendo agli Stati inadempienti (tra i quali in prima battuta rientravano alcune Nazioni aderenti all UE, ma che da ultimo risultavano rappresentati esclusivamente da Paesi, tra cui la Svizzera, con i quali erano in vigore specifici accordi), il vincolo del prelievo dell Euroritenuta con riferimento a tali redditi. I. Introduzione II. Le Direttive 2014/107/UE e 2015/2060/UE III. La Legge europea IV. La diffusione dello scambio automatico dei dati V. L accordo tra l UE e la Svizzera sulla tassazione dei redditi da risparmio e l applicazione dello standard globale OCSE per lo scambio automatico di informazioni VI. Conclusioni I. Introduzione L Euroritenuta rappresenta la cd. tassazione del risparmio transfrontaliero e consiste in una ritenuta alla fonte operata dall istituto di credito sul riporto degli interessi corrisposti o accreditati da alcune Nazioni facenti parte dell UE (Austria, Belgio e Lussemburgo) e da Paesi che applicano disposizioni analoghe (tra le quali Andorra, Liechtenstein, Monaco, San Marino, Stati Uniti d America, Svizzera) a beneficiari effettivi persone fisiche domiciliati in un altro Paese aderente all UE. Austria, Belgio e Lussemburgo e le Nazioni equivalenti extra-ue, non risultando in vigore lo scambio automatico di informazioni, sono costrette a operare, con decorrenza dal 2011, una tassazione del 35% che tuttavia non trova applicazione per le prestazioni pensionistiche e assicurative. II. Le Direttive 2014/107/UE e 2015/2060/UE In prossimità del termine di applicazione della Direttiva 2011/16/UE è intervenuta la Direttiva 2014/107/UE, introdotta dal Consiglio dell Unione il 9 dicembre 2014, che ha modificato la Direttiva menzionata adeguandosi allo standard generale ( Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information in Tax Matters ) relativamente allo scambio di informazioni approvate definitivamente dal Consiglio dell OCSE del luglio Nel dettaglio è stato disposto il vincolo, all autorità competente di uno Stato membro, di comunicare all analoga posizione dell altra Nazione notizie riferibili a plusvalenze, dividendi, altri introiti finanziari e saldi dei conti correnti. Nel caso specifico le peculiari disposizioni sono contenute nel paragrafo 3-bis della Direttiva 2011/16/UE e negli allegati I e III (conti e conti in custodia) anche con riferimento alle tecniche di verifica dei titolari e/o beneficiari delle relazioni bancarie o degli istituti di credito interessati, così come alle disposizioni transitorie di attuazione. Particolarmente rilevante appare un passaggio della disciplina secondo la quale le novellate definizioni e le conseguenti applicazioni richiamate prevalgono sul par. 1 lett. c) o su qualsiasi altro strumento giuridico dell Unione, inclusa la Direttiva 2003/48/CE del Consiglio. In seguito la Direttiva 2015/2060/UE approvata dal Consiglio dell Unione del 10 novembre 2015 ha risolutivamente soppresso la Direttiva 2003/48/CE reputando che la Direttiva 2014/107/UE, il cui campo di applicazione è generalmente più ampio di quello della Direttiva 2003/48/CE, dispone che in caso di sovrapposizione deve prevalere la Direttiva 2014/107/UE. In alcuni casi residui si dovrebbe continuare invece ad applicare unicamente la Direttiva 2003/48/CE: tali casi residui sono il risultato di lievi differenze di approccio tra le due Direttive e di varie esenzioni specifiche che così 40