LA DUE DILIGENCE FISCALE. Le regole di comportamento per i professionisti negli incarichi relativi ai processi di acquisizione

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1 LA DUE DILIGENCE FISCALE Le regole di comportamento per i professionisti negli incarichi relativi ai processi di acquisizione 1 - Premessa Nell'odierno scenario economico caratterizzato, con ascendente frequenza, da acquisizioni e operazioni straordinarie (fusioni, scissioni, conferimenti), l'investitore deve essere in grado di valutare attentamente i vantaggi e gli svantaggi che potrebbero derivare dal compimento di tali operazioni. In tale contesto, la piena cognizione dello status fiscale dell'entità giuridica oggetto di potenziale acquisizione e la verifica dell'inesistenza di passività fiscali latenti, sono elementi che per l'investitore costituiscono una variabile critica nel processo di acquisizione. Il processo attraverso il quale è possibile compiere un attento e rigoroso esame di tutte le aree critiche individuate dall'investitore, al fine di verificare se le previsioni e le valutazioni effettuate da quest'ultimo e le indicazioni fornite dal venditore corrispondono alla realtà, viene definito processo di due diligence. Il processo di due diligence è attuato attraverso l'utilizzo di risorse umane specializzate e ha natura contrattuale. In tale contesto una delle aree d'indagine che rivestono maggior rilievo è relativa alle problematiche di natura fiscale. 2 - Profili definitori La definizione di due diligence ha origine nell'espressione anglosassone due diligence review e si riconduce alla diligenza normalmente dovuta dal professionista che ha ricevuto mandato per svolgere un incarico nell'ambito delle proprie competenze specifiche (verifiche legali, ambientali, contabili, finanziarie, fiscali). Il termine due diligence è utilizzato nel linguaggio comune per evidenziare l'attività posta in essere dai soggetti incaricati delle verifiche prima di concludere un contratto di acquisizione. In particolare, del termine ci si avvale nell'ambito delle operazioni di acquisizione poste in essere dai grossi gruppi multinazionali. In quest'ottica, la due diligence è un'attività che si avvale della raccolta e verifica di informazioni di natura patrimoniale, finanziaria, economica, fiscale e ambientale relativamente a un azienda oggetto di acquisizione. L'attività ha quale scopo il porre in rilievo i punti di forza e di debolezza della realtà indagata al fine di fornire al potenziale acquirente elementi di valutazione utili per decidere circa l'acquisizione della società target. L'esecuzione dell'attività di due diligence richiede la determinazione preliminare con il cliente delle aree d'indagine che devono essere investigate. Nell'ambito dell'attività di due diligence sono verificate le seguenti aree: a) area strategica e di mercato; b) area contabile; c) area legale; d) area fiscale; e) area finanziaria; d) area ambientale; e) area dei sistemi informativi. 3 - La due diligence fiscale Una della aree indagate nel corso del processo di due diligence è la fiscale. La due diligence fiscale è, pertanto, l'attività di verifica (formale e sostanziale) e controllo degli adempimenti fiscali posti in essere dalla società oggetto di acquisizione. Si tratta, per l'acquirente, di una delle aree d'indagine di maggiore importanza perché l'emersione di rilievi di natura fiscale di un certo rilievo possono anche determinare l'abbandono delle trattative Tipologie di due diligence fiscale Differenti metodologie di lavoro attuano le verifiche fiscali, con tempi che variano a seconda dell'entità dell'intervento e presso differenti sedi d'indagine. Tali elementi determinano la classificazione della tipologia di due diligence fiscale. In relazione al tempo dell'intervento, si distingue la pre acquisition tax due diligence' dalla post acquisition tax due diligence'. Nella prima ipotesi l'intervento di verifica è effettuato prima dell'acquisizione della società target, nella seconda l'intervento d'indagine è effettuato in epoca successiva all'acquisizione.

2 In relazione al luogo dell'indagine, si distingue la tax data room' dalla tax extensive due diligence'. Nella prima ipotesi l'attività di verifica è ubicata presso una sola sede (solitamente lo studio del consulente legale o fiscale della società indagata) e l'esame della documentazione è limitato alla sola esistente presso quest'ultima. Inoltre, la raccolta delle informazioni presso il management e i consulenti della società è inesistente o comunque fortemente limitata. Nella seconda ipotesi l'attività di verifica è effettuata presso la sede della società, non sono posti particolari vincoli alla richiesta di documentazione contabile e/o fiscale ed è concesso agli advisors di effettuare la raccolta delle informazioni sia presso il managment della società, sia presso i consulenti esterni della stessa. Considerando il soggetto che commissiona l'attività di due diligence fiscale, si distinguono la tax vendor due diligence e la tax acquisition due diligence. La prima attività è commissionata dal soggetto che intende vendere la propria società, la seconda dal potenziale acquirente che è intenzionato ad acquisire il business di un terzo soggetto. Le differenti aree d'indagine che possono essere verificate nel corso del processo di due diligence, distinguono la full tax due diligence' dalla limited tax due diligence'. Nel primo caso sono indagate tutte le aree d'indagine fiscali esistenti presso la società target, nel secondo la verifica è limitata soltanto su taluna delle aree d'indagine presenti presso la società target. La tipologia dell'intervento di due diligence fiscale varia a seconda delle necessità del committente e anche in relazione alla tipo di società oggetto d'indagine. Si consideri la due diligence che ha per oggetto un gruppo multinazionale con entità giuridiche ubicate in Italia e all'estero, ovvero, una verifica su società di capitali ubicate in Italia e già certificate da primarie società di revisione. Nei casi di specie, è evidente che i controlli da compiersi nella prima ipotesi sono essere più peculiari e approfonditi (per esempio: full tax due diligence) di quelli che potrebbero essere pianificati nel secondo caso (per esempio: data room) Obiettivi della due diligence fiscale La due diligence ha quale obiettivo generale, si è visto, l'evidenziare al committente i punti di forza e di debolezza della società target. In tale contesto l'area fiscale che costituisce un minus della due diligence generale deve tendere agli stessi obiettivi. In particolare i punti di debolezza devono essere evidenziati per permettere all'acquirente una valutazione sul rischio fiscale latente presso la società target. In sintesi l'advisor incaricato di effettuare l'esecuzione delle verifiche fiscali deve fornire informazioni rilevanti su: a) adempimenti formali e sostanziali previsti dalla normativa tributaria vigente; b) aree di rischio fiscale; c) passività fiscali potenziali non evidenziate dal venditore. L'obiettivo primario da perseguire dovrà essere rivolto a evidenziare lo status fiscale generale della società target, ma soprattutto le aree di criticità fiscale che potrebbero portare l'insorgere di contenzioso e di passività fiscali latenti in caso di verifica tributaria. Descritto lo scenario fiscale di riferimento sarà opportuno evidenziare le singole fattispecie da cui possono generare secondo criteri di probabilità o di certezza le passività fiscali potenziali'. Tali evidenziazioni costituiscono la parte più importante del report di due diligence fiscale poiché potrebbero avere quale conseguenza la rettifica del prezzo concordato dalle parti in sede preliminare, ovvero, la richiesta di specifiche garanzie contrattuali e/o reali che tutelino l'acquirente da possibili esborsi patrimoniali futuri. 4 - Fasi della due diligence fiscale Il processo di due diligence fiscale si sviluppa in una serie di fasi di lavoro. Il rispetto cronologico delle fasi differenziate è importante al fine di realizzare un lavoro di tipo omogeneo che consenta anche una limitazione dei tempi di esecuzione della due diligence. La cattiva esecuzione di uno degli step programmati potrebbe avere quale conseguenza il mancato rispetto degli obiettivi e dei parametri di riferimento richiesti dal committente. Queste le fasi procedurali: a) incontri preliminari con il cliente; b) identificazione delle aree d'indagine; c) redazione della proposta di due diligence; d) formazione di un team di specialisti in materia tributaria; e) raccolta d'informazioni sulla società target; f) esecuzione dell'attività di tax due diligence; g) redazione

3 dell'executive summary; h) redazione e discussione del report fiscale; i) valutazione dell'operazione di acquisizione Incontri con il cliente Nella prima fase del processo di due diligence l'advisor entra in contatto con il potenziale acquirente e committente. Prima dell'esecuzione vera e propria dell'attività di due diligence è necessario effettuare taluni incontri preliminari con il cliente (imprenditore, istituzione creditizia o bancaria, fondo d'investimento) al fine di verificare gli obiettivi e gli oggetti dell'indagine fiscale. In tale fase è opportuno pianificare con il committente i tempi di esecuzione, le modalità dell'intervento, il tipo d'indagine richiesto, eventuali parametri di riferimento, le fees. Tale fase, preliminare all'intervento di due diligence, termina con l'emissione di una proposta di due diligence da parte del consulente fiscale e con l'accettazione scritta della proposta da parte del cliente (cosiddetta lettera d'incarico). Nella proposta il cliente deve indicare minuziosamente la tipologia dell'intervento di due diligence programmato, nonché, le procedure che sono state concordate per l'esecuzione dei lavori e i tempi di consegna. Tali elementi sono indispensabili per limitare e/o definire eventuali responsabilità professionali in capo al soggetto che esegue le verifiche fiscali Identificazione delle aree d'indagine Cruciale per l'esatta esecuzione dell'intervento di due diligence è la determinazione delle aree d'indagine fiscale. Tale elemento richiede un'analisi approfondita della società oggetto di verifica, dell'attività da essa svolta e della sua eventuale appartenenza a un gruppo societario. L'analisi dovrebbe essere condotta in simbiosi con il committente al fine di valutare il grado di conoscenza fiscale di quest'ultimo sulla società oggetto d'indagine. Qualora tale grado di conoscenza sia limitato o nullo, diventa necessario effettuare una extensive tax due diligence che individui e analizzi tutte le possibili aree d'indagine fiscale. La determinazione delle aree d'indagine consente al consulente di pianificare il proprio programma di lavoro e ripartire il carico di quest'ultimo nell'ambito del team specializzato di coloro che devono eseguire l'intervento di verifica fiscale Formazione del team di lavoro L'individuazione delle aree d'indagine fiscale e la successiva programmazione dell'intervento con l'esatta determinazione del numero delle società che devono essere indagate permettono di effettuare una valutazione circa il numero di consulenti fiscali che devono essere impiegati per l'esecuzione dell'attività di due diligence fiscale. L'ulteriore elemento che determina la formazione di diversi team di lavoro è il tempo di esecuzione concordato nella proposta presentata al cliente. Infatti, per i lavori particolarmente articolati che richiedono l'analisi di più società e con un tempo di esecuzione molto limitato, è necessario costituire diversi team di lavoro che pongono in essere verifiche autonome, poi riassunte in un unico documento finale (report di due diligence). Le persone coinvolte nelle verifiche fiscali devono possedere requisiti ben determinati, quali: a) conoscenze adeguate alla tipologia di società che deve essere indagata; b) esperienza pluriennale nel settore di attività merger&acquisition; c) perseveranza, intuito, pazienza; d) riservatezza; e) integrità morale e assenza di conflitto d'interessi; f) capacità di scambio continuo d'informazione con gli altri team fiscali Attività di verifica Pianificati i compiti di lavoro assegnati a ciascun responsabile del team di verifica, è possibile iniziare l'attività d'indagine vera e propria. L'attività si articola nell'esecuzione di ulteriori fasi che, possono essere così riassunte: a) richiesta scritta dei documenti contabili e fiscali necessari per l'esecuzione delle indagini; b) interviste verbali o scritte al managment della società indagata; c) analisi delle carte di lavoro delle società di revisione; d) incontri con i consulenti esterni del venditore; e) analisi di eventuali report di due diligence già esistenti; f) discussioni e approfondimenti con il team legale. Nella prima fase operativa di verifica è necessario che i consulenti richiedano formalmente tutti i documenti che sono necessario per l'espletamento del loro incarico. L'invio di una richiesta scritta ha una duplice finalità: 1) ottenere in tempi rapidi la documentazione necessaria; 2) mettere in mora

4 il venditore nel caso in cui non procedesse con la richiesta celerità al fornitura dei documenti de quibus. La lista dei documenti deve essere compilata nella maniera più esaustiva possibile perché costituisce la prima base di lavoro per i team incaricati delle verifiche fiscali. Eventuali documenti richiesti e non messi a disposizione dei consulenti devono essere evidenziati nel report finale quali limitazioni intervenute nell'attività di verifica. Tale documento deve essere archiviato e conservato dai consulenti quale elemento probatorio delle richieste effettuate in sede di due diligence. Nella seconda fase operativa di verifica il consulente deve cercare di reperire tutte le informazioni verbali o scritte che possono essere necessarie all'esecuzione dei lavori. In tale ambito, una delle fonti informative più importanti deve essere ricercata nelle conoscenze che il managment ha della situazione fiscale della società. Nell'esecuzione delle verifiche vengono posti in essere diversi colloqui esplorativi. Nella maggior parte dei casi un primo colloquio informativo è effettuato prima dell'inizio delle verifiche documentali al fine di valutare se esistono particolari situazioni di rischio fiscale di cui il management è già a conoscenza. In epoca successiva, sono fissati altri colloqui al fine di discutere eventuali situazioni fiscali che necessitano di chiarimenti, nonché, eventuali rilievi che già sono stati mossi dai verificatori fiscali. La collaborazione del management è spesso importante per la determinazione di eventuali aree di rischio fiscale. Un'ulteriore fonte informativa di particolare importanza è costituita dalle carte di lavoro della società di revisione che ha certificato il bilancio della società target. Il carteggio è disponibile solo per le società che hanno l'obbligo della certificazione di bilancio, ovvero, si sono sottoposte a certificazione volontaria. Fra le carte di lavoro delle società di revisione è normalmente compilata una sezione fiscale in cui è verificato dai revisori il corretto calcolo e versamento delle imposte e anche l'assenza di passività fiscali. L'esame di tali carte consente spesso di portare in rilievo problematiche fiscali latenti che non sono state dichiarate dal venditore. Una successiva fase operativa concerne l'incontro con i consulenti legali e fiscali esterni della società target. a) L'esistenza di contenzioso tributario pendente; b) procedure particolari seguite dalla società per alcune poste di bilancio e tributarie; c) particolari riprese fiscali evidenziate in dichiarazione dei redditi; d) particolari procedure per l'estinzione del contenzioso in essere (conciliazione giudiziale, concordato) si chiariranno da colloqui chiarificatori con i consulenti che hanno seguito le differenziate problematiche. L'eventuale analisi di pareri scritti rilasciati sulle questioni in essere da parte dei consulenti fiscali consentono di esaminare gli elementi di fatto e di diritto a base delle eventuali decisioni prese dalla società indagata. Qualora la società target sia già stata oggetto di trattative da parte di altri potenziali acquirenti, ovvero, sia stata oggetto di precedente due diligence da parte dell'attuale proprietà è necessario richiedere la disponibilità di tale documento informativo. Le richieste non sempre sono evase, ma la disponibilità di un report di due diligence consente un risparmio sensibile di risorse e di tempo per l'individuazione di talune aree critiche e dei rilievi di natura fiscale già precedentemente analizzati dagli estensori di tale documento. Infine, è necessario avere un continuo scambio d'informazioni con i consulenti incaricati di effettuare la due diligence legale. Tali consulenti hanno il compito di esaminare tutti i contratti esistenti presso la società anche quelli che hanno interferenze di natura fiscale (es: contratti intercompany per la fornitura di servizi di gruppo, per utilizzo del marchio, per la ripartizione di costi comuni, per la concessione di finanziamenti). Alcuni aspetti peculiari che hanno importanza ai fini fiscali possono essere estrapolati dalla relazione e dalle informazioni già acquisite dai legali con un contestuale risparmio di tempo e senza una duplicazione dell'esame della contrattualistica vigente. Anche il contenzioso di natura legale potrebbe presentare dei riflessi ai fini fiscali. Si pensi, a titolo esemplificativo, a un eventuale contenzioso esistente in materia giuslavoristica, in cui le autorità previdenziali hanno contestato l'erogazione di compensi in nero ai propri dipendenti. Nel caso di specie, la società avrebbe evaso

5 anche l'obbligo di applicare le ritenute fiscali sui compensi de quibus con possibile futuro contenzioso di natura fiscale e, quindi, la mancata informativa al team fiscale avrebbe quale conseguenza una contestuale carenza informativa sulla passività fiscale potenziale nel report di due diligence fiscale. 5 - Esame della società target Il singolo consulente incaricato pianifica il proprio intervento considerando le seguenti aree d'indagine: a) esame dell'organigramma societario; b) definizione dei periodi d'imposta accertabili; c) esame dei condoni e degli istituti definitivi o deflattivi del contenzioso fiscale; d) esame del contenzioso pendente e di quello pregresso; e) controllo delle dichiarazioni fiscali; f) esame delle operazioni di natura straordinaria effettuate dalla società target; g) definizione delle aree di rischio fiscale. Soltanto l'esame peculiare di tutte le evidenziate aree d'indagine permette la redazione di un report di due diligence e di un documento di executive summary esaustivi Esame dell'organigramma societario In alcuni casi è commissionata la tax due diligence con obiettivo la verifica fiscale su una sola società target. Frequente è pure la situazione in cui le società da verificare sono molteplici e fanno parte tutte delle stesso gruppo societario. In entrambi i casi sopra citati il consulente fiscale deve sempre analizzare se la singola società oggetto di verifica è collegata o controllata da parte di società appartenenti allo stesso gruppo. In particolare l'esame congiunto di più società appartenenti allo stesso gruppo richiede la determinazione di tutti i rapporti di natura finanziaria, commerciale e di altra natura esistenti fra quest'ultime. Per effettuare tale verifica il consulente fiscale deve avere un draft dell'organigramma societario di gruppo. Solo attraverso tale documento può rilevare le situazioni di controllo e di collegamento (di diritto o di fatto) esistenti fra le società oggetto di esame. L'analisi di problemi di natura fiscale quali per esempio, il transfer price, la tassazione consolidata di gruppo (nuova disciplina che deve essere introdotta nel nostro paese), l'applicabilità della normativa sulle controlled foreign companies' non possono prescindere da un corretto esame dell'organigramma societario di gruppo. In linea più generale, l'analisi congiunta della situazione fiscale di ciascuna delle società del gruppo, con l'evidenziazione di utili o perdite fiscali e dei relativi rapporti intercompany, consente anche di verificare l'esistenza di politiche di pianificazione fiscale a livello consolidato. Pure l'ubicazione delle singole società del gruppo in paesi non residenti deve essere oggetto di attento esame. Infatti, l'appartenenza di alcune società a paesi contenuti nella black list' stilata dal legislatore fiscale potrebbe avere importanti risvolti fiscali e addirittura l'indeducibilità fiscale di taluni riaddebiti intervenuti sulla società italiana da parte di tali soggetti esteri. Tale problematica, peraltro insisterebbe anche se tali rapporti sono posti in essere con altre società terze ivi ubicate. Per la pianificazione dell'attività di verifica fiscale è spesso necessario avere a disposizione più di un organigramma societario. Infatti, oltre all'esistente al momento dell'intervento, è necessario esaminare la posizione delle società con riferimento ai periodi d'imposta ancora accertabili (in linea di principio gli ultimi cinque periodi d'imposta). Occorre, allora, elaborare differenti organigrammi di gruppo. La ricostruzione di tali prospetti è spesso possibile solo con l'esame di tutte le operazioni di natura straordinaria effettuate dalle società e con l'esame dei libri sociali da cui è possibile esaminare le varie operazioni di acquisto e di cessione di quote societarie. In tale contesto la predisposizione per periodo d'imposta dell'organigramma societario è solitamente richiesta al management della società oggetto di acquisizione Definizione dei periodi d'imposta ancora accertabili Altra fase cruciale precedente l'inizio delle verifiche documentali presso la società è la fase di determinazione dei periodi d'imposta ancora aperti ad accertamento. Uno degli obiettivi fondamentali della due diligence è verificare l'esistenza di passività fiscali potenziali, onde occorre limitare l'intervento agli anni/periodi d'imposta ancora verificabili da parte del fisco. I periodi d'imposta già prescritti, ovvero non più accertabili, non devono essere considerati ovvero sono da esaminarsi solo parzialmente.

6 La determinazione dei periodi d'imposta ancora accertabili tiene conto delle seguenti variabili: a) termini di prescrizione fissati dalla normativa tributaria vigente; b) atti posti in essere dal fisco che possono avere interrotto il decorrere dei termini di prescrizione (per esempio notifica di avviso di accertamento); c) accesso della società a istituti che hanno permesso la definizione parziale o totale del singolo periodo d'imposta (per esempio accertamento con adesione); d) accesso della società operazioni di natura straordinaria che hanno comportato una responsabilità solidale tributaria di quest'ultima per altri periodi d'imposta (per esempio operazione di fusione per incorporazione). La corretta determinazione dei periodi d'imposta ancora accertabili richiede verifiche articolate e complesse. In particolare sarà necessario riconciliare quanto determinato prima facie sulla base della normativa tributaria vigente con le risultanze emerse durante la verifica delle aree d'indagine sui condoni fiscali e sul contenzioso tributario. È ben noto che la legislazione fiscale vigente fissa i termini di prescrizione, (controllo sostanziale) ai fini delle imposte dirette (Irpeg, Irap, Ilor) e ai fini delle imposte indirette (Iva, imposta di registro, Invim). Da qui la distinzione tra controllo formale (posto in essere obbligatoriamente su tutti i contribuenti) e il controllo o la verifica di natura sostanziale. Quest'ultimo si attua a campione su un numero limitato di società identificate secondo criteri fissati di volta in volta dal ministero delle finanze. A partire dal 1999, l'amministrazione finanziaria deve effettuare i controlli di natura formale entro l'inizio del periodo di presentazione delle dichiarazioni relative all'anno successivo. Per quel che concerne più direttamente i controlli di natura sostanziale, ai fini delle imposte dirette, la norma tributaria prevede che l'avviso di accertamento deve essere notificato entro il 31 dicembre del quarto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione; in caso di omessa presentazione della dichiarazione, l'avviso va notificato entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione. Con riferimento all'imposta sul valore aggiunto (Iva), la normativa tributaria prevede che l'avviso di accertamento vada notificato entro il quarto anno successivo alla presentazione della dichiarazione. Nel caso in cui il contribuente abbia omesso la presentazione della dichiarazione fiscale, l'avviso di accertamento va notificato entro il quinto anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione. Il verificatore fiscale deve essere informato di eventuali atti effettuati dall'amministrazione finanziaria che possono avere interrotto la decorrenza dei termini di prescrizione perché altrimenti taluni periodi d'imposta che sono stati erroneamente considerati chiusi, possono essere fonte di passività fiscali non evidenziate nel report di due diligence. Anche le aree d'indagine dei condoni e del contenzioso possono avere influenza sulla determinazione dei periodi d'imposta aperti. Infatti, la mancanza di un'adeguata informativa sui condoni e sul contenzioso potrebbe avere quale conseguenza l'estensione dell'indagine a periodi d'imposta che di fatto non avrebbero potuto generare alcuna passività potenziale. Tale mancanza d'informazioni può quindi generare un aggravio di tempi e di costi per l'acquirente. L'adeguata conoscenza delle operazioni straordinarie intervenute nel corso degli esercizi può, come si vedrà, influenzare direttamente la determinazione dei periodi d'imposta da verificare. Ai fini operativi è prassi indicare per ciascuna società esaminata i periodi d'imposta ancora soggetti a un possibile accertamento formale e sostanziale e i termini di prescrizione Esame dei condoni e di altri istituti definitivi o deflativi del contenzioso L'indagine da svolgersi si rivolge pure alla verifica dei condoni o amnistie tributarie effettuati dalla società, nonché, di eventuali istituti previsti dal legislatore fiscale che hanno consentito di definire il contenzioso pendente con le autorità competenti. Lo scopo di tale esame è verificare se la società target si è avvalsa con frequenza di tali istituti al fine di rettificare errori od omissioni di natura formale e/o sostanziale. L'esistenza di un ricorso costante a tali istituti potrebbe essere indice di una situazione di scarsa efficienza e di scarso controllo interno della variabile fiscale. L'esame dei condoni può inoltre permettere d'identificare le aree fiscali che hanno richiesto la sanatoria e indirizzare i controlli dell'advisor, per gli anni successivi, su tali aree.

7 L'analisi degli istituti definitivi o deflativi del contenzioso è propedeutica alla corretta determinazione dei periodi d'imposta ancora effettivamente accertabili da parte delle autorità fiscali. Le tipologie di condono che possono essere state presentate dal contribuente variano a seconda del periodo d'imposta di riferimento. Da qui la necessità di una piena conoscenza per ciascun periodo d'imposta sugli adempimenti, sulle modalità di calcolo e sui versamenti che il contribuente doveva operare al fine di rendere efficace il provvedimento di sanatoria. A tal fine risulta sempre necessario esaminare l'esistenza dei versamenti de quibus. Di frequente utilizzo dal contribuente per sanare irregolarità di tipo formale e sostanziale è il ravvedimento operoso' (art. 13 del dlgs n. 471/97), che permette di sanare omessi o tardivi versamenti d'imposta e anche l'omessa presentazione del modello F24. Eventuali procedure di ravvedimento effettuate dalla società target devono essere tenute in debita considerazione, per evitare il rischio di evidenziare rilievi di natura fiscale, di fatto, già sanati. Le sanatorie inerenti alle irregolarità formali che possono essere state presentate dal contribuente sono le seguenti: a) la sanatoria delle irregolarità formali ai sensi della legge n. 413/91; b) la sanatoria ai sensi dell'art 19-bis del dl n. 41/95, legge n. 85/95; c) la sanatoria ai sensi del dl n. 205/95, Legge n. 394/95 (Iva, acquisti intracomunitari). L'analisi degli istituti deflattivi o definitivi del contenzioso si sostanzia nella verifica di accertamenti con adesione, di conciliazioni giudiziali, di procedure di acquiescenza. L'accertamento con adesione è un istituto che consente di definire il contenzioso insorto con le autorità fiscali; si tratta di uno strumento di definizione di natura alternativa al processo tributario che consente la perdita di efficacia dell'avviso di accertamento, la riduzione delle sanzioni amministrative a 1/4 del minimo previsto dalla legge e benefici sull'applicabilità delle sanzioni penali. La conciliazione giudiziale è uno strumento di tipo deflativo proprio del processo tributario che istituto presuppone l'esistenza di una controversia contro l'ente impositore ed è disciplinata dall'art. 48, dlgs n. 546/92. Con la conciliazione il contribuente fruisce della riduzione del carico sanzionatorio a 1/3 e gode della riduzione alla metà delle sanzioni penali principali. Il contribuente si avvale di tale procedura quando i motivi di contestazione mossi dal fisco sono fondati; onde l'esame di questi ultimi fornisce validi elementi di verifica, da utilizzarsi nel corso della due diligence fiscale. Per mezzo dell'acquiescenza il contribuente accetta il contenuto dell'avviso di accertamento o rettifica emesso dal fisco. Anche in tale ipotesi l'esame del correlato documento consente all'advisor di verificare che tipi di rilievi sono stati effettuati dal fisco e di verificare se i precedenti problemi di natura fiscale sono stati definitivamente rimossi dal contribuente anche nei periodi d'imposta successivi. A titolo esemplificativo si consideri l'ipotesi in cui la verifica sia stata parziale e solo su un periodo d'imposta e i correlati rilievi hanno però avuto continuità anche negli esercizio successivo (per esempio errata applicazione delle aliquote di ammortamento). La disciplina di tale istituto è contenuta nell'art 15 del dlgs n. 218/ Controllo del contenzioso L'area d'indagine del contenzioso è importante al fine di verificare i periodi d'imposta ancora aperti ad accertamento, nonché la natura e lo status dei contenziosi pendenti con le autorità fiscali. In particolare l'advisor dovrà indicare nel report di due diligence: a) l'elencazione di ogni pratica di contenzioso per ciascuna delle aree fiscali d'indagine (imposte dirette, imposte indirette ecc.); b) evidenziazione dello status del contenzioso; c) indicazione delle passività fiscali correlate a ciascun contenzioso; d) qualificazione della correlata passività fiscale. Uno dei punti più rilevanti dell'area d'indagine è relativa alla qualificazione della passività fiscale correlata al singolo contenzioso: alla qualifica della passività come probabile o certa consegue l'obbligo della società di compiere un apposito accantonamento a fondo rischi fiscale. La società, infatti, deve considerare l'esborso patrimoniale da sopportare a fronte delle richieste del fisco per le imposte evase e le correlate sanzioni. Nel caso in cui tale accantonamento non sia stato compiuto da parte della società, ovvero, è stato compiuto soltanto parzialmente, tale evento deve essere evidenziato in sede di report di due diligence. Il potenziale acquirente potrebbe, invero, richiedere

8 l'accantonamento con rettifica diretta sulla situazione patrimoniale esposta dal venditore o la riduzione del prezzo pattuito per l'acquisizione della società target Controllo delle dichiarazioni fiscali e delle imposte dovute L'analisi delle dichiarazioni fiscali si rivolge alla verifica della presentazione delle dichiarazioni entro i termini statuiti dalla legge e alla verifica della corretta determinazione delle imposte e del loro contestuale versamento. Il controllo sostanziale si concreta nell'analisi peculiare delle singole riprese compiute dal contribuente nella dichiarazione dei redditi relative ai periodi d'imposta ancora soggette ad accertamento. La lettura del bilancio, della nota integrativa e l'esame delle carte di lavoro e dei calcoli effettuati dai consulenti fiscali interni e/o esterni della società permette spesso di supportare rilievi di natura fiscale. La verifica di natura sostanziale comporta controlli dettagliati della documentazione fiscale (es. fatture ricevute o emesse, registri fiscali obbligatori ecc.) da cui potrebbero emergere elementi indiziari di comportamenti non in linea con il dettato fiscale. Con riferimento alle imposte dovute dalla società è necessario esaminare i versamenti effettuati da quest'ultima nei vari periodi d'imposta. L'omesso o il tardivo versamento delle imposte dovute comporta l'emersione di passività fiscali latenti che devono essere indicate nel report di due diligence. Anche l'ammontare delle imposte differite attive e passive evidenziate dalla società in bilancio va verificato per accertare un'eventuale sovrastima o sottostima delle stesse. L'esperienza del consulente fiscale è importante per concentrare il proprio intervento su poste di bilancio e riprese fiscali evidenziate in dichiarazione che possono celare comportamenti contrastanti con le vigenti disposizioni tributarie. In particolare è necessario verificare che siano stati rispettati i principi tributari fondamentali: competenza fiscale dei costi e dei ricavi; inerenza delle voci di costo, certezza e determinabilità delle componenti di costo. Per talune transazioni fra cui le intercompany deve essere verificato il rispetto del principio del valore normale (art. 9 del Tuir). Ulteriori verifiche vanno svolte con riferimento agli accantonamenti della società che non sono stati oggetto di ripresa fiscale, quali accantonamenti per svalutazione dei crediti, accantonamenti per svalutazioni di beni immateriali (titoli), accantonamenti per svalutazioni di beni materiali (magazzino). Le principali voci oggetto d'indagine sono plusvalenze e sopravvenienze attive, quote di contributi, redditi dei terreni e dei fabbricati che non costituiscono beni strumentali, spese di pubblicità e di sponsorizzazione, interessi passivi, spese di rappresentanza, svalutazioni non deducibili, spese per automezzi, fringe benefit, spese di trasferte indeducibili, accantonamenti non deducibili in tutto o in parte. Anche con riferimento alle riprese fiscali operate in diminuzione da parte del contribuente è necessario un controllo peculiare sui criteri applicati. Nell'esame di tali voci vengono in gioco le quote parte delle plusvalenze patrimoniali e delle sopravvenienze passive che la società ha rateizzato, contributi e liberalità, proventi degli immobili non strumentali, costi non dedotti in precedenti esercizi per motivi di competenza fiscale, proventi esenti, quota esente (60 o 95%) degli utili distribuiti da società collegate non residenti nel territorio dello stato o da società figlie residenti in paesi europei, ammontare delle plusvalenze assoggettate a imposta sostitutiva del 27%, utilizzo di fondi tassati in precedenti esercizi. Per tutte le riprese indebitamente effettuate dalla società il verificatore dovrà provvedere alla rideterminazione dell'imponibile fiscale e delle imposte dichiarate dalla società. Contestualmente dovrà provvedere a calcolare la passività fiscale potenziale (imposte evase più sanzioni) e a riportare gli aggiustamenti effettuati in un prospetto riassuntivo che deve essere inserito nel report di due diligence. Tale procedura deve essere effettuata per ciascun periodo d'imposta per cui la società target è ancora esposta al rischio di accertamento fiscale. Lo stesso criterio operativo deve essere eseguito per tutti i rilievi di natura fiscale emersi nel corso delle verifiche effettuate nelle altre aree d'indagine e che hanno determinato una stima del reddito imponibile diversa dall'effettuata in dichiarazione dalla società.

9 Anche con riferimento alle operazioni di natura straordinaria occorre verificare l'esatta compilazione dei prospetti contenuti nelle dichiarazioni fiscali (modelli 760) e se i valori ivi indicati riconciliano con gli originati da tali operazioni. La verifica fiscale deve avere a oggetto: a) le dichiarazioni dei redditi (mod 760); b) le dichiarazioni presentate ai fini Iva (modello Unico o modello Iva separato/modello Iva di gruppo); c) le dichiarazioni dei sostituti d'imposta (mod. 770); d) le dichiarazioni Ici; e) le dichiarazioni presentate ai fini Invim (nei casi di alienazioni di immobili per i pregressi periodi d'imposta); f) le altre dichiarazioni fiscali eventualmente presentate dalla società nei vari periodi d'imposta (per esempio dichiarazioni integrative) Esame delle operazioni straordinarie Particolare attenzione deve essere posta dall'advisor nei controlli che hanno per oggetto le operazioni straordinarie compiute dalla società target ovvero per le operazioni che, in contrapposizione ai fatti normali di gestione, sono eseguite con il fine di modificare l'organizzazione o la forma giuridica dell'impresa, ovvero, per il trasferimento o l'estinzione di quest'ultima. L'esame si rende necessario per una molteplicità di motivi che possono essere così riassunti: a) per verificare la necessità di estendere l'indagine ad altre entità giuridiche di cui era sconosciuta originariamente l'esistenza; b) per verificare l'esistenza di rischi fiscali in capo alla società target; c) per verificare l'esistenza di passività fiscali correlate all'effettuazione di tali operazioni; d) per verificare l'applicabilità di discipline tributarie particolari alle operazioni de quibus. Con riferimento al primo punto è necessario evidenziare come la normativa civilistica e la fiscale prevedono, a seconda del tipo di operazione straordinaria posta in essere, una responsabilità di natura tributaria in capo al soggetto coinvolto nell'operazione stessa. Per l'operazione di fusione per incorporazione, esemplificando, l'art. 123, comma 3, del Tuir prevede che dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi'. Una disposizione analoga è contenuta anche nell'art. 15 del dlgs n. 472/97, ove il legislatore ha esteso il tipo di responsabilità tributaria anche ad altri tributi. Si profila, allora, necessario estendere l'indagine ai periodi d'imposta eventuali ancora aperti ad accertamento in capo alla società incorporata. Pertanto, tale tipologia di operazioni può comportare sia una estensione dell'attività di due diligence ad altre entità giuridiche diverse dalle inizialmente pianificate, sia un'estensione dei periodi d'imposta oggetto di accertamento. Il legislatore fiscale ha, dunque, previsto disposizioni ad hoc per il trattamento tributario di talune poste e componenti di reddito che possono emergere dalle operazioni di natura tributaria: l'advisor deve, di conseguenza, verificare che il contribuente, nell'esecuzione di tali operazioni, abbia adempiuto agli obblighi previsti dalle norme tributarie. Naturalmente il verificatore fiscale deve avere piena cognizione di tutte le problematiche fiscali che sono insite all'esecuzione delle operazioni in esame. In particolare deve essere in grado di verificare l'eventuale criterio di tassazione prescelto dal cedente o dal conferente posto che l'attuale normativa vigente prevede un regime normale di tassazione, un regime di tassazione differita (cinque anni), un regime sostitutivo (tassazione al 19%) e, solo per il conferimento, un regime di sospensione dalla tassazione. Il regime sostitutivo è stato previsto dal legislatore anche per le operazioni di fusione e di scissione, in uno con la possibilità di ottenere il riconoscimento fiscale del disavanzo di fusione qualora i precedenti possessori della partecipazione abbiano già sostenuto un onere tributario (tassazione della plusvalenza nel reddito d'impresa, imposta da capital gain). Pur se il disegno di legge delega per la riforma del sistema fiscale proprio con riguardo alle operazioni di fusione, scissione, cessione e conferimento d'azienda contiene importanti novità ai fini impositivi in quanto prevede l'abolizione del regime di tassazione sostitutivo che, attualmente, consente al contribuente di pagare l'imposta sostitutiva del 19%. Ulteriori modifiche verranno introdotte con riferimento alla esenzione delle

10 cessioni di partecipazioni (participation exemption). Anche lo scenario di riferimento del verificatore subirà, a beve, importanti modifiche. Un ulteriore aspetto che deve essere oggetto d'indagine nell'esame delle operazioni di natura straordinaria è la verifica delle ragioni economiche o riorganizzative che hanno indotto il contribuente a eseguire un certo tipo di operazione. Infatti, si verificano delle situazioni in cui il contribuente utilizza schemi economico-giuridici formalmente validi ai fini civili e tributari ma con l'intento principale o esclusivo di beneficiare di taluni risparmi d'imposta. In breve diventa necessario effettuare una valutazione di merito circa l'applicabilità delle norma antielusiva contenuta nell'art 37-bis del dpr n. 600/73. Tale norma prevede il disconoscimento degli effetti tributari dell'operazione posta in essere dal contribuente nei confronti del fisco sebbene tale disciplina si applica solo ad alcune delle operazioni di natura straordinaria Definizione delle aree di rischio fiscale Uno degli obiettivi della due diligence è il mettere in rilievo eventuali punti di debolezza della società target. Da un punto di vista fiscale diventa importante evidenziare anche eventuali aree di rischio fiscale che potrebbero essere oggetto di attenta analisi in sede di verifica da parte delle autorità fiscali competenti. L'evidenziazione di tali aree consente al potenziale acquirente di richiedere eventuali supplementi d'indagine per verificare la possibile emersione di passività fiscali potenziali. La fase diviene particolarmente rilevante nell'ambito dell'esecuzione di attività di verifica in cui la documentazione a disposizione e il tempo di esecuzione sono confinati in ambiti assai ristretti (tax data room). L'individuazione delle aree di rischio fiscale richiede al consulente l'utilizzo della propria esperienza professionale, soprattutto considerando alcuni elementi tra cui a) tipologia e natura dell'attività svolta dalla società target; b) ubicazione della società oggetto di verifica; c) dimensione della società indagata; d) caratteristiche del venditore. A seconda del tipo di attività posto in essere dalla società (attività commerciale, industriale, finanziaria) variano le aree di criticità fiscale. Una holding finanziaria ha quale area sensibile la relativa alla valutazione e alla svalutazione delle partecipazioni; in senso opposto una società di tipo industriale che produce materiali ferrosi ha quale possibile area sensibile la valutazione delle rimanenze di esercizio. L'ubicazione della società indagate è cruciale per verificare se la società gode di regimi fiscali agevolati (per esempio Mezzogiorno) ovvero risiede in un paese estero già individuato dal legislatore fiscale italiano quale paradiso fiscale. Anche la dimensione della società determina problematiche di natura fiscale differenziate. La grossa impresa che appartiene a un gruppo multinazionale ha quale area sensibile la relativa alle relazioni intercompany con le società controllate o collegate. In senso opposto, una società di piccole dimensioni potrebbe avere aree sensibili tipiche della conduzione di tipo patronale, quali il sostenimento di spese personali a carico della società, la corresponsione di emolumenti simulati a parenti o congiunti, politiche di riduzione dell'imponibile fiscali molto aggressive. E anche l'esame delle caratteristiche del venditore può permettere al consulente di identificare possibili aree di rischio fiscale e ulteriori elementi significanti possono essere estrapolati dal consulente dall'analisi dei documenti relativi al contenzioso pendente o pregresso. Non sempre è possibile evidenziare passività fiscali correlate alle aree di rischio fiscale evidenziate nel report di due diligence. Il consulente fiscale deve avere un atteggiamento di tipo prudenziale e qualora talune delle procedure fiscali attuate dal contribuente non si profilano perfettamente in linea con il dettato normativo, con la dottrina e con la giurisprudenza consolidata è opportuno inserire tale modus agendi nel novero delle possibili aree di rischio fiscale che potrebbero generare contenzioso tributario. Financo scolastico è il caso dell'evidenziazione di rapporti intercompany in cui è dubbio che le società rispettino il criterio del valore normale. 6 - Il processo di acquisizione e la due diligence Il programma di due diligence fiscale va sempre pianificato in funzione dello schema contrattuale di acquisizione allorché quest'ultimo sia stato già definito dalle parti; ne consegue che la conoscenza

11 preventiva dell'operazione di acquisizione consente di limitare o estendere il processo di due diligence. Nell'ipotesi in cui le parti non abbiamo ancora definito lo schema contrattuale di acquisizione e l'intervento di due diligence abbia già avuto esecuzione potrebbe verificarsi una diretta influenza dei rilievi di tax due diligence sulle scelte finali di acquisizione operate da tali soggetti. In breve si realizza la situazione che può essere definita come la doppia interferenza fra processo di acquisizione e attività di due diligence fiscale Verifica fiscale dell'operazione di acquisizione Uno degli elementi che l'advisor deve considerare in fase di programmazione dell'attività di tax due diligence è il relativo al tipo di operazione pattuito fra le parti per l'acquisizione/vendita del business. Nel caso in cui le parti abbiano programmato l'acquisto di un ramo di azienda (asset deal), la verifica va condotta su un numero di periodi d'imposta limitato. L'art. 14 del dlgs n. 472/97 prevede una responsabilità tributaria solidale, limitata al valore del ramo di azienda ceduta, in capo all'acquirente per imposte evase e violazioni attuate dal contribuente relativamente all'anno in cui è intervenuta la cessione e nei due anni antecedenti. In senso opposto, se le parti hanno programmato l'acquisto del pacchetto azionario (share deal) la verifica si estende a tutti i periodi d'imposta ancora aperti ad accertamento: l'acquisto delle azioni determina l'assunzione integrale di tutti gli obblighi tributari e delle passività di natura tributarie riferibili alla società oggetto di acquisizione Interferenza dell'operazione di acquisto sulla due diligence fiscale Qualora le parti abbiano definito lo schema contrattuale di acquisto con l'operazione di compravendita di un ramo di azienda, due sono le possibili interferenze sull'esecuzione dell'attività di due diligence fiscale. 1) Il venditore ha richiesto il certificato liberatorio, ai sensi del 3 comma, dell'art. 14 del dlgs n. 472/97; dei carichi tributari pendenti relativi all'azienda ceduta. 2) Il venditore non ha richiesto il certificato dei carichi tributari pendenti relativi all'azienda ceduta. Nel primo caso, il potenziale acquirente, se il certificato è negativo o, se decorre il termine di 40 giorni dalla richiesta senza alcuna risposta da parte del Ministero, è liberato dalle responsabilità solidali di natura tributaria per illeciti commessi dall'azienda acquisita. L'effetto sull'attività di due diligence potrebbe essere pieno, nel senso che l'acquirente potrebbe anche decidere di non condurre alcuna verifica di tax due diligence su quest'ultima. Nella prassi è raro che il potenziale acquirente opti per tale soluzione ed è più probabile che sia, infine, privilegiata la limited tax due diligence. Nel secondo caso la responsabilità tributaria dell'acquirente è limitata alle imposte evase nell'anno in cui è intervenuta la cessione del ramo di azienda e nei due anni precedenti. L'effetto sull'attività di due diligence diventa il limitare l'analisi fiscale soltanto a tali periodi d'imposta, per cui permane una responsabilità di tipo solidale in capo all'acquirente Interferenza dell'attività di due diligence sull'operazione di acquisizione Qualora le parti non abbiano ancora definito lo schema contrattuale dell'operazione di acquisizione e l'attività di tax due diligence sia pervenuta a uno stadio molto avanzato, si possono verificare due tipi d'interferenza sull'operazione di acquisizione. 1) Dalla verifica fiscale compiuta sono emersi rilievi fiscali e passività potenziali di notevole entità. 2) Dalla verifica fiscale svolta non sono emersi rilievi fiscali di entità rilevante né passività fiscali particolarmente importanti. Nella prima ipotesi la decisione finale circa l'operazione di acquisizione da effettuare è orientata a limitare al massimo la responsabilità tributaria dell'acquirente. Qualora le parti abbiano, pertanto, ipotizzato un'acquisizione di azioni, le loro determinazioni iniziali verranno orientate verso l'esecuzione di una operazione diametralmente opposta, per esempio, l'acquisto del ramo d'azienda. In tale ambito è compito dell'advisor evidenziare gli elementi di rischio fiscale emersi nel corso intervento e consigliare al proprio committente la richiesta del certificato dei carichi tributari pendenti, al fine di ottenere la liberatoria dalle responsabilità fiscali previste dall'art 15 del dlgs n. 472/97.

12 Nel secondo caso non essendo emersi rilievi di natura particolare, non è necessario orientare l'operazione di acquisizione verso un tipo di operazione che limiti sensibilmente le responsabilità fiscali in capo all'acquirente. L'interferenza dell'attività di due diligence potrebbe, allora, derivare dal fatto che sia il compratore stesso, venuto a conoscenza dell'assenza di rischi fiscali particolari, a pianificare un'operazione diversa dall'inizialmente pattuita. Per esempio, modificare l'operazione originariamente pianificata di acquisto di ramo di azienda in un'acquisizione del pacchetto azionario. La variabile di riferimento rimane il rischio fiscale in capo all'acquirente, mentre altre valutazioni generali devono essere effettuate in considerazione di eventuali risparmi d'imposta o benefici fiscali che potrebbero derivare dalla pianificazione dei diversi tipi di operazioni in capo al venditore e all'acquirente. 7 - Rischi fiscali per l'acquirente Il consulente fiscale incaricato dell'attività di due diligence è spesso chiamato a effettuare valutazioni di merito sul rischio tributario che l'acquirente si accolla con l'operazione di acquisizione. Tale rischio è rappresentato sia da passività fiscali esistenti presso l'oggetto di acquisizione, sia da passività fiscali che possono trovare origine dall'esecuzione dell'operazione di acquisto. Nella maggior parte dei casi, all'advisor è chiesta una valutazione di merito soprattutto sul rischio esistente presso la società target, seppur di interesse si profilano anche i possibili rischi fiscali per l'acquirente Rischi fiscali correlati all'operazione di acquisizione La valutazione del rischio fiscale in cui l'acquirente incorre con l'operazione di acquisizione è determinata dal tipo di operazione che l'acquirente ha pianificato: giusta l'operazione programmata possono derivare in capo a quest'ultimo differenti conseguenze. Si distinguono vari tipi di responsabilità fiscale in ragione del tipo di operazione effettuata: a) acquisto di azioni: l'operazione implica l'assunzione di tutti gli obblighi tributari e di tutte le passività fiscali potenziali correlate alla partecipata, senza alcun limite quantitativo e qualitativo per i periodi d'imposta non definiti; b) operazione di fusione: la società incorporante subentra in tutti i diritti e obblighi della società incorporata. Anche ai fini tributari non esistono limitazioni qualitative o quantitative per le passività fiscali potenziali derivate dall'incorporata; c) operazione di scissione: valgono le stesse considerazioni esposte per l'operazione di fusione; d) acquisto d'azienda: si è detto che la norma tributaria prevede una responsabilità solidale e sussidiaria in capo all'acquirente, nei limiti del valore dell'azienda acquisita, per eventuali imposte e sanzioni relative all'anno in cui è intervenuta la cessione e nei due antecedenti. In tal caso è posta una limitazione qualitativa (tre periodi d'imposta) e quantitativa (il valore dell'azienda ceduta); e) conferimento d'azienda: valgono le stesse considerazioni di cui al punto sub d). Una prima valutazione di rischio fiscale può, dunque, essere effettuata allorché l'advisor sia a conoscenza della tipologia di operazione di acquisizione programmata dall'acquirente Rischi fiscali correlati ai rilievi emersi nell'attività di tax due diligence Nel corso dell'esecuzione dell'attività di due diligence il consulente fiscale giunge a formare due documenti. Il primo è definito executive summary. Si tratta di un documento informativo che è emesso prima della redazione e della consegna del report di due diligence fiscale e che illustra i principiali rilievi di natura fiscale emersi nel corso delle verifiche fiscali, nonché le correlate passività fiscali potenziali. Il documento contiene una prima indicazione del grado di rischio fiscale esistente presso la società target e fornisce uno strumento preliminare di valutazione per il potenziale acquirente. Qualora il rischio fiscale sia elevato, il documento de quo indica anche che tipo di cautele e di garanzie il potenziale acquirente dovrebbe seguire e richiedere per limitare un'eventuale propria responsabilità post acquisizione.

13 Naturalmente il grado di rischio evidenziato nel documento primario e nel finale di due diligence è valutato anche in considerazione dell'operazione di acquisizione pianificata dalle parti. Nel caso in cui le parti hanno pianificato un'operazione di acquisizione delle partecipazioni con l'accollo di responsabilità piena da parte dell'acquirente, l'emersione di passività fiscali rilevanti costituirà un grado di rischio elevato per l'acquirente. In tale contesto nell'executive summary verrà suggerito al potenziale acquirente, se ancora possibile, di contrattare una diversa modalità di acquisizione per limitare le proprie responsabilità solidali di natura fiscale (per esempio acquisto del ramo di azienda). In senso opposto, nel caso in cui le parti abbiano pianificato un'operazione di acquisto di ramo di azienda, il grado di rischio fiscale in capo al potenziale acquirente è evidenziato con una gradazione di rischio minore La determinazione delle passività fiscali Gli effetti dei rilievi emersi durante il processo di due diligence fiscale sono molteplici. In particolare, l'esistenza di passività fiscali latenti non dichiarate dal venditore può comportare: a) l'abbandono delle trattative; b) la rettifica del prezzo inizialmente concordato dalle parti; c) la richiesta di idonee garanzie contrattuali e/o di natura reale. Una delle fasi più delicate del processo di verifica è sicuramente quella in cui l'advisor deve determinare e quantificare le passività fiscali correlate a omissioni di natura tributaria o a comportamenti tenuti dal contribuente in palese contrasto con la normativa fiscale vigente. Ne sono importanti esempi la deducibilità di componenti di costo in misura superiore alla consentita dalla norma fiscale; l'applicazione di aliquote di ammortamento sui beni strumentali in misura eccedente la prevista dal decreto ministeriale. Le passività fiscali possono essere inerenti ad accadimenti mai rilevati dal fisco (per esempio violazioni tributarie non ancora accertate), ma possono anche essere relative a fatti già rilevati dall'amministrazione finanziaria (per esempio verbale di constatazione), a fronte dei quali il contribuente non ha ritenuto opportuno effettuare alcun accantonamento per rischi fiscali latenti. Il compito dell'advisor è calcolare per ciascuna fattispecie rilevata il quantum che la società dovrebbe corrispondere per l'illecito commesso per le presunte imposte evase e per le correlate sanzioni previste dalla norma tributaria. Tale stima va compiuta per ogni periodo d'imposta ancora oggetto di possibile accertamento da parte del fisco e anche per quei periodi d'imposta i cui termini di prescrizione sono stati interrotti a seguito dell'emanazione di atti formali emessi dagli uffici fiscali. In particolare occorre considerare che, ai fini fiscali, a ogni periodo d'imposta corrisponde un'autonoma tassazione. Per la determinazione della passività fiscale il consulente deve fare riferimento alle singole norme sanzionatorie previste dalla norma tributaria e, soprattutto, le sanzioni amministrative in materia di imposte dirette e Iva contenute nel dlgs n. 471/97. Normalmente le norme di riferimento prevedono una sanzione minima e una massima. In tale contesto è opportuno che l'advisor indichi, per ciascun illecito amministrativo, sia la sanzione minima applicabile, sia la massima. Per esempio, ai fini delle imposte sui redditi, se la dichiarazione presentata espone un'imposta inferiore alla dovuta è prevista una sanzione amministrativa dal 100 al 200% della differenza fra quanto dovuto e quanto dichiarato. In sede di rappresentazione della passività fiscale, il consulente dovrà indicare: a) la descrizione della fattispecie che ha cagionato l'illecito amministrativo tributario; b) il periodo d'imposta in cui l'illecito è stato consumato; c) la quantificazione della ripresa fiscale effettuata; d) la quantificazione dell'imposta evasa; e) l'evidenziazione della sanzione minima applicabile; f) l'evidenziazione dell'imposta massima quantificabile; g) gli interessi eventualmente maturati a favore del fisco; h) l'ammontare complessivo della passività fiscale potenziale. In linea generale l'ammontare complessivo della passività fiscale potenziale è costituito dalla somma algebrica di d) + e) + g), ossia: imposta evasa + sanzione minima + interessi dovuti. In alcuni casi la norma tributaria indica sanzioni degli importi a forfait'. Per esempio, la mancata conservazione dei registri obbligatori è prevista una sanzione minima di due milioni e una massima

14 di cinque milioni. Tali sanzioni vanno indicate singolarmente in correlazione alla descrizione della fattispecie che ha integrato l'illecito amministrativo tributario. Il calcolo delle passività fiscali può, talvolta, divenire complesso allorché il contribuente abbia violato con una sola azione od omissione, diverse disposizioni anche relative a tributi diversi, ovvero, abbia commesso diverse violazioni formali della medesima disposizione. In tali casi dovrebbe ricorrere l'istituto del cumulo giuridico delle sanzioni e il calcolo deve essere compiuto seguendo i criteri indicati dall'art. 12 del dlgs n. 472/97, rubricato concorso di violazioni e continuazione'. Così le violazioni sopra richiamate sono punite con la sanzione che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata da un quarto al doppio e non attraverso il cumulo materiale delle singole sanzioni previste per ogni violazione rilevata. Seppure, in pratica, si usa spesso evidenziare le sanzioni previste per ciascun illecito effettuando un cumulo di tipo materiale' perché l'advisor che opera per l'acquirente deve cercare di essere prudenziale per eccesso nella determinazione delle passività fiscali. Eventuali riduzioni delle passività e delle sanzioni a fronte di concorso o di continuazione dell'illecito sono ridefinite in sede di trattative con l'advisor del venditore. È, anche, opportuno evidenziare come non sempre sia possibile effettuare una quantificazione della passività fiscale correlata a un rilievo mosso in sede di tax due diligence. Infatti, taluni illeciti quali: la inattendibilità delle scritture contabili nel suo complesso; problemi di transfer pricing per cui non è possibile determinare l'esatto valore normale della transazione intervenuta fra le parti ecc, non permettono una stima attendibile della imposta evasa e della correlata sanzione. Nel primo caso, il fisco potrebbe ricorrere all'accertamento induttivo e non è possibile prevedere l'iter logico che il fisco seguirà per la rideterminazione del reddito imponibile dichiarato; mentre, nel secondo caso è impossibile determinare la differenza fra prezzo di mercato e prezzo applicato dalle parti e, pertanto, non si può calcolare il quantum preciso di materia imponibile sottratto al fisco. In tali ipotesi il consulente deve evidenziare l'esistenza del rischio fiscale e l'impossibilità di stimare la correlata passività fiscale La qualificazione delle passività fiscali Nell'intervento di tax due diligence, l'advisor deve non solo quantificare l'ammontare della passività fiscale potenziale correlata ai singoli rilievi effettuati, ma deve essere in grado, ove possibile, di fornire un indice del grado di rischio fiscale della passività stessa. In breve, egli deve dare un'indicazione sul grado di probabilità che l'evento infausto (irrogazione della sanzione e correlato esborso finanziario) si verifichi in capo alla società target. In tale contesto, il consulente deve effettuare un'analisi peculiare delle fattispecie. Una prima indicazione circa i gradi di qualifica utilizzabili dall'advisor è la seguente: a) passività fiscale certa; b) passività fiscale probabile; c) passività fiscale possibile; d) passività fiscale remota. A oggi non esistono validi e univoci criteri di riferimento che possono indirizzare il procedimento di qualifica da parte dell'advisor. Un valido supporto decisionale è fornito dal documento n. 19 del consiglio nazionale dei dottori commercialisti. Tale documento afferma che un ordinario bilancio di esercizio, se correttamente redatto, deve tenere conto delle passività potenziali, solo quando l'esito sfavorevole dell'evento è probabile e, contestualmente, l'importo della passività è stimabile. Lo stesso principio chiarisce che, al fine di misurare il grado di avveramento dell'evento futuro (perdite), tali eventi possono essere classificati in probabili, possibili, remoti. Secondo tale principio, l'evento è probabile qualora se ne ammette l'accadimento in base a motivi seri e attendibili, ma non certi, ossia se l'accadimento è credibile, verosimile o ammissibile in base ad argomentazioni abbastanza sicure. L'evento è da considerarsi possibile se il grado di realizzazione o di avveramento dell'evento futuro è inferiore al probabile. L'evento remoto ha scarsissime possibilità di verificarsi. L'applicazione di questi enunciati in sede di due diligence per la qualificazione delle passività fiscali, comporta che i motivi seri e attendibili devono essere ricercati dall'advisor, in via principale,

15 nella norma tributaria, in via subordinata, nella prassi e nella dottrina tributaria, nei chiarimenti ministeriali e nei precedenti giurisprudenziali. La determinazione di una qualifica certa permette all'acquirente di potere richiedere una rettifica sul prezzo concordato per l'acquisizione del business Gli effetti delle passività fiscali sul processo di acquisizione L'individuazione di passività fiscali potenziali nel corso dell'intervento di due diligence può determinare i seguenti effetti sul processo di acquisizione ancora in corso di esecuzione: a) abbandono della trattativa; b) la rettifica del prezzo concordato in via preliminari dalle parti; c) la richieste di idonee garanzie quale conditio sine qua non per la conclusione dell'acquisizione. Nell'ipotesi più deteriore, l'evidenziazione di passività fiscali per più periodi d'imposta, per ammontari rilevanti e con qualificazioni di natura certa e probabile inducono il potenziale acquirente all'abbandono della trattativa di acquisizione. Seppure tutti i contratti preliminari e/o le lettere d'intento con cui il potenziale acquirente esprime il proprio interesse circa la possibile acquisizione della società target contengono una clausola sospensiva che consente all'acquirente di abbandonare le trattative qualora i rilievi emersi nell'intervento di due diligence siano particolarmente infausti. Un ulteriore effetto di eventuali passività fiscali di particolare rilievo è relativo alla possibile richiesta di rettifica del corrispettivo inizialmente pattuito fra le parti per l'acquisto della società target. Su tale punto occorre evidenziare che i contratti preliminari di acquisto normalmente prevedono un clausola che consente l'aggiustamento del prezzo originale sulla base di eventuali rilievi emersi nel corso della due diligence. Nel maggior parte dei casi è fissata anche una soglia minima di valore a partire dalla quale è possibile richiedere un adjustment sul prezzo concordato dalle parti. Solo passività fiscali qualificate certe possono dare luogo ad aggiustamenti del prezzo. L'ultimo effetto che può derivare dall'evidenziazione di passività fiscali è la richiesta di idonee garanzie di natura contrattuale o reale che il compratore richiede espressamente al venditore. Infatti, è consuetudine la richiesta da parte del compratore di specifiche clausole di manleva con cui il venditore tiene immune l'acquirente da passività fiscali relative ad accadimenti intervenuti in epoca antecedente alla cessione. Seppure tali clausole hanno effetto solo nei confronti delle parti e non sono opponibili all'amministrazione finanziaria: nella pratica, quindi, il fisco potrebbe comunque rivalersi sull'acquirente (per esempio acquisto ramo di azienda) per imposte evase e sanzioni inerenti all'attività cedute e, quest'ultimo, avrebbe unicamente la possibilità di esercitare un'azione di rivalsa nei confronti dell'obbligato principale (cedente). Oltre la richiesta di clausole di natura contrattuale, è possibile che il potenziale acquirente richieda garanzie di natura reali al venditori. L'emersione di passività fiscali di natura probabile per due o tre periodi d'imposta, potrebbe indurre l'acquirente a richiedere a garanzie delle passività fiscali stimate per ciascun anno una fideiussione bancaria. Il venditore è liberato dall'obbligo di garanzia reale allorché scade il termine di accertamento di ciascun periodo d'imposta per cui è stata richiesta la copertura. Naturalmente, la richiesta di garanzie reali comporta un costo aggiuntivo che va a gravare sul venditore Conclusioni Il processo di due diligence fiscale si presenta articolato e complesso. L'utilizzo di risorse umane specializzate nelle varie aree d'indagine fiscale che abbiano maturato esperienza pluriennale nel settore delle verifiche tributarie è necessario per garantire l'esecuzione del lavoro nei tempi e nei parametri concordati con il committente. L'uso di tale strumento di verifica e di valutazione dell'oggetto di potenziale acquisizione si è rilevato d'importanza crescente negli ultimi anni ed è una risorsa alla quale l'investitore attento e oculato difficilmente rinuncia. Infatti, il costo per l'esecuzione dell'attività d'indagine sostenuto dal potenziale cliente, viene, grazie ai rilievi emersi in sede di due diligence, spesso più che compensato da eventuali riduzioni del prezzo di acquisto del business preliminarmente concordato dalle parti, nonché dal rilascio di eventuali garanzie che permettono al potenziale acquirente di ridurre la propria soglia di rischio fiscale.