51 Convegno CINPA Udine, 3 febbraio 2017

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1 51 Convegno CINPA Udine, 3 febbraio 2017

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3 Il legislatore disciplina : 1. GLI EFFETTI DEL CONTRATTO DI AFFITTO STIPULATO NELLA FASE PRE-CONCORSUALE Art. 79 L.F. 2. L AFFITTO STIPULATO NELLA FASE SUCCESSIVA ALLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO Art. 104 bis L.F.

4 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE *Art. 79 Contratto di affitto d'azienda Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1.

5 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE Il contratto di affitto non si scioglie con il fallimento: 2 OPZIONI: 1. Il Curatore SUBENTRA nel contratto di affitto di azienda; 2. Ciascuna delle parti può RECEDERE nel termine di 60 giorni. La decisione del Curatore di recedere o subentrare nel contratto di affitto in corso di esecuzione è un atto di straordinaria amministrazione: AUTORIZZAZIONE DEL COMITATO DEI CREDITORI EX ART. 35 L.F. o del G.D. in caso di esercizio dei poteri di supplenza

6 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE: SUBENTRO NEL CONTRATTO * il contratto di affitto continua a spiegare i suoi effetti ed il curatore vi subentra a condizione che il contratto sia: -PENDENTE; - OPPONIBILE ALLA PROCEDURA (iscrizione al Registro delle Imprese ex art c.c.); -VALIDO.

7 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE: RECESSO DAL CONTRATTO NATURA * mutuabile dai principi generali enucleabili dall art c.c.; * il recesso produce effetti ex nunc; * si tratta di un recesso ad nutum, che non deve essere motivato; * è un atto unilaterale recettizio.

8 1. FASE PRE-CONCORSUALE: RECESSO DAL CONTRATTO DISCIPLINA *disponibile dalle parti, salvi i limiti di compatibilità con la procedura; *il termine di 60 giorni per l esercizio del recesso è modificabile dalle parti: - Ammissibile estendere il diritto di recesso del Concedente per tutta la durata del contratto; - In caso di ampliamento del diritto di recesso del Concedente non troverà applicazione l art. 79 L.F. e non sarà dovuto alcun indennizzo

9 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE: RECESSO DAL CONTRATTO e L INDENNIZZO *è dovuto alla controparte un «EQUO INDENNIZZO»: - ha natura indennitaria e non risarcitoria; - avuto riguardo alla parte Affittuaria, è un diritto rinunciabile essendo un diritto disponibile; - non pare lecita una clausola volta a predeterminare l ammontare dell indennizzo: tale clausola deve a mio avviso essere considerata inopponibile al fallimento in quanto la disciplina positiva descrive l indennizzo come equo. Potrebbero essere predeterminati i parametri per la determinazione dell indennizzo; -può essere oggetto di accordo tra le parti nel momento dell esercizio del recesso; - è un credito prededucibile; - in mancanza di accordo, viene stabilito dal giudice.

10 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE: RECESSO DAL CONTRATTO EFFETTI * RETROCESSIONE DELL AZIENDA: - CONTRATTI PENDENTI: si applica l art c.c.: la procedura subentra nei contratti in corso di esecuzione stipulati per l esercizio dell azienda non aventi carattere personale (salva diversa previsione) Da questo momento troverà applicazione L ART. 72 L.F.; - DEBITI: trova applicazione il principio generale della inapplicabilità al fallimento dell art c.c.

11 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE PRIME CONCLUSIONI A seguito del fallimento il curatore può: 1. Sciogliere il contratto di affitto esercitando il diritto di recesso; 2. Subentrare nel contratto. Il mancato esercizio del recesso tuttavia non impedisce al curatore di esperire gli altri rimedi quali ad esempio: - Revocatoria fallimentare; - Revocatoria ordinaria; - Azioni a carattere contrattuale.

12 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE PRIME CONCLUSIONI IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO DI AFFITTO, IL CURATORE DEVE SUBIRE TUTTE LE CLAUSOLE CONTRATTUALI?

13 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE PRIME CONCLUSIONI * Necessità di comporre e realizzare esigenze contrapposte: - salvaguardare le ragioni dei creditori; - salvaguardare l unità produttiva. * Il recesso non può essere l unica reazione possibile ad una «clausola scomoda»: da libero rischierebbe di diventare obbligatorio con conseguente obbligo di pagamento dell indennizzo o in ogni caso possibile contestazione sull indennizzo stesso.

14 1. AFFITTO ESOFALLIMENTARE PRIME CONCLUSIONI * Il curatore non può essere obbligato ad assumere clausole che non avrebbe potuto assumere nell ambito della procedura fallimentare. * Le singole clausole dovranno essere valutate sulla base della loro compatibilità con la procedura e con i principi che regolano la liquidazione concorsuale. * È demandato agli organi della procedura il compito di stabilire la compatibilità della singola clausola (ad esempio quella di prelazione) con l intervenuto fallimento.

15 1. FASE PRE-CONCORSUALE: PROPOSTA RICOSTRUTTIVA Probabilmente il principio che consente di giungere a simili conclusioni è quello desumibile dall art c.c. in tema di nullità parziale: la nullità della singola clausola non comporta la nullità dell intero contratto se risulta che le parti lo avrebbero concluso anche senza la clausola invalida. Il medesimo ragionamento (esteso dalla Giurisprudenza all annullabilità parziale) potrebbe essere riproposto anche all inefficacia parziale.

16 1. FASE PRE-CONCORSUALE PROPOSTA RICOSTRUTTIVA - Clausole incompatibili con la procedura: a. NON DETERMINANTI: dovrebbero considerarsi immediatamente caducate ed inefficaci, mentre il contratto dovrebbe ritenersi efficace; b. DETERMINANTI: il contratto dovrebbe ritenersi caducato nel suo complesso. Sulla base di questo ragionamento andrebbero valutate, tra l altro, le clausole relative a: - Prelazione in caso di cessione dell azienda (clausola che dovrà essere valutata anche sulla base dell art. 163 bis l.f e 104 bis l.f.); - Opzione di acquisto dell azienda; - Disposizioni relative all imputazione in conto prezzo dei canoni versati.

17 1. FASE PRE-CONCORSUALE: PROPOSTA RICOSTRUTTIVA Per converso non potranno essere inserite clausole ulteriori (come per esempio accade per il contratto concluso dal curatore dopo il fallimento ai sensi dell art. 104 bis L.F.).

18 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE *Art. 104-bis. Affitto dell'azienda o di rami dell'azienda 1. Anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'articolo 104-ter su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l'affitto dell'azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa. 2. omissis 3. Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle forme previste dall'articolo 2556 del codice civile deve prevedere il diritto del curatore di procedere alla ispezione della azienda, la prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell'affittuario derivanti dal contratto e dalla legge, il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all'affittuario di un giusto indennizzo da corrispondere ai sensi dell'articolo 111, primo comma, n. 1). 4. La durata dell'affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni. 5. Il diritto di prelazione a favore dell'affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione. 6. omissis

19 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE * scelta di iniziativa del curatore, adeguatamente motivata; * la scelta non spetta al Tribunale, il quale, con la sentenza dichiarativa di fallimento, può disporre l esercizio provvisorio dell impresa; *AUTORIZZAZIONI

20 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE LEGALI ex ART. 104 bis L.F. # DIRITTO ALL ISPEZIONE # Riprende la norma codicistica di cui all art c.c.; lo scopo dell ispezione è quello di vigilare circa il corretto esercizio dell attività d impresa e il mantenimento dell efficienza del complesso produttivo. # PRESTAZIONE DI GARANZIE # La norma parla di garanzie per tutte le obbligazioni previste dal contratto, ma garantite saranno tutte le obbligazioni di natura pecuniaria mentre probabilmente gli obblighi di facere saranno sanzionati con delle penali, il cui pagamento potrà essere adeguatamente garantito. Il legislatore non precisa quali siano le garanzie, ma probabilmente si tratterà di fideiussioni bancarie o assicurative ovvero garanzie reali, quali ad esempio la costituzione di diritti reali su beni di proprietà dell affittuaria o di terzi.

21 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE LEGALI ex ART. 104 bis L.F. # RECESSO # *Nel contratto deve sempre essere previsto il diritto di recesso a favore del fallimento; *Senza limiti di durata: la previsione normativa sembra evocare un diritto di recesso che può essere esercitato in qualsiasi momento del rapporto; *A fronte del recesso, l affittuario che lo subisce avrà diritto ad idoneo indennizzo; *Non è subordinato al verificarsi di una giusta causa, essendo libero.

22 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE LEGALI ex ART. 104 bis L.F. In caso di mancata previsione dell ispezione e del recesso ex art. 104 bis L.F. trova applicazione l art c.c.: le clausole ( ) imposte dalla legge sono di diritto inserite nel contratto. Il diritto di ispezione sarà quello previsto ex art.1619 c.c., mentre, in mancanza di apposita previsione, il diritto di recesso potrà essere esercitato senza limiti temporali (non è necessaria una preventiva determinazione dell indennizzo).

23 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE LEGALI ex ART. 104 bis L.F. Si ritiene che la mancanza di idonee garanzie non costituisca causa di nullità del contratto (eventualmente si potrebbe parlare di causa di nullità parziale). In ogni caso, dal momento che la prestazione di idonee garanzie è prevista dalla legge, le stesse dovrebbero essere integrabili anche successivamente.

24 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE ACCESSORIE a. Responsabilità per i debiti: l affittuario NON è responsabile per i debiti poiché: i) l art c.c. non è applicabile all affitto, in quanto gli effetti della norma non vengono estesi all usufrutto d azienda, fattispecie dalla quale discende la disciplina dell affitto d azienda; ii) il mancato passaggio dei debiti è confermato dall art. 105 L.F. che esclude per la vendita il passaggio dei debiti. E in ogni caso fatta salva la possibilità di prevedere il passaggio dei debiti, purché non venga violata la graduazione dei crediti.

25 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE ACCESSORIE b. Contratti pendenti: regola della trasmissibilità di tutti i contratti non aventi carattere personale in applicazione del principio generale di cui all art c.c. c. Innovazioni, miglioramenti, riparazioni: ex art. 2561, comma 4 c.c.: la differenza tra le consistenze di inventario all inizio e al termine dell usufrutto, è regolata in denaro, sulla base dei valori correnti al termine dell usufrutto.

26 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE ACCESSORIE d. Obbligo d acquisto: rispetto delle procedure competitive. e. Le rimanenze: sono soggette alla disciplina di cui all art. 2651, comma 4, c.c.; è possibile, per evitare differenze di consistenza, che le merci siano alienate con atti separati. f. Canoni in conto prezzo: si tratta di stabilire se sia lecita la clausola contrattuale che preveda l imputazione dei canoni in conto prezzo per il caso di successiva alienazione dell azienda. Alcuni autori avevano rilevato la illegittimità della previsione, in quanto incompatibile con le norme concorsuali: detta previsione infatti risulterebbe idonea a creare una disparità di trattamento in sede di vendita: taluni offerenti dovrebbero versare la medesima somma senza aver goduto dell azienda. In realtà l assunto non pare meritevole di accoglimento in quanto la procedura competitiva si è svolta in sede di affitto.

27 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE ACCESSORIE g. PRELAZIONE Disciplina previgente Art. 3, comma 4, L. 223/1991: l imprenditore che, a titolo di affitto, abbia assunto la gestione, anche parziale, di aziende appartenenti ad imprese assoggettate alle procedure di cui al comma 1, può esercitare il diritto di prelazione nell acquisto delle medesime. Si riteneva che il diritto di prelazione fosse del tutto incompatibile con la vendita coattiva e veniva fatto salvo solo in specifiche ipotesi espressamente previste dalla legge, quali, ad esempio, la prelazione in caso di vendita di partecipazione sociale o nell ipotesi prevista dalla legge 223/1991. Dubbi interpretativi: i. la disciplina si applica a tutte le ipotesi di affitto di società in crisi? ii. la disciplina si applica solo nell ipotesi in cui ricorrono i presupposti per l applicazione dell intervento straordinario dell integrazione salariale? Corte Cass. N. 3225/2012: Il diritto di prelazione in favore dell'imprenditore il quale abbia assunto, a titolo di affitto, la gestione, anche parziale, di aziende afferenti ad imprese assoggettate a procedure concorsuali, è uno speciale incentivo di carattere sociale, volto a salvaguardare il mantenimento in vita dell'azienda in crisi, di guisa che la sussistenza del diritto postula l'esistenza dei presupposti di legge necessari per l'applicabilità del trattamento d'intervento straordinario della cassa integrazione guadagni previsto dalla l. n. 223 del 1991.

28 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE ACCESSORIE g. PRELAZIONE Disciplina attuale Art. 104 bis, comma 5 Il diritto di prelazione a favore dell'affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori (omissis). In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione. La Relazione Ministeriale di accompagnamento della legge delega ha sottolineato l importanza dell istituto quale soluzione ritenuta opportuna proprio come mezzo per incentivare l affittuario ad effettuare investimenti in azienda, onde rafforzare il suo successivo interesse all acquisto ed è stata dettata anche per superare le incertezze interpretative rispetto al disposto di cui alla legge 223/1991. Limiti: disciplina di stretta interpretazione: la concessione del diritto di prelazione astrattamente rischia di incidere negativamente sul successivo svolgimento della procedura competitiva, scoraggiando a partecipare coloro che non risultino Affittuari.

29 g. PRELAZIONE 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE ACCESSORIE Conseguenze: *Il diritto di prelazione può essere concesso solo all Affittuario e non ad un eventuale terzo designato dall Affittuario/prelazionario; *Il diritto di prelazione può riguardare solo l azienda oggetto di affitto; *L operazione deve essere oggetto di un espresso provvedimento del G.D. e richiede il parere favorevole del Comitato dei Creditori (parere obbligatorio, necessario e vincolante).

30 2. AFFITTO ENDOFALLIMENTARE CLAUSOLE ACCESSORIE g. PRELAZIONE Art. 104 bis, comma 5 (omissis) esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione. Conseguenze: *Il diritto di prelazione può assumere rilevanza solo terminata la procedura competitiva per la cessione dell azienda. *Il termine di 10 giorni deve considerarsi inderogabile; *La comunicazione è un atto recettizio con applicazione dell art.1335 c.c.; *Il termine di 5 giorni è inderogabile; *La comunicazione del curatore e l accettazione del prelazionario devono avere forma scritta in applicazione del principio di simmetria, stante il disposto dell art c.c.

31 *Art Vendita dell'azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco 1. La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente capo e disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori. 2. La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso e effettuata con le modalità di cui all'art. 107, in conformità a quanto disposto dall'art c.c. RATIO: MASSIMO REALIZZO in funzione del soddisfacimento delle ragioni dei creditori. Prevalgono le ragioni dei creditori a discapito dell esigenza di conservazione dei complessi produttivi e dei livelli occupazionali.

32 CONTRASTO ARTT. 104 bis L.F. AFFITTO/105 L.F. CESSIONE ART. 104 bis, comma 2: impone, nell individuazione dell Affittuario, di tener presente l esigenza di conservazione dei livelli occupazionali ; ART. 105, comma 1: criterio della maggiore soddisfazione dei creditori. Conseguenze: Nella scelta dell Affittuario le ragioni dei creditori possono cedere il passo all esigenza di conservare i livelli occupazionali Criticità Insidie di carattere operative tutte le volte in cui l affitto risulta essere prodromico ad una successiva vendita. Nelle scelte che vengono assunte dagli organi della procedura ci dovrebbe essere un equilibrio tra l esigenza di preservare l attività d impresa e le ragioni del ceto creditorio ma, in caso di contrasto, dovrebbero prevalere le ragioni di quest ultima.

33 DISCIPLINA Liquidazione attraverso il conferimento dell azienda in società Art. 105, comma 8: Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell'alienante ai sensi dell'art c.c. ed osservate le disposizioni inderogabili contenute nella presente sezione. Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali.

34 DISCIPLINA Vendite fallimentari = Vendite giudiziali/forzate: danno luogo ad un trasferimento coattivo, con conseguente applicazione degli e 2929 c.c., tanto che si tratti di trasferimenti che si realizzano con provvedimento del giudice, quanto che si tratti di vendite che si concludono con un atto diverso (per esempio un atto notarile). Necessità di coordinare natura di vendita coattiva/disciplina codicistica: - debiti; - crediti; - garanzie; - contratti, in particolare contratti di lavoro;

35 DISCIPLINA DEBITI Art. 105, comma 4: Salva diversa convenzione, e esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti relativi all'esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento. DEROGA ESPRESSA ALL ART C.C.: Nella cessione d azienda si produce l effetto purgativo tipico delle vendite coattive, rendendo appetibile l acquisto dell azienda sfrondata dai debiti. Il principio della non trasferibilità dei debiti si applica a tutti i debiti anteriore alla vendita, ivi compresi quelli prededucibili conseguenti all esercizio provvisorio dell impresa, nonché i DEBITI TRIBUTARI (pertanto NON trovano applicazione l art. 14 del D.lgs. 472/1997). Il principio riguarda i debiti connessi a rapporti esauriti e non riguarda i contratti non eseguiti o in corso di esecuzione per i quali si applica l art c.c.

36 DISCIPLINA DEBITI Art. 105, comma 9: Il pagamento del prezzo può essere effettuato mediante accollo di debiti da parte dell'acquirente solo se non viene alterata la graduazione dei crediti. Si possono quindi verificare due casi: 1. La cessione NON comprende i debiti ed il creditore dell azienda deve insinuarsi nel passivo fallimentare; 2. La cessione avviene con ACCOLLO dei debiti ed il creditore dell azienda non può rivolgersi al cedente.

37 DISCIPLINA CREDITI Art. 105, comma 6: La cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto e liberato se paga in buona fede al cedente. NORMA ANALOGA ALL ART C.C.: Il credito al quale si riferisce la norma è quello c.d puro, non avendo a fronte un altra controprestazione; i crediti derivanti da contratti ineseguiti o non ancora esauriti rientrano nella disciplina generale di cui all art c.c. N.B. La norma non chiarisce se la cessione è un effetto legale, e quindi automatico, della cessione ovvero se per converso è necessaria un apposita previsione delle parti.

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