Dagli anni sessanta il settore degli interessi protetti è stato un tema a lungo dibattuto in

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1 PROBLEMI ATTUALI NEL RISARCIMENTO DEL DANNO EXTRACONTRATTUALE INTERESSI PROTETTI Dagli anni sessanta il settore degli interessi protetti è stato un tema a lungo dibattuto in dottrina e giurisprudenza. Ciò, in quanto il settore della responsabilità civile è prevalentemente a formazione giurisprudenziale e quindi le novità si affidano alle clausole generale, tra le quali l art cc. Il sistema è affidato, oltre ai principi contenuti nel codice civile, anche ad alcune leggi speciali: queste ultime incidono soprattutto sul criterio di imputazione della responsabilità e sull ambito della determinazione del danno. L orientamento della Cassazione è stato considerato dalla dottrina, per molti anni, tradizionale: infatti, era fondato su alcuni pilastri. Pilastri che, tuttavia, a poco a poco si sono sgretolati. Il primo pilastro riguardava la categoria degli interessi protetti, essendo sino agli anni sessanta circoscritto il risarcimento del danno sulla lesione di diritti soggettivi assoluti. Successivamente, si sono conquistate altre aree: la lesione di diritti soggettivi di credito (diritti relativi) con l ammissione della figura della lesione del credito, con la lesione di interessi diffusi e nel 1999 (Cass. 500/1999) con la estensione del risarcimento del danno anche alla lesione degli interessi legittimi. A fronte della linea tradizionale della Cassazione, la giurisprudenza di merito è sempre stata più aperta all evoluzione, in quanto le maggiori novità in materia di responsabilità civile sono state introdotte proprio dai giudici di merito. Alcuni esempi sono lo stesso danno biologico (il Tribunale di Genova, con una sentenza del 1974, ha avviato un ripensamento delle tecniche di valutazione del danno alla persona e ha affermato l esistenza di una voce di danno che prima non esisteva), il danno esistenziale, il danno derivante dalla acquisizione di aree da parte della pubblica amministrazione al di fuori 1

2 del procedimento espropriativo legittimo (cd occupazione acquisitiva), la responsabilità della Pubblica Amministrazione per legittimo affidamento per semplice contatto tra il cittadino e l amministrazione, ecc. Tutte figure che possono essere recuperate nell ambito della cd creatività della giurisprudenza e quindi sulla libertà interpretativa del giudice: margine discrezionale che, non potendo spingersi nell arbitrio, se fondato su solidi argomenti razionali e coerenti è consentito dall ordinamento (cd libertà interpretativa del giudice). Anche gli avvocati possono nelle loro difese avviare nuove tecniche di valutazione del risarcimento del danno; richieste che, se degne di essere accolte, vengono recepite dal giudice nell ambito della sua sovranità. Da ciò si intuisce come sia sempre importante capire la evoluzione della responsabilità civile, nel suo percorso che ha esteso ed estende ancora oggi l area degli interessi risarcibili. A tal proposito, qualche autore sostiene che il sistema della responsabilità civile sia un sistema che si espande gradualmente e che quindi ha una linea tendenzialmente sempre più ampia di applicazioni. Due esempi problematici: il danno da fumo e il danno esistenziale. Il danno da fumo è un problema tecnicamente complesso e non può essere risolto semplicemente attraverso una applicazione meccanica delle regole della responsabilità civile. Infatti, il danno da fumo coinvolge innanzitutto il principio di autoresponsanbilità (la consapevolezza da parte della vittima-danneggiato di utilizzare i prodotti da fumo che possono essere nocivi alla salute) e la difficoltà di accertare anche lo stesso fatto (in particolare il nesso causale). Il danno esistenziale è una figura che ha ancora oggi contorni incerti. Incertezza che fa scaturire il timore che, tra le molteplici figure di danno, quest ultima possa aggiungersi al danno biologico e quindi, nella liquidazione del danno alla persona, possa comportare 2

3 una duplicazione. E ciò potrebbe provocare anche una alterazione dei rimedi già previsti nell ordinamento. I REQUISITI DELL ATTO ILLECITO Analizzeremo i criteri di imputazione della responsabilità e l ambito del danno risarcibile: quindi, responsabilità e colpa, colpa presunta, colpa oggettiva, responsabilità oggettiva. Dolo. In tema di dolo l unico problema tecnico complesso è la distinzione tra il dolo eventuale in materia contrattuale e l azione di responsabilità civile. L orientamento della giurisprudenza in relazione al dolo eventuale è nel senso che si tratti di una figura di responsabilità extracontrattuale, collocata però nell ambito della disciplina della responsabilità contrattuale. Quindi il dolo eventuale è una figura complessa, dove il problema è verificare se nel risarcimento del quantum da assegnare alla parte che ha subito il dolo non si superi il vantaggio che avrebbe ottenuto attraverso la conclusione del contratto. Questo perchè la distinzione tra danno contrattuale e danno extracontrattuale è molto netta: nel danno contrattuale si risarcisce solo il danno prevedibile e, perciò, far carico alla parte che ha subito il dolo eventuale una somma eccessiva e non ragionevole potrebbe alterare i presupposti del contratto. Per questa ragione si dice che il dolo eventuale implica un risarcimento del danno che è contenuto nel danno da interesse negativo. Tale danno si abbina al danno da lesione della buona fede nelle trattative precontrattuali. Quindi si risarcisce solo le spese e l interesse negativo rappresentato dal minor guadagno che si sarebbe effettuato se la parte avesse conosciuto esattamente il valore o le condizioni economiche reali. Colpa. In materia di colpa si discute sulla natura di questo criterio soggettivo quando risulta imputata la pubblica amministrazione. E un caso che riguarda il giudice ordinario. Ci si domanda se il privato che cita in giudizio la PA per lesione di interesse 3

4 legittimo, debba dimostrare o meno anche la colpa della medesima PA. In proposito l orientamento della Cassazione, del Consiglio di Stato e della dottrina è variegato. La Cassazione (in tal senso Cass. 500/99) è nel senso che il privato debba anche dimostrare la colpa della PA, e in base alla Sent. 500/99 si tratta di una colpa soggettiva. La dottrina ritiene, invece, che si tratti di una colpa oggettiva derivante dalla violazione di legge e che sia in re ipsa (quindi non sia necessario darne la prova). Il Consiglio di Stato tende a considerare la colpa in senso oggettivo. Tutti gli autori sono concordi nel ritenere che non si tratti di una responsabilità senza colpa: cioè di una responsabilità oggettiva che deriva esclusivamente dal fatto qualificato come illegittimo (cioè il pregiudizio del privato, secondo la dottrina, non deriva direttamente e presuntivamente dall atto che sia stato qualificato come illegittimo). Secondo il Consiglio di Stato vi è un prerequisito per configurare l illecito, e cioè l avvenuta declaratoria della illegittimità dell atto da parte del giudice amministrativo. Questo contrasto non è stato ancora risolto tra la Cassazione e il Consiglio di Stato: infatti nella Sent. 500/99 la SC, anche se non esplicitamente, aveva lasciato intendere che il giudice ordinario potesse valutare la illegittimità dell atto e conoscerlo incidentalmente e perciò pronunciarsi direttamente sull ammontare del danno risarcibile. E probabile che le SU debbano tornare sull argomento, atteso questo conflitto. Per quanto riguarda la responsabilità oggettiva, dobbiamo richiamare le fattispecie contenute nel Codice Civile negli articoli (ultimo comma), in cui si fa riferimento a una colpa presunta o comunque a un inversione dell onere della prova o si fa riferimento a un ipotesi di esonero della responsabilità molto marginali e restrittive. A tal proposito, la Cassazione ha seguito quelle tesi della dottrina secondo cui nelle ipotesi sopra richiamate non si è in presenza 4

5 di un criterio soggettivo di imputazione della colpa, ma si è in presenza di vere e proprie figure di responsabilità senza colpa. Varie sentenze della Cassazione si sono succedute in maniera uniforme, per cui la responsabilità oggettiva non è più considerata una ipotesi di eccezione: è un area nella quale la responsabilità civile viene considerata come una somma di ipotesi di figure tipiche. Ma non solo, al di là delle ipotesi sopra richiamate e contenute nel Codice Civile (ottenute, cioè, attraverso un interpretazione estensiva di queste disposizioni), si possono ricordare ulteriori due casi: quello della responsabilità del produttore (si tratta di una responsabilità oggettiva attenuata, perchè il produttore ha alcune esimenti che può addurre); e quello della responsabilità per il danno derivante da inquinamento (in particolare da inquinamento del suolo), come disciplinata dal Decreto Ronchi e successive modifiche. In tutti gli altri casi, sia la dottrina, sia la giurisprudenza preferiscono parlare di colpa presunta. Il problema della imputazione della colpevolezza (quindi la conoscenza o la consapevolezza del danno, la coscienza del danno) non ha registrato particolari innovazioni. Particolarmente discusso, invece, è il nesso causale, perchè fino a qualche anno fa - applicandosi l art. 41 cod pen e l orientamento che aveva superato la condicio sine qua non e che si era avvicinato alla ragionevole regolarità degli accadimenti - si utilizzava la massima in base alla quale non tutti i fatti che succedono rispetto all evento sono giuridicamente rilevanti, ma solo quelli che secondo la cd regolarità causale si verificano nelle ipotesi dello stesso tipo (si era così raggiunta una valutazione del nesso causale uniforme). Oggi, però, il nesso causale è interpretato nella giurisprudenza in alcuni settori in modo non uniforme, con un atteggiamento più liberale. Per esempio, in materia di 5

6 responsabilità medica si tende ad applicare il principio probabilistico (che va al di là della regolarità causale e quindi si tende a espandere la responsabilità, piuttosto che non a circoscriverla). Quindi in materia di responsabilità professionale si assiste a una duplice estensione del danno risarcibile. Da un lato gli articoli 2236 e 2043 cod civ sono intesi nel senso che la responsabilità è affermata anche quando la situazione implica il coinvolgimento di particolari cognizioni tecniche e i problemi da risolvere sono di particolare difficoltà: area che sino a qualche tempo fa era considerata estranea alla responsabilità sia civile che penale. Dall altro si assiste a un fenomeno di una conversione della responsabilità extracontrattuale in responsabilità contrattuale. Ad esempio: i danni recati al paziente dalla attività di un medico dipendente di una USL (o comunque di una struttura pubblica) sono considerati di natura contrattuale perchè, pur non sussistendo un rapporto diretto tra il medico (dipendente della struttura pubblica) e il paziente (il paziente ha infatti un rapporto contrattuale con la USL o altra struttura pubblica), in forza del contatto sociale che si è istituito tra il medico e il paziente nasce un rapporto di natura contrattuale (è una vecchia configurazione della responsabilità che deriva dalla dottrina tedesca, che inizialmente la dottrina italiana aveva ripudiato; mentre in oggi sta emergendo). E lo stesso si può dire per quella giurisprudenza che ammette il risarcimento del danno per lesione degli interessi legittimi basata sul cd contatto sociale tra il cittadino e la PA. La ragione di questa nuova impostazione non è tanto di natura scientifica, ma di ragione pratica: in quanto convertendo la figura da responsabilità extracontrattuale a responsabilità contrattuale si agevola notevolmente la vittima. Pertanto, il problema della prova della colpa e del nesso causale vengono attenuati, perchè l onere della prova ricade sul debitore (è il debitore che deve dimostrare di avere eseguito la prestazione in modo diligente; ed è il professionista che deve dimostrare che il danno non è causalmente collegato con la sua attività). 6

7 NUOVE FIGURE DI DANNO In relazione al danno alla persona. DANNO BIOLOGICO: sulla configurazione ormai non ci sono dubbi (sono intervenute sul punto numerose sentenze della Cassazione, della Corte Costituzionale, nonchè una legge nel 2001 in relazione alle cd micropermanenti); mentre il problema è di uniformare a parità di lesioni la somma risarcitoria. L applicazione delle tabelle per le invalidità sino a 9 punti non pone problema se vi è lesione dell integrità psicofisica. Ma in relazione a danni di altra natura - come il danno estetico, oppure una valutazione del danno morale che supera per entità il danno psicofisico - la uniformazione che si ottiene con le tabelle nella valutazione delle lesioni, rischia di affondare di fronte alla variegata valutazione del giudice, in considerazione delle singole fattispecie e delle peculiarità dei singoli casi. Per tutti le valutazioni che superano i nove punti di invalidità siamo in quella cd lotteria forense. E una lotteria forense, perchè si tratta di valutazioni che, pur fondante su clausole generali (e quindi su una consolidata interpretazione), rischiano di portare la liquidazione a delle somme spropositate o penalizzanti e comunque non uniformi. Le valutazioni della giurisprudenza in relazione alla lesioni di diritti della personalità - il danno derivante dalla lesioni dell immagine, o della cd dignità personale, o della riservatezza, ecc- non sono uniformi, in quanto si tratta di danni particolarmente difficili da liquidare; tuttavia, normalmente i parametri oggettivi che si prendono in considerazione riguardano il riflesso sociale che il danno può avere avuto nell ambiente nel quale la vittima viveva: la posizione sociale, la frequentazione con gli altri consociati, il ruolo che la vittima aveva. DANNO MORALE DI NATURA CONTRATTUALE: trattiamo due ipotesi. 7

8 1) DANNO MORALE DA INADEMPIMENTO CONTRATTUALE: recentemente la giurisprudenza, in caso di semplice inadempimento, ha liquidato in alcuni casi anche il danno morale (come il danno nel mobbing in cui, a parte rare ipotesi di lesioni psicofisiche, nella maggior parte dei casi si tratta di un danno di carattere morale). Ebbene, sin dal 1933 in Italia non si riconosceva più il risarcimento del danno morale per inadempimento contrattuale: il fatto che riemerga questo fenomeno è molto interessante da un punto di vista civilistico. E allora, questo implica che le figure con le quali normalmente si procede per liquidare il danno (in particolare il danno alla persona), molte volte appaiono troppo restrittive. E questa è la ragione per cui ha avuto un certo successo il danno esistenziale. Tuttavia, in relazione al danno esistenziale, alcune sentenze della Suprema Corte del 2003, da un lato, hanno consolidato l affermazione di tale posta di danno, dall altro, hanno circoscritto la possibilità di risarcirlo in ipotesi del tutto eccezionali facendolo diventare una forma di compensazione per la vittima: quando cioè si hanno ipotesi così gravi (soprattutto per le modalità con cui è stata inferta la lesione) da richiedere un quantum superiore rispetto a quello che la vittima avrebbe potuto ricevere se si fossero applicati i criteri ordinari. 2) DANNO (MORALE) DA VACANZA ROVINATA: sempre con riguardo all applicazione del danno morale di natura contrattuale si segnalano i cd danni da vacanza rovinata. Il rapporto che si è istituito con la agenzia di viaggio è un rapporto di tipo contrattuale: per cui il fatto che la vittima non abbia potuto fruire di quei servizi alberghieri, o di trasferta di natura turistica che erano stati promessi, implica un inadempimento da parte dell agenzia-operatrice. E l inadempimento è di carattere contrattuale. Tuttavia, la giurisprudenza, per avere una migliore possibilità di liquidazione del danno (e ulteriore rispetto all inadempimento contrattuale), ha mutato quest azione sulla responsabilità extracontrattuale e lo ha definito come un danno di 8

9 natura biologica. Diversamente, la dottrina ritiene che si tratti di un danno morale che confermi il trend della possibilità di liquidare il danno morale anche in caso di inadempimento contrattuale. NUOVE FIGURE DI DANNO: Danno per violazione delle norme sul giusto processo. Danno ambientale nella sua duplice accezione: sia danno per la lesione dell ambiente inteso come un interesse collettivo (un danno come lesione di un bene che appartiene allo Stato o Enti locali), sia danno alla salute derivato da ragioni di inquinamento. Una figura nuova è la responsabilità dello Stato per violazione delle norme comunitarie e in particolare la responsabilità dello Stato per errata interpretazione data al diritto comunitario da parte del giudice nazionale che lo applica. Il primo caso è ormai consolidato da molte sentenze della Corte di Giustizia per cui vi è il risarcimento del danno (al giudice nazionale spetta la competenza per liquidare il danno). Ma in relazione alla seconda (e più recente) ipotesi si è affermato il principio secondo cui se il giudice nazionale sbaglia nell applicazione del diritto comunitario, questo comportamento implica la responsabilità dello Stato per il danno provocato. CONCLUSIONE: Quando l art parla di danno, si riferisce a due significati diversi. Il danno ingiusto si riferisce a un interesse giuridicamente protetto, quindi alla lesione degli interessi. L obbligo risarcitorio fa riferimento agli effetti della lesione. E quindi c è uno scorporo tra il momento della lesione e il momento del risarcimento degli effetti della lesione. In dottrina gli orientamenti sono controversi. Un primo orientamento ritiene che la distinzione tra danno evento e danno conseguenza (introdotta dalla Corte Costituzionale 9

10 nel 1986) è una concezione di carattere penalistico, che però non può essere importata nell ambito del diritto civile. Un altro orientamento ritiene che quando si parla di danno, essendo il danno uno degli elementi dell atto illecito, non si possa scorporare la lesione rispetto alle sue conseguenze. Questo è un tema ancora aperto, che ha delle implicazioni anche di carattere pratico, perchè se non si dovesse scorporare l evento dal danno diventerebbe poi difficile risarcire i danni che conseguono all evento in periodi molto lunghi. Il caso più complicato di danni conseguenti all evento in periodi molto lunghi è quello del risarcimento del danno per gli effetti nocivi dell amianto. Infatti, tali effetti si manifestano addirittura tra i venti- trent anni dopo il momento nel quale c è stato il contatto. Il problema perciò non è solo quello del nesso causale, quanto anche quello di verificare se a distanza di tempo sia possibile ricollegare il danno alla lesione dell interesse che si è leso molto tempo prima. Un altro punto molto controverso è se vi possa essere una lesione dell interesse, in quanto tale, in sè per sè. E se la mera lesione di interessi giuridicamente apprezzabili, sia valutabile da un punto di vista risarcitorio senza dovere verificare l esistenza effettiva del danno. Certo, se si unificano questi due concetti lesione dell interesse e conseguenze-, il problema non si pone. Si pone invece se si dissociano. La lesione del bene della salute è considerata di per se un illecito dalla maggior parte della dottrina e giurisprudenza. Per cui la mera lesione della salute implica una somma risarcitoria per equivalente. E allora, pare che l orientamento giurisprudenziale confermi la opportunità di dissociare le due componenti: da un lato la lesione dell interesse giuridicamente protetto, dall altro le conseguenze dannose che quella lesione ha provocato. In ogni caso, se si riconosce che la lesione comunque debba comportare un risarcimento del danno non sussiste alcun onere probatorio in ordine a quest ultimo; al contrario è invece necessario dare la prova effettiva del danno. 10

11 L ultimo punto problematico riguarda le funzioni della responsabilità civile. Si è parlato di una funzione preventiva, nel senso che la minaccia di dover risarcire un danno, o comunque di essere trascinato dinnanzi a un giudice e quindi di essere esposto a delle avventure giudiziarie, dovrebbe di per sè essere una delle funzioni più importanti della responsabilità civile (cd funzione deterrente). Nella maggior parte dei casi si pensa oggi che la funzione della responsabilità civile sia quella risarcitoria. Tuttavia, di recente (quando vengono coinvolti interessi di carattere corale) si è tornato a pensare in dottrina ai danni punitivi. Cioè, alle pene esemplari che dovrebbero comportare un risarcimento del danno di entità tale non soltanto da scoraggiare nel futuro il danneggiante, ma tutti coloro che svolgono la stessa attività (pensando di non essere esposti a rischi anomali). Questa è solo una ipotesi che inizia a serpeggiare nella dottrina, ma non è escluso che nel futuro si possa pensare alla liquidazione di danni esemplari. I RAPPORTI TRA IL DANNO BIOLOGICO E IL DANNO ESISTENZIALE Il danno biologico nasce dalla medicina legale (anni 30) per approdare poi in dottrina e giurisprudenza. Infatti, per molto tempo il tema del danno alla persona è stato ancorato alle funzioni patrimoniali del soggetto (cioè,all abilità del soggetto a compiere mansioni lavorative). Tuttavia, tale concetto di danno alla persona male si adattava al danno al minore, al danno all anziano, al danno al disoccupato, al danno al concepito (per cui tali tipologie di danno rimanevano escluse dal risarcimento, in quanto soggetti non produttivi di lavoro). Ad ogni modo, il punto di partenza del dibattito in ambito di danno alla persona fu l art c.c., perché era pacifico che vi era un danno non patrimoniale da valutare e liquidare alla stregua di tale norma, limitando la possibilità di 11

12 domandare il risarcimento del danno solo allorquando questo costituiva pure un reato ai sensi del combinato disposto fra gli artt. 185 c.p. e 2059 c.c. Iniziando con l esame della giurisprudenza, soffermiamoci in particolare su una sent. del Trib. di Genova del 1974: essa costituisce il primo caso di precedente giurisprudenziale in tema di danno biologico, vertendo su un incidente stradale con conseguente colpo di frusta patito dall attore. Si decise nel senso che tale fattispecie era un caso di danno biologico perché la lesione subita dall attore riguardava la sua integrità psico-fisica; che il danno era risarcibile per la ravvisata presenza di un danno ingiusto ai sensi dell art c.c. che aveva lesionato un diritto costituzionalmente protetto quale l art. 32 Cost. (diritto alla salute). Questa sentenza è da ricordare perché è la prima ammissione della risarcibilità del danno biologico da parte della giurisprudenza. Sentenza Corte Costituzionale n. 184/86 (Repetto/AMT Genova): l occasione fu una questione di legittimità costituzionale sollevata in merito all art c.c. nella parte in cui prevedeva la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante dalla lesione di un diritto costituzionalmente tutelato (salute) soltanto in conseguenza di reato; per inciso, la questione fu rigettata, ma questa sentenza ci interessa in quanto una delle più complete ed elaborate all epoca sul danno alla persona. Ha il merito di distinguere fra danno non patrimoniale (che è identificato definitivamente nel danno morale) e danno biologico (o alla salute ), riconoscendolo come voce centrale d ogni questione di risarcimento del danno alla persona, assorbente altre sotto voci quali l incapacità lavorativa generica, il danno alla vita da relazione, il danno estetico, etc. Essa conferma il paradigma per cui il danno biologico è risarcibile in base agli artt c.c. e 32 Cost., con ciò eliminando le (allora) residue perplessità a dare piena attuazione alla risarcibilità del danno alla salute, perché il collegamento ex art. 32 Cost. ed art c.c. permette, infatti, di individuare la sussistenza di un illecito in ogni caso di violazione del diritto all integrità psicofisica: una riparazione inoltre, secondo la 12

13 Corte Cost., non standardizzata ma da valutarsi caso per caso e pure ricorrendo alla valutazione equitativa del danno. Tuttavia, il danno morale rimaneva risarcibile solo ex 2059 e 185 cp. Dopo tale sentenza, prosegue l evoluzione giurisprudenziale del danno biologico: ricordiamo ad es. la sentenza della C. App. di Trento del 1993, con cui si afferma l abbandono della necessaria prova medico-legale del danno alla persona subito, privilegiando piuttosto la necessità di provare la lesione del proprio stato di benessere (della salute ); da qui alla conclusione a favore dell ammissibilità del risarcimento del danno biologico anche ad es. in caso di lesione della propria immagine, il passo fu breve tuttavia, questi eccessivi ampliamenti del danno biologico paiono esagerati (veniva noinfatti risarciti quale danno biologico la uccisione del congiunto, le immissioni intollerabili, il demansionamento lavorativo). Ecco infatti una nuova sentenza della Corte Cost., la n. 274/94. Nel caso in esame fu sollevata una prima questione di legittimità costituzionale dell art c.c. per presunto contrasto con gli artt. 2, 3, e 32 Cost. laddove non consentirebbe il risarcimento del danno per violazione del diritto alla vita questione rigettata, perchè in caso di morte immediata della vittima non si può accertare più in capo al de cuius alcuna perdita quale la privazione o diminuzione di un valore personale, per cui non vi è alcun danno biologico trasmissibile agli eredi; quindi una seconda questione di legittimità costituzionale sull art c.c. per presunto contrasto con gli artt. 2, 3, e 32 Cost. laddove non consentirebbe il risarcimento del danno psichico subito jure proprio dai congiunti della vittima deceduta: questione analogamente rigettata per infondatezza, per l inapplicabilità dell art c.c. a tale tipo di danno, non essendo ravvisabile, nel caso di specie, alcuna colpa in capo al danneggiante; ed infine una terza questione di legittimità costituzionale sull art c.c. sempre per presunto contrasto con gli artt. 2, 3, e 32 Cost., perché la norma consente il risarcimento del danno ai congiunti del de- 13

14 cuius sia del patema da lutto sia della malattia psichica eventualmente loro derivante dal primo. Detta sentenza ridisegna l intero impianto risarcitorio, affermando che per il ristoro del danno biologico sia fisico che psichico occorre una prova della medicina legale (è prova di patologia fisica o psichica: è prova del medico legale);. Se non sussiste tale prova di una patologia di ha danno morale e quest ultimo è risarcibile solo se c è reato (ex 2059 e 185 cp). Inoltre, la Sent de qua definisce il danno morale quale turbamento psichico transeunte. Nel 1994 si sviluppa una convinzione in dottrina, secondo cui il danno biologico attiene esclusivamente l ambito medico legale, mentre il danno morale per essere invocabile richiede la previa sussistenza di una fattispecie di reato Nel 1997 una sent. del Tribunale di Salerno perviene alla conclusione secondo cui fra l area del danno biologico e quella del danno morale si collocherebbe la (nuova) fattispecie del c.d. danno esistenziale ; volendo schematizzare il risultato di tale pronuncia, si ha quanto segue: DANNO BIOLOGICO (prova medico legale) DANNO ESISTENZIALE DANNO MORALE (turbamento psichico transeunte, risarcibile solo se c è reato) 14

15 La categoria del danno esistenziale riguarda i danni da reputazione, immagine, personalità, umiliazione, stress, etc, quando per tali danni non vi sia la prova medico legale (quindi non vi sia danno biologico) & il danno morale non sia risarcibile perchè non vi è reato. Il primo precedente giurisprudenziale noto di danno esistenziale? Una sentenza del Tribunale di Torino del (nel caso concreto si trattava di un incidente stradale ove perse la vita un automobilista, in cui fu accertata dal Trib. la responsabilità secondo la regola della presunzione di colpa ex art comma c.c.; secondo le nozioni del tempo il danno morale e quello biologico di per sé non sarebbero stati risarcibili nella fattispecie; eppure il tribunale andò oltre tali limiti, sostenendo che vi era un danno ulteriore da risarcire, persino nei rapporti affettivi interfamiliari dei congiunti della vittima, consistente nel dolore causato dalla perdita del proprio familiare, con ciò configurando così un nuovo tipo di danno, quello esistenziale appunto). Nei successivi anni la giurisprudenza conobbe altri casi di danno esistenziale: tali furono ritenuti ad es. il danno del lavoratore allorché è licenziato dal datore di lavoro; il danno da mobbing. In particolare, bisogna sottolineare come per il danno biologico si sviluppi il combinato disposto 2043 e 32 Cost., mentre per il danno esistenziale 2043 e 2+29 Cost.. Analizzando in particolare lo sviluppo della giurisprudenza in materia, ricordiamo ora queste pronuncie: Tribunale di Milano, sent. del : riconosce il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale (esistenziale) per la lesione del diritto all autodeterminazione della propria immagine (caso di vasectomia del coniuge). Tribunale di Verona, sent. del 1996: lesione della propria immagine e riconoscimento del danno esistenziale (caso di parroco della città di Vr finito a sua insaputa su manifesti elettorali della Lega Nord). 15

16 Cass., sent. n. 7713/00 (altro caso di tutela riconosciuta del danno esistenziale, ove la S.C. riconobbe al figlio naturale tale dichiarato giudizialmente il diritto al risarcimento di siffatto danno lamentato a causa della condotta del genitore che per anni aveva ostinatamente rifiutato di corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza ; ravvisando in ciò una lesione in se dei fondamentali diritti della persona inerenti la qualità di figlio e minore). Giudice di Pace di Gorizia: riconosciuto il danno esistenziale dei vicini a causa d immissioni (nella fattispecie, un caso di gattara in un condominio, che nel proprio appartamento sfamava numerosi gatti con conseguenze nefaste per gli altri condomini ). Giudice di pace di Milano: accorda la tutela del danno esistenziale ad un passeggero in aeroporto che attese per ore il proprio imbarco. Giudice di pace di Bologna: ammette la sussistenza del danno esistenziale da stress conseguito dall attore in seguito all emanazione di sanzione amministrativa illegittima a suo carico (nel caso, si trattava di una contravvenzione al codice stradale). Tribunale di Milano: sussiste danno esistenziale per chi abita in uno stabile e deve subire le immissioni sonore provenienti da un autofficina al piano terra dello stesso edificio sentenza poi confermata pure dalla Corte d Appello di Milano. Tribunale di Milano: dopo la separazione di una coppia non coniugata, l ex convivente continuava a sfregiare la carrozzeria dell auto di lei per vendetta: ammessa la tutela del danno esistenziale lamentato dalla attrice. Perdita del frutto del concepimento/del nascituro: ammesso il danno esistenziale invocato nel caso in questione, dal giudice liquidato in ca ,00 euro. Tribunale di Milano: riconosciuto il danno esistenziale in capo a chi subì un illegittima levata di protesto. 16

17 Da tutti questi casi, si arguisce come l ambito di operatività del danno esistenziale fra danno biologico e danno morale si sia dilatato, ad opera della giurisprudenza, per arrivare ad includervi fattispecie assai diverse fra loro. Ci si potrebbe chiedere ora se sia davvero legittimo chiedere sempre in un atto processuale la tutela del danno esistenziale, quasi fosse una clausole di stile la risposta potrebbe essere affermativa se si accettasse l elementare principio per cui chi sbaglia paga : per quanto infatti possa essere simbolica la liquidazione di tale danno disposta dai giudici, bisogna pur sempre ammettere che spesso questa è l unica forma d indennizzo che uno può ricevere. In pratica, la questione oggi riguarda non più l AN (viene infatti riconosciuto il danno esistenziale anche in caso di inadempimento o ritardo, illecito extracontrattuale), ma il QUANTUM. CONCLUSIONI: I. dagli ultimi casi di g. emerge come si continui ad esigere la previa sussistenza del reato al fine di ammettere il risarcimento del danno non patrimoniale, e ciò per le ragioni note ex artt c.c. 158 c.p. (v. ad es. le sent. nn. 8827/8828 del 31 maggio 03: si configura un nuovo meccanismo risarcitorio per cui tutti i danni non patrimoniali sono solo quelli ex art c.c., concependo detta norma come aperta a tutte le ipotesi di lesioni dell integrità personale, quale bene tutelato dalla Cost. ex art. 2 così facendo si colloca però il danno esistenziale entro la previsione dell art c.c.). II. il danno biologico dal 94 si è infiltrato sempre più nella medicina legale: ciò è confermato da due norme, l art. 13 del D. Lgs. n. 38/00 (disposizioni in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali), norma che al comma 1 definisce in via sperimentale ai fini della tutela dell assicurazione obbligatoria il danno biologico come la lesione all integrità psicofisica, suscettibile di valutazione medico legale, della persona precisando 17

18 altresì che le prestazioni per il ristoro del danno biologico sono determinate in misura indipendente dalla capacità di produzione del reddito del danneggiato. L art. 5 della Legge n. 57/01 (disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati - che disciplina il settore del risarcimento dei danni alla persona di lieve entità cagionati da sinistri conseguenti alla circolazione di veicoli a motore o di natanti) il quale pure presta analoga definizione del danno biologico al comma 3, quale lesione all integrità psicofisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale aggiungendo infine che il danno biologico è risarcibile indipendentemente dalla sua incidenza sulla capacità di produzione di reddito del danneggiato. III. Permane tuttora il problema del coordinamento fra la tutela dell I.N.A.I.L. e quella offerta dalla disciplina della assicurazione obbligatoria r.c. autoveicoli. La prima infatti, ai sensi dell art. 13 del D. Lgs. n. 38/00 risarcisce il danno biologico lamentato dal soggetto a causa d infortunio sul lavoro o di malattia professionale secondo una tabella delle menomazioni che spazia dal 6% al 100% (i. totale): in particolare distinguendo secondo si tratti di menomazioni pari o superiori al 6% ed inferiori al 6%; ovvero se di grado pari o superiore al 16% e ricorrendo all ausilio di apposita tabella indennizzo danno biologico e di altra tabella dei coefficienti (aggiornate poi periodicamente con decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale). La seconda invece ricorre ad una tabella delle menomazioni alla integrità psicofisica di lieve entità da incidente stradale che opera da 1 a 9 punti di invalidità (G.U e D. Ministeriale ). Inoltre, per il colpo di frusta vedi L 273/2002. Come si può ben notare, siamo ancora lontani dall avere strumenti di lavoro con criteri uniformi! 18

19 I NUOVI RAPPORTI TRA IL DANNO NON PATRIMONIALE E GLI ARTICOLI 2059 C.CIV E 185 COD PEN. Osserviamo subito come l art c.c. e l art. 185 c.p. limitino la risarcibilità del danno non patrimoniale solo se la fattispecie che lo abbia causato sia configurabile altresì come reato. La necessità di questa riserva di legge ha condizionato per anni la produzione della giurisprudenza, limitando pure l elaborazione della materia da parte della dottrina. Se volessimo ora restringere l analisi ai pochi elementi forniti dal Codice, avremmo il seguente quadro: artt. 6 a 10 c.c. (c.d. diritti della personalità ); in particolare le norme sul diritto al nome (art. 7), all immagine (art. 10) prevedono la cessazione del pregiudizio salvo il risarcimento dei danni verrebbe da chiedersi se questo sia uno dei casi ex art c.c. oppure no ; allargando poi la ricerca al di fuori del codice civile, emerge il diritto alla riservatezza fondato sull art. 2 Cost., scoperto dalla Cass. con la sentenza sul celebre caso Soraya ( 75), ed in seguito tornato alla ribalta con il caso della trasmissione televisiva telefono giallo : in tutti questi casi da un lato si sosteneva la necessità del diritto di cronaca attraverso i media e dall altro il diritto alla propria riservatezza, ed infatti gli interessati che erano stati coinvolti dai media domandarono ed ottennero il riconoscimento dei danni ed il risarcimento per lesione della propria riservatezza (teniamo presente che all epoca tale tutela risarcitorie civile era concessa dal pretore solo con provvedimenti d urgenza ex art. 700 c.p.c. ). Vedi anche L diritti d autore. Conclusione: negli anni in cui il danno esistenziale non era stato ancora elaborato, ma ciò nonostante sussisteva nel caso concreto, se non c era un reato non vi era alcuna possibilità di ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale. In particolare, ci si domandava se tali fattispecie rimandino al 2059, oppure se prevedano fattispecie risarcitorie a sè. 19

20 Aggiungiamo ora che la categoria del danno esistenziale và ben valutata, perché è l unico mezzo che può supplire al limite della risarcibilità del danno non patrimoniale di cui sopra; ed in merito la portata delle due sent /03 della Cass. è tale da valutarne ulteriormente le potenzialità, come mezzo per ottenere un risarcimento del danno anche quando manca la corrispondente fattispecie di reato (non vi è solo il combinato 2059 e 185 cp, ma si introduce un nuovo concetto: si ha danno esistenziale anche in assenza di reato quando vengano lesi beni tutelati dalla Costituzione). La famiglia ed il danno biologico/danno esistenziale. La giurisprudenza e la dottrina tendono ad allargare il diritto di famiglia all ambito dei contratti (es: gli accordi prematrimoniali ed in costanza di matrimonio) e della responsabilità civile. La famiglia dunque può avere qualche rapporto con il danno ingiusto ex art c.c.? Consideriamo la separazione ed il divorzio: poiché i coniugi hanno fra loro degli obblighi di legge, se questi sono violati, ecco l addebito della separazione ad uno di essi nella sentenza, ciò senza necessità di ricorrere all art c.c. La giurisprudenza più recente muta però prospettiva, facendo apparire la figura del danno esistenziale conseguente a separazione (es: Tribunale di Firenze giudicò su un caso ove la moglie psicolabile era stata tenuta sempre segregata dal marito; questa chiede la separazione con addebito al marito ed il risarcimento del danno biologico; ne è accertata la sussistenza con consulenza medica per cui il turbamento psichico era causato dal comportamento del marito il trib. liquida il danno biologico come da consulenza, riconoscendo l esistenza di un 50% di invalidità alla moglie; altri es. dal Trib. di Milano, ove alcune pronunce parlano più chiaramente di danno esistenziale come danno ingiusto da liquidare, oltre all addebito della separazione n.b.: attenzione, la domanda di risarcimento del danno esistenziale non divenga una clausola di stile degli atti processuali di separazione o divorzio!). 20

21 Nell ambito del rapporto genitori figli, se uno dei genitori è inadempiente agli obblighi dei genitori nei rapporti verso i figli? Secondo la Cass. (sent. 7713/00) c è danno ingiusto ex art c.c., patito dai figli per violazione degli obblighi ex art. 147 c.c. (doveri verso i figli); altro es., in una causa di separazione, il bambino è affidato alla madre, questa si rende inadempiente all obbligo di accudire il figlio e non consente all ex marito di incontrarlo; questi domanda allora in Tribunale il risarcimento del danno esistenziale per essere stato allontanato a lungo dal minore, domanda accolta. Quindi, gli obblighi che derivano dal matrimonio hanno efficacia giuridica e la loro violazione da diritto al risarcimento del danno non patrimoniale (a titolo di danno biologico). E ancora, alcuni Tribunali hanno già iniziato a risarcire non solo il danno biologico, ma anche il danno esistenziale. In particolare, il danno esistenziale viene riconosciuto non solo negli inadempimenti contrattuali, ma anche negli inadempimenti extracontrattuali (obblighi familiari ex 2043: è necessaria, ovviamente, anche la prova del nesso causale tra danno e condotta inadempiente). Conclusione: il danno esistenziale comprende sia l ambito contrattuale che quello della responsabilità aquiliana : ciò è quanto emerge dall analisi della giurisprudenza in merito. 21