Avv. Prof. Flavia Schiavetti Docente di diritto del lavoro Ricercatore. Università Telematica internazionale Uninettuno

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1 Avv. Prof. Flavia Schiavetti Docente di diritto del lavoro Ricercatore 1 Università Telematica internazionale Uninettuno

2 Potere di controllo Il potere di controllo del datore di lavoro è stato considerato un corollario naturale del potere direttivo, da non aver bisogno di essere disciplinato. In tal senso, non vi è alcun cenno al potere di controllo nelle disposizioni del codice civile nella parte in cui si disciplinano i poteri del datore di lavoro. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 2

3 Quali sono i limiti posti Al potere di controllo del datore All utilizzo delle informazioni ottenute tramite il controllo Avv. Prof. Flavia Schiavetti 3

4 Fonte normativa Art cod.civ. Fonte del diritto del datore Art. 3 St. Lav. Controlli diretti Art. 4 St. Lav. Controlli a distanza Avv. Prof. Flavia Schiavetti 4

5 Controllo sull attività dei dipendenti Il controllo dell adempimento della prestazione lavorativa è un diritto del datore di lavoro che può essere effettuato: Direttamente (2104 c.c.); Tramite una sua organizzazione gerarchica (2104 c.c.); Utilizzando addetti alla vigilanza (art. 3 l. 300/70); Utilizzando la tecnologia (art. 4 l. 300/70) Avv. Prof. Flavia Schiavetti 5

6 Art cod. civ. Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 6

7 Controlli diretti o tramite organizzazione gerarchica il datore di lavoro può controllare direttamente o mediante l organizzazione che da lui fa capo e che è conosciuta dai dipendenti, l adempimento delle prestazioni lavorative o il verificarsi di mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione Avv. Prof. Flavia Schiavetti 7

8 Il controllo occulto, effettuato cioè da persone non identificate dal lavoratore come controllori, è vietato in quanto ritenuto lesivo della personalità del lavoratore. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 8

9 Vigilanza del patrimonio aziendale, Controlli Difensivi tutela del patrimonio aziendale accertamento di comportamenti illeciti dei lavoratori che esulino dalla normale attività lavorativa anche se posti in essere durante lo svolgimento della stessa Avv. Prof. Flavia Schiavetti 9

10 Guardie giurate e investigatori privati Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale. L accesso al luogo di lavoro delle stesse è ammesso sia per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di tutela del patrimonio aziendale, che al di fuori dell orario di lavoro. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 10

11 Nel caso di comportamenti illeciti dei lavoratori che esulino dalla normale attività il datore di lavoro può utilizzare guardie giurate e investigatori privati per l accertamento di tali illeciti anche tramite controlli occulti. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 11

12 i controlli occulti sui lavoratori devono comunque rivestire carattere occasionale non sistematico estrema ratio tecnicamente indispensabili non sostituibili Avv. Prof. Flavia Schiavetti 12

13 Cass del 2011 controlli occulti tramite agenzie investigative - basta il sospetto o la mera ipotesi degli illeciti in corso di esecuzione Cass del 2009 controlli svolti da guardie giurate per accertare che un lavoratore omettesse la consegna dello scontrino fiscale ai clienti; Cass del 1995 utilizzo di un istituto di vigilanza sull incasso del prezzo e rilascio dello scontrino fiscale da parte di un dipendente Cass. 829 del 1992 utilizzo di agenzia investigativa per verificare appropriazioni di denaro fingendosi clienti 13 Avv. Prof. Flavia Schiavetti

14 le circostanze ed i fatti eventualmente acquisiti dal datore di lavoro tramite controlli illeciti non possano essere utilizzati quali fonte di conoscenza probatoria. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 14

15 Ispezioni personali L art. 6 della L. 300/70 giustificate da indispensabili esigenze di tutela del patrimonio aziendale Divieto per il datore di lavoro di effettuare perquisizioni personali del lavoratore in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei Avv. Prof. Flavia Schiavetti 15 prodotti.

16 Accertamenti sanitari il datore di lavoro non può effettuare controlli diretti sulla idoneità ed infermità per malattia ed infortunio dei propri dipendenti L art. 5 della L. 300/70 Ai sensi del D.Lgs. 81/08 nei casi in cui è obbligatoria la sorveglianza sanitaria, il datore di lavoro è obbligato a fare la isita preassuntiva e ha la facoltà di farla effettuare al suo medico competente o dai dipartimenti medici di prevenzione della ASL. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 16

17 Avv. Prof. Flavia Schiavetti 17

18 18 Avv. Prof. Flavia Schiavetti

19 Art. 4 St. Lav. c Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in piu' regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 19

20 Art. 4 St. Lav. c. 1 In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione delle sede territoriale dell'ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più sedi territoriali, della sede centrale dell'ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi. 20 Avv. Prof. Flavia Schiavetti

21 I controlli preterintenzionali funzionali ad esigenze organizzative, produttive o di sicurezza La finalità per la quale sarà impiegato lo strumento è dunque essa stessa una condizione di legittimità dell installazione 21 Avv. Prof. Flavia Schiavetti

22 meccanismo al quale è affidato il contemperamento fra esigenza del controllo tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore autorizzazione sindacale o ministeriale Avv. Prof. Flavia Schiavetti 22

23 Nell attuazione dei controlli preterintenzionali effettuati nel rispetto dell art. 4 st. lav., il datore di lavoro è tenuto a prevenire il rischio di utilizzi impropri ed a minimizzare l uso di dati riferibili ai lavoratori. 23 Avv. Prof. Flavia Schiavetti

24 Art. 4 St. Lav. c. 2 La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. Avv. Prof. Flavia Schiavetti 24

25 strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze Libera istallazione degli strumenti Non solo ai fini della rilevazione della presenza ma anche per registrare l accesso e/o la presenza in determinati locali aziendali 25 Avv. Prof. Flavia Schiavetti

26 Gli strumenti di lavoro l esclusione del regime autorizzatorio non significa aver attribuito al datore di lavoro la facoltà di monitorare continuativamente l attività del lavoratore attraverso l analisi dei dati registrati dallo strumento possibilità di installare non vuol dire possibilità di analizzare le informazioni dallo stesso registrate 26

27 Caratteristiche lo strumento deve essere utilizzato dal lavoratore lo strumento deve essere utilizzato per rendere la prestazione lavorativa Avv. Prof. Flavia Schiavetti 27

28 Le informazioni così raccolte sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro. a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dalla legge sulla privacy Avv. Prof. Flavia Schiavetti 28

29 contengono prescrizioni dettagliate sulla cattura di tutte le comunicazioni in entrata e in uscita che riguardino il lavoratore, con particolare riferimento ai messaggi di posta elettronica e al traffico web. Accanto a dichiarazioni ampie che stabiliscono, genericamente, l applicabilità dei principi della legge sulla privacy anche all ambito lavoristico, nelle linee guida del Garante sono contenuti anche alcuni punti specifici molto interessanti Il Garante si riferisce, in questo caso a quattro interventi tecnologici del lavoratore ben precisi: 1) la lettura e la registrazione sistematica dei messaggi di posta elettronica ovvero dei relativi dati esteriori, al di là di quanto tecnicamente necessario per svolgere il servizio ; 2) la riproduzione ed eventuale memorizzazione sistematica delle pagine web visualizzate dal lavoratore; 3) la lettura e la registrazione dei caratteri inseriti tramite la tastiera o analogo dispositivo; 4) l analisi Avv. Prof. Flavia occulta Schiavetti di computer portatili affidati in uso. 29

30 Opportuno adottare un disciplinare interno senza formule generiche Da pubblicizzare adeguatamente e sottoporre ad aggiornamento periodico Specificare comportamenti non tollerati rispetto alla "navigazione" in Internet, oppure alla tenuta di file nella rete interna in quale misura è consentito utilizzare anche per ragioni personali servizi di posta elettronica o di rete da determinate postazioni di lavoro o caselle oppure ricorrendo a sistemi di webmail, indicandone le modalità e l'arco temporale di utilizzo quali informazioni sono memorizzate temporaneamente e chi (anche all'esterno) vi può accedere legittimamente Avv. Prof. Flavia Schiavetti 30

31 le soluzioni prefigurate per garantire, con la cooperazione del lavoratore, la continuità dell'attività lavorativa in caso di assenza del lavoratore stesso (specie se programmata), con particolare riferimento all'attivazione di sistemi di risposta automatica ai messaggi di posta elettronica ricevuti se sono utilizzabili modalità di uso personale di mezzi con pagamento o fatturazione a carico dell'interessato quali misure sono adottate per particolari realtà lavorative nelle quali debba essere rispettato l'eventuale segreto professionale cui siano tenute specifiche figure professionali le prescrizioni interne sulla sicurezza dei dati e dei sistemi secondo l art. 34 del Codice 196/2003 dei dati personali Avv. Prof. Flavia Schiavetti 31

32 Pubblicità della policy interna rispetto al corretto uso dei mezzi e agli eventuali controlli dovere di informare gli interessati ai sensi dell'art. 13 del Codice dei dati personali Gli interessati hanno diritto di essere informati preventivamente sui controlli, e in modo chiaro sui trattamenti di dati che possono riguardarli Avv. Prof. Flavia Schiavetti 32

33 È vietata la: lettura e registrazione sistematica dei messaggi di posta elettronica ovvero dei relativi dati esteriori, al di là di quanto tecnicamente necessario per svolgere il servizio riproduzione ed eventuale memorizzazione sistematica delle pagine web visualizzate dal lavoratore lettura e registrazione dei caratteri inseriti tramite la tastiera o analogo dispositivo analisi occulta di computer portatili affidati in uso Avv. Prof. Flavia Schiavetti 33

34 Internet Per ridurre il rischio di usi impropri (siti non pertinenti, up/download, finalità ludiche o estranee all'attività), si devono adottare opportune misure per prevenire controlli successivi sul lavoratore Tali controlli, leciti o meno, possono determinare il trattamento di informazioni personali, anche non pertinenti o idonee a rivelare idee religiose, filosofiche e politiche, salute o vita sessuale Misure lecite: individuazione di categorie di siti correlati o meno con la prestazione filtri che prevengano determinate operazioni non finalizzate al lavoro con limitazioni di dimensioni o tipo trattamento di dati in forma anonima o tale da precludere l'immediata identificazione di utenti mediante loro opportune aggregazioni log riferiti al traffico web, su base collettiva o per gruppi eventuale conservazione nel tempo dei dati strettamente limitata al perseguimento di finalità organizzative, produttive e di sicurezza Avv. Prof. Flavia Schiavetti 34

35 Posta elettronica Proteggere dignità umana e sviluppo personalità nella società Norme penali a tutela dell'inviolabilità dei segreti Dubbio se il lavoratore usa per l azienda o per sé Senza policy si crea aspettativa di privacy nel lavoratore Problemi di liceità dell analisi del contenuto della posta elettronica Prevenire trattamenti contro i principi di pertinenza e non eccedenza Avv. Prof. Flavia Schiavetti 35

36 Misure opportune Posta elettronica indirizzi condivisi eventuale privato sistema di risposta per assente consentire delega a collega nota in calce a ogni su natura non personale del messaggio con specifica se le risposte sono condivise da altri nell azienda graduazione dei controlli Avv. Prof. Flavia Schiavetti 36

37 Trattamento di dati personali dei dipendenti effettuato attraverso la localizzazione di dispositivi smartphone per finalità di rilevazione delle presenze richiesta di verifica preliminare ai sensi dell'art. 17 del Codice, riguardante il trattamento dei dati personali connesso all'installazione di una specifica applicazione contenente una funzionalità di localizzazione geografica sul dispositivo smartphone dei dipendenti, preordinata all'effettuazione della "timbratura del cartellino e la rilevazione delle presenze" consentire l'accesso previa autenticazione con user id e password al dipendente, che "cliccherà su icona "ingresso" per indicare l'inizio dell'attività lavorativa e su "uscita" per indicare la fine della giornata lavorativa«"quando la App viene attivata, questa presenta al lavoratore il nome e cognome che è stato registrato in modo da confermare la sua identità e lo informa del raggio di approssimazione di lettura della posizione fisica che verrà associata alla timbratura [ ]. Verificate queste informazioni, il lavoratore potrà decidere il momento in cui effettuare la timbratura selezionando il verso (inizio o termine dell'attività). Solo ed unicamente a questo punto la App richiederà allo smartphone le coordinate geografiche della posizione in cui si trova [ ] e le trasmetterà al sistema di raccolta delle timbrature [ ] unitamente al codice identificativo del lavoratore, al verso di timbratura e alla data e ora di effettuazione" Avv. Prof. Flavia Schiavetti 37

38 Particolarità della situazione: rapporti di somministrazione di lavoro "la società non dovrà più approvvigionarsi dei terminali lettori di badge e non dovrà più provvedere alla loro manutenzione e/o sostituzione anche presso le aziende utilizzatrici", con conseguente eliminazione dei "contenziosi dovuti a mancato funzionamento o preteso mancato funzionamento dei lettori". Infine il sistema consentirà alle società di "verificare in tempi molto più rapidi la presenza di personale nei luoghi di lavoro" nonché di impedire e/o ridurre "la commissione di illeciti attraverso «timbrature» di comodo, che diversamente sono difficilmente rilevabili in sedi che non sono della società, ma dell'azienda cliente che utilizza i lavoratori somministrati«"l'uso della nuova App non sarà obbligatorio e [ ] sarà data piena libertà di scelta rispetto all'utilizzo della [ ] stessa, per rispetto delle scelte individuali, oltre che per venire incontro [ ] ai dipendenti non dotati di smartphone«quanto alla proporzionalità del trattamento che si intende effettuare, deve essere considerata la concreta realtà lavorativa dei dipendenti delle società: "ad una ristretta popolazione di dipendenti che hanno un posto di lavoro fisso in una sede stabile, fa riscontro una stragrande maggioranza di dipendenti che invece svolgono la propria mansione o al di fuori della sede ovvero in Avv. Prof. Flavia Schiavetti 38 somministrazione presso i clienti"

39 Considerato che: I dati personali relativi alla geolocalizzazione devono essere trattati adottando particolari cautele e che i dispositivi smartphone sono, in considerazione delle normali potenzialità d'uso e dell'utilizzo comune degli stessi, destinati a "seguire" la persona che li detiene indipendentemente dalla distinzione tra tempo di lavoro e tempo di non lavoro, tale trattamento presenta rischi specifici per la libertà, i diritti e la dignità del dipendente ai sensi dell'articolo 17 del Codice. Le società utilizzerebbero i dispositivi in alternativa ai sistemi in uso La richiesta delle società è correlata alle specifiche caratteristiche dell'attività svolta L'attività di rilevazione della presenza in servizio viene nella prassi effettuata sia dal somministratore mediante badge elettronico o foglio firma che dall'utilizzatore. In base ai dati relativi alle ore di lavoro prestate e all'esito delle verifiche incrociate sui dati raccolti, il somministratore provvede a fatturare all'utilizzatore le somme corrisposte ai lavoratori. Pertanto il sistema prospettato consente di realizzare significativi risparmi di gestione (con l'eliminazione dei lettori di badge, quando collocati presso gli utilizzatori) nonché di semplificare ed incrementare l'efficienza e la certezza dell'attività di rilevazione delle presenze dei lavoratori somministrati Avv. Prof. Flavia Schiavetti 39

40 Stabilisce che: il trattamento dei dati personali dei dipendenti, possa essere effettuato mediante il descritto applicativo ai sensi dell'articolo 17 del Codice prescrive che le società, quali misure necessarie, dovranno, nell'utilizzo del sistema: a. cancellare il dato relativo alla posizione del lavoratore, avendo verificato preventivamente l'associazione tra le coordinate geografiche della sede di lavoro e la posizione del lavoratore, conservando, eventualmente, il solo dato relativo alla predetta sede di lavoro, alla data e all'orario cui si riferisce la timbratura; b. configurare il sistema in modo tale che sul dispositivo sia posizionata un'icona che indichi che la funzionalità di localizzazione è attiva; c. adottare specifiche misure idonee a garantire che l'applicativo installato sul dispositivo del dipendente non possa effettuare trattamenti di dati ultronei (es. dati relativi al traffico telefonico, agli sms, alla posta elettronica o alla navigazione in internet o altro) Avv. Prof. Flavia Schiavetti 40