CORREZIONE DEGLI EFFETTI ECONOMICI DELL AC- CORDO 26. Correzione degli effetti economici dell accordo: il rimedio risarcitorio.

Transcript

1 SOMMARIO note introduttive 1. Linee evolutive del sistema degli scambi: emersione di meccanismi distorsivi del mercato che realizzano forme di squilibrio negoziale. Disciplina delle pratiche commerciali sleali e tensione verso la massima armonizzazione dell assetto normativo dei singoli Paesi membri. Profili problematici di maggior rilievo: la nozione di pratica sleale e i parametri valutativi delle condotte dell impresa sul mercato. La questione dell «elevato livello di protezione dei consumatori» a fronte di contratti stipulati per effetto di una pratica sleale Il silenzio del legislatore (comunitario e nazionale) sulla sorte del contratto stipulato a séguito di pratica scorretta. Carattere trasversale della normativa: possibili sovrapposizioni di àmbito applicativo e conseguente necessità di coordinamento con la disciplina di altre fattispecie, sia codicistiche sia previste nella legislazione speciale di derivazione comunitaria. Precisazioni di ordine metodologico Proposta d indagine: verifica delle interferenze applicative tra disciplina delle pratiche scorrette e sistema delle patologie negoziali. 24 capitolo primo PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE: IL PROBLEMA DEI RIMEDI NEGOZIALI 4. Sorte del contratto concluso a séguito di pratica commerciale scorretta: il silenzio del legislatore e il ridotto contributo di dottrina e giurisprudenza. Soccorso del dibattito relativo a settori normativi rispetto ai quali si pone la medesima problematica. In particolare, la responsabilità dell intermediario finanziario per infedele gestione del bagaglio informativo utile al risparmiatore: manifesto disorientamento della giurisprudenza e tendenza ad assumere soluzioni generalizzanti Incidenza della pratica commerciale scorretta sul piano della validità negoziale: ricostruzione del dibattito. a) Annullabilità del contratto come soluzione maggiormente condivisa. Corrispondenza tra la casistica delle pratiche (azioni e omissioni) ingannevoli e aggressive e i comportamenti idonei a integrare, rispettivamente, dolo o violenza; vantaggi sul piano probatorio. Superamento della distinzione tra dolus causam dans e dolus incidens. Critica: opportunità di restituire rilievo al profilo funzionale del rapporto b) Nullità virtuale di protezione. Imperatività delle regole di condotta: natura degli interessi protetti e direzione del divieto. Modulazione della regola dell invalidità in funzione dello scopo del divieto. 44

2 232 sommario 7. Ricostruzione della regola del rapporto in chiave teleologica Segue. Scorrettezza come contrarietà alla diligenza professionale e variabilità del livello di incidenza sul processo di formazione del consenso. Precisazioni terminologiche: idoneità della pratica a «falsare in misura apprezzabile il comportamento economico» e «decisione di natura commerciale». Interesse del deceptus alla rimozione del vincolo ovvero al recupero delle utilità del regolamento negoziale (e conseguente perequazione delle posizioni dei contraenti) come criterio di determinazione del rimedio piú adeguato al caso concreto. 55 capitolo secondo INTERESSE ALLA RIMOZIONE DEL VINCOLO 9. L armamentario normativo: il diritto contrattuale interno e il carattere trasversale della disciplina sulle pratiche scorrette Massimo livello di incidenza della pratica scorretta sulla determinazione volitiva del consumatore e interesse alla liberazione dal vincolo obbligatorio. Scelta del rimedio negoziale adeguato. Questione preliminare: necessità di verificare l attualità del principio di non interferenza tra regole di condotta e regole di validità. Rinvio. 64 Sezione A PRINCIPIO DI NON INTERFERENZA TRA REGOLE DI CONDOTTA E REGOLE DI VALIDITÀ 11. Il divieto di pratiche commerciali scorrette come regola di comportamento Le origini del principio di non interferenza: concezioni volontaristiche del negozio giuridico. Regole di validità e di condotta come espressione del medesimo principio di «giustizia sostanziale»: comune fondamento e differenze funzionali. Esigenza di certezza nella definizione dell àmbito di operatività degli strumenti invalidanti. Tipicità dei vizi del consenso. Variabilità della tecnica normativa Valenza logica della distinzione tra regole di validità e regole di comportamento. Critica alla tipicità dei vizi del consenso come strumento di definizione dei contorni applicativi della responsabilità precontrattuale; ampliamento del novero dei vizi ipotizzabili e del campo d applicazione di quelli tipizzati Ripensamento del rapporto tra regole di validità e regole di condotta in relazione ai recenti interventi normativi: abuso di

3 sommario 233 dipendenza economica, clausole vessatorie apposte a contratti tra professionista e consumatore, fenomeno usurario e metodi aggressivi di contrattazione. Posizione assunta dalla Corte di Cassazione. Sostanziale anacronismo del principio di non interferenza alla luce della dimensione macroeconomica dell abuso contrattuale. Rinvio. 86 Sezione B LIBERAZIONE DAL VINCOLO E RIMEDI NEGOZIALI 15. Valutazione dell opportunità del ricorso ai rimedi di matrice codicistica. Inadeguatezza della disciplina dell annullabilità in ragione del carattere contestualmente individuale e seriale degli interessi lesi e della rinnovata concezione di abuso negoziale Nullità del contratto tra rigore applicativo e impatto negativo sulle dinamiche di mercato Carattere trasversale della disciplina sulle pratiche scorrette e possibilità di attingere a norme di settore piú idonee a regolare le singole vicende negoziali. Nesso di complementarità e seguente applicazione congiunta di normativa in tema di contratti negoziati fuori dei locali commerciali e a distanza e disciplina delle pratiche infedeli: il diritto di ripensamento Segue. Jus poenitendi come strumento di tutela (non eccezionale, ma) ordinario del consumatore. Rimodulazione della disciplina del recesso in funzione della tutela di un contraente strutturalmente debole e maggiore flessibilità rispetto al sistema invalidante Ipotesi residuali di vuoto normativo: invalidità e obbligo risarcitorio. 122 capitolo terzo INTERESSE ALLA CONSERVAZIONE E ALLA PEREQUA- ZIONE DEL RAPPORTO 20. Incidenza della pratica scorretta sull articolazione del regolamento negoziale: interesse alla conservazione delle utilità del rapporto obbligatorio e al contestuale ripristino di un congruo equilibrio tra le posizioni delle parti. Inadeguatezza di nullità, annullabilità e recesso; azione di ortopedia negoziale e risarcimento del danno come rimedi possibili. 129

4 234 sommario Sezione A RIMODULAZIONE DELLA REGOLA NEGOZIALE 21. Patologia negoziale e interesse al riequilibrio del rapporto: la nullità di protezione. Differenza qualitativa della tutela offerta rispetto agli altri rimedi invalidanti Profilo funzionale del rimedio. Realizzazione di una giustizia sostanziale nel rispetto della logica proporzionale. Superamento dei dogmi del volere e dell intangibilità del regolamento negoziale. Mutilazione del contratto, inserzione automatica di clausole e (limiti all ) intervento di ortopedia giudiziale Segue. Poteri conformativi del giudice: supporto del dato normativo nazionale. Esperienza sovranazionale: Princípi Unidroit, Lando e Common Frame of Reference. Prospettiva giurisprudenziale. Ammissibilità dell intervento del giudice e significatività dello squilibrio Presupposti d operatività del rimedio. Soccorso delle comminatorie relative a fattispecie con le quali è possibile una sovrapposizione normativa: la trasversalità della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette. In particolare, l invalidità delle clausole abusive applicate ai contratti conclusi tra professionista e consumatore ex art. 36 c.cons Possibilità di ricorrere alla nullità protettiva (virtuale) anche quando la sovrapposizione con la normativa di riferimento non sia configurabile: proporzionalità e ordine pubblico economico. 155 Sezione B CORREZIONE DEGLI EFFETTI ECONOMICI DELL AC- CORDO 26. Correzione degli effetti economici dell accordo: il rimedio risarcitorio Ammissibilità della soluzione: la tradizionale corrispondenza tra culpa in contrahendo e contratto valido. Critica: portata generale del divieto di pratiche commerciali scorrette e ipotesi risarcitorie tratte dal dato positivo Culpa in contrahendo e interesse c.d. negativo alla libertà negoziale. Tentativi definitori. Concreta utilità della bipartizione tra interesse negativo e interesse positivo. Pratiche scorrette e incidenza diretta della lesione dell interesse negativo su contenuto e attuazione dell operazione negoziale Segue. Integralità del risarcimento e criteri di quantificazione del danno. 182

5 sommario Selezione dei danni rifondibili: inutilità della distinzione tra pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale. Pratiche scorrette e lesione di interessi di natura esistenziale Attitudine delle pratiche commerciali scorrette a incidere su interessi individuali e seriali dei consumatori e sull interesse generale al corretto funzionamento della macchina economica: dalla dimensione relazionale del danno all attività economica del professionista. Superamento della logica meramente compensativa nella fase di quantificazione del pregiudizio Segue. Teoria dell inadempimento efficiente. Critica: opportunità di internalizzare l ammontare complessivo dei danni causati dall attività d impresa. Ammissibilità dei danni esemplari: i suggerimenti dell esperienza nordamericana e gli orientamenti della giurisprudenza nazionale. 202 RIFLESSIONI CONCLUSIVE 215 INDICI Autori 221 Decisioni 227 Sommario 231