Procedimento amministrativo complesso e forme di interazione tra Pubbliche Amministrazioni

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1 Procedimento amministrativo complesso e forme di interazione tra Pubbliche Amministrazioni Procedimento amministrativo complesso e forme di interazione tra Pubbliche Amministrazioni, anche in relazione alla cura degli interessi sensibili di Luisa D Elia Il perseguimento efficace ed efficiente dell interesse pubblico impone, in determinati casi, il dialogo tra più Pubbliche Amministrazioni, portatrici di diversi interessi, al fine di garantirne un giusto bilanciamento. A ciò fa da contraltare, tuttavia, il rischio di appesantire eccessivamente il procedimento amministrativo. Per evitare tale conseguenza il legislatore ha previsto istituti ad hoc, coerentemente con i principi di speditezza ed economicità, nonché buon andamento e leale cooperazione. Il principio di leale cooperazione tra PPAA trova, infatti, massima espressione nell ambito di provvedimenti c.d. soggettivamente complessi e rinviene il proprio addentellato normativo nell art. 97 Cost. in quanto espressione, esso stesso, dei principi di buon andamento ed imparzialità della PA. La necessità, dunque, di una collaborazione tra le diverse Pubbliche Amministrazioni incontra l esigenza di semplificazione dell attività amministrativa nella predisposizione di strumenti previsti dalla L.241/90 nel Capo IV, in particolare a seguito delle riforme del 2005, del 2014 e da ultimo del L obiettivo è quello di garantire che il procedimento sbocchi sempre nell adozione di un provvedimento, senza che la complessità dettata dal coinvolgimento di più

2 soggetti pubblici e dei relativi interessi di cui sono portatori possa ostacolare il corretto perseguimento dell interesse pubblico e la pretesa sostanziale del privato. A questo proposito la conferenza di sevizi prevista dagli artt. 14 e ss. si pone certamente quale strumento privilegiato in quanto sede di esame contestuale di una pluralità di interessi pubblici. Essa, infatti, può essere di tipo istruttorio (anche trasversale) quando un amministrazione procedente la indice perché ritiene opportuno un esame contestuale di vari interessi coinvolti in un procedimento (o anche più procedimenti connessi) pervenendo, così, ad un provvedimento monostrutturato, oppure può essere decisoria quando sia necessario acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi, al fine di pervenire ad un provvedimento pluristrutturato, ed entro i trenta giorni dalla ricezione della richiesta da parte dell amministrazione competente quest ultima non si sia pronunciata o abbia dissentito. Infine l art. 14 bis disciplina l ipotesi della conferenza di servizi c.d preliminare, strumento alla mercè del privato che può richiedere, mediante la presentazione di uno studio di fattibilità, una preliminare verificazione delle condizioni di un istanza o di un progetto definitivo. La conferenza di servizi si presenta, dunque, quale strumento necessario affinchè, in un ottica di semplificazione, diverse PP.AA possano dialogare e presentare le proprie determinazioni di un unica sede. Tale esigenza è stata, inoltre, soddisfatta da svariate modifiche apportate negli anni dal legislatore come quelle che hanno consentito il passaggio dalla regola del consenso unanime delle pp.aa. partecipanti al criterio maggioritario, per poi accogliere il più snello principio delle posizioni prevalenti. Anche il meccanismo del silenzio-assenso di cui all articolo 14-ter, co. 7, L. 241/90 dimostra l intento del legislatore di pervenire ad una decisione stabile ed efficace spesso a scapito della qualità; ciò ancor di più se si considera che esso si applica anche in materia di interessi sensibili (in palese contrasto con le disposizioni di cui all art. 20 L. 241/90), eccezion fatta per le VAS, VIA e AIA. É da rilevare, inoltre, che la recente legge-madia (L. 124/15) ha delegato il Governo ad adottare un d.lgs. che dovrebbe potenziare ulteriormente la conferenza di servizi introducendo meccanismi di superamento del dissenso anche circa la VAS.

3 Sempre a tal fine, inoltre,l art. 14 quater prevede un peculiare meccanismo che consente il superamento del dissenso di una delle amministrazioni coinvolte (e anche di pp.aa. preposte alla cura di interessi sensibili), onde evitare che possa porsi da ostacolo allo spedito raggiungimento del provvedimento finale. Alla stessa logica di superamento è ispirato anche l art 16 che consente alla PA di procedere a prescindere dall espressione del parere di altra PA. In particolare l art 16 distingue tra l ipotesi in cui decorre il termine di venti giorni per la comunicazione del parere obbligatorio, da quella relativa al parere facoltativo. Nel primo caso la PA richiedente è in facoltà di procedere indipendentemente dall espressione del parere, nel secondo caso se ne prescinde direttamente. Anche in questo caso emerge come la collaborazione tra PA lasci spazio ad esigenze di speditezza e semplificazione, con il limite, tuttavia, dei pareri vincolanti dai quali non si potrà mai prescindere. Semplificazione e collaborazione tra le PPAA si incontrano anche nell art 15 che consente alle stesse di concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento di attività di interesse comune, anche al di fuori delle condizioni necessarie all indizione della conferenza di servizi. L esigenza di semplificazione è, inoltre, oggi evidente nella tendenza a dare sempre più valore ai silenzi della PA che, lungi dal rappresentare un arresto al percorso procedimentale, vengono ad assumere un particolare significato attribuitovi dalla legge in presenza di determinate circostanze. E bene chiarire che in questi casi si fa riferimento a quelle ipotesi in cui il legislatore abbia inteso accordare una tutela preventiva al privato che, a fronte dell inerzia della PA, possa interpretare il silenzio nei termini indicati dalla legge. A tale ipotesi si contrappone, invece, il c.d. silenzio asignificativo che resta mera inerzia e mero comportamento della PA rispetto a cui il legislatore attribuisce un meccanismo di tutela successiva (rito del silenzio inadempimento). Si distinguono il silenzio assenso ed il c.d. silenzio devolutivo. Il primo è oggi pacificamente considerato come provvedimento di assenso tacito,

4 con cui si intende concluso il procedimento avviato su istanza di parte e non culminato in un provvedimento espresso entro i termini di cui all art. 2 L. 241/90. Esso a seguito della riformulazione dell art 20, operata dalla riforma del 2005, è istituto generalizzato e costituisce, oggi, regola generale in presenza delle condizioni previste dal comma 1 dell art. 20. Lo stesso art. 20, infatti, individua le ipotesi eccezionali in cui la disciplina del silenzio assenso non può applicarsi; indizione della conferenza di servizi, ipotesi in cui la legge qualifica il silenzio come rigetto dell istanza, atti e procedimenti riguardanti particolari materie sensibili (quali l ambiente o il patrimonio culturale e paesaggistico), le ipotesi in cui la normativa comunitaria impone l adozione di un provvedimento espresso e gli atti individuati dal Decreto de Presidente della Repubblica. Distinto dal silenzio significativo di cui all art 20, è, invece il c.d. silenzio devolutivo di cui all art. 17 che non fa riferimento al provvedimento finale, ma ad atti endoprocedimentali. Il meccanismo individuato dall art. 17 si innesta in un ottica di trasferimento delle competenze tra diversi organi della PA. Nel caso infatti in cui una PA sia tenuta ad acquisire valutazioni tecniche da un organo competente e questo non abbia provveduto entro i termini previsti, il responsabile del procedimento può chiedere le suddette valutazioni ad altri organi dotati di capacità tecniche equipollenti a quelle dell organo rimasto silente. In questa ipotesi il silenzio di un organo si traduce nel provvedimento di un organo diverso attraverso un meccanismo devolutivo di competenze. La cooperazione tra le PPAA dunque, anche in queste ipotesi viene superata da meccanismi atti a garantire maggiore speditezza al procedimento. Su questa scia, ed innestandosi anche nella tendenza di generalizzazione del silenzio assenso, si pone anche l art. 17 bis introdotto di recente dalla Legge Madia (L.124/15). In particolare tale disposizione introduce una nuova forma di silenzio assenso relativamente ai rapporti tra Pa o tra Pa e gestori di beni e servizi pubblici, collocandosi, dunque, su un piano differente da quello dell art 20 (che non riguarda procedimenti complessi, bensì i rapporti tra PA e privato) e più vicino a

5 quello degli artt. 16 e 17 che, come il 17 bis, presuppongono la cooperazione tra le PPAA. Proprio la sua collocazione a metà strada tra tali istituti ha fatto emergere diverse problematiche alla base della sua introduzione. Tale articolo prevede che nel caso in cui una PA debba ricorrere all acquisizione di assensi, concetti o nulla osta di altre PPAA o di un gestore di pubblici servizi per l adozione del proprio provvedimento, e tale atto non le sia stato comunicato entro il termine di trenta giorni, lo stesso si intende acquisito. La disposizione sembra prevedere un ipotesi di silenzio assenso per atti endoprocedimentali, la cui mancata acquisizione è generalmente regolata dai meccanismi di cui agli artt. 16 e 17. Tale considerazione ha lasciato pensare che l introduzione dell art. 17 bis avesse comportato un abrogazione tacita degli artt.16 e 17. A ben vedere, tuttavia, si può ritenere che gli ambiti applicativi di tali norme siano diversi e che il 17 bis conservi la propria portata applicativa solo per le specifiche ipotesi in esso previste; di conseguenza si potrà ritenere che l art. 16 si applichi in caso di pareri di scarsa rilevanza (obbligatori ma non vincolanti), il 17 a pareri connotati da valutazioni tecniche, il 17-bis a pareri vincolanti, obbligatori e ad elevato tasso di discrezionalità. Inoltre se il legislatore avesse voluto un tale effetto l avrebbe detto con chiarezza, viceversa avendo posto l articolo immediatamente dopo gli artt. 16 e 17 ha dimostrato di volere lasciare in piedi i suddetti articoli. Di gran lunga più problematica è invece la portata del comma 3 dell art. 17 bis in quanto estende espressamente il meccanismo del silenzio assenso a quegli stessi settori sensibili che l art. 20 esclude espressamente. Tale soluzione si pone, inoltre, in parziale frizione con la giurisprudenza costituzionale (sent. 209/14) e della CGE, che stabiliscono la necessità di un provvedimento espresso e motivato in caso di attività in materia di interessi sensibili, ma ad alto tasso di discrezionalità. La particolare sensibilità di tali interessi protetti a livello costituzionale, infatti, necessita di un attenta valutazione degli organi competenti e sembra dunque

6 ragionevole che vengano sottratti a giochi di semplificazione sottesi al rimedio del silenzio assenso. Tuttavia il comma 4 dell art. 17-bis pare prevedere una clausola di salvaguardia del sistema, laddove vieta l operatività del meccanismo del silenzio-assenso tra pp.aa. nel caso in cui disposizioni del diritto UE (cioè anche non direttamente applicabili) impongano l adozione da parte della p.a. di un provvedimento espresso. Sembra emergere dunque un principio in base al quale non esiste una intrinseca incompatibilità tra interessi sensibili e silenzio assenso; quest ultimo sarebbe illegittimo, infatti, solo in presenza di attività discrezionale. A ben vedere, tuttavia, nel nostro ordinamento sono presenti anche altre ipotesi di sottoposizione di interessi sensibili al meccanismo del silenzio assenso. Di recente è stato oggetto di una rimessione all AP l art 13 della L. 395/91 che prevede un ipotesi di silenzio assenso nel caso in cui non intervenga, nel termine di 60 giorni dalla richiesta, il nulla osta dell ente Parco necessario al rilascio di concessioni e autorizzazioni. Rispetto a tale disposizione si contrappongono opposti orientamenti che hanno giustificato la rimessione della questione all Adunanza Plenaria. Da un lato, infatti, si pongono coloro che risolvono i rapporti tra l art. 20 e tale norma in punto di successione delle leggi nel tempo ritenendo che quest ultima sia soccombente rispetto alla sopravvenuta norma che nel 2005 ha generalizzato l istituto del silenzio assenso, escludendovi espressamente i settori sensibili dell ambiente e del paesaggio. Dall altro lato, si contrappone, invece, l orientamento di chi risolve il rapporto in termini di specialità; l art. 13 è speciale ed insensibile alla norme sopravvenute. Inoltre l art 20 nel prevedere le ipotesi che fanno eccezione al regime del silenzio assenso fa espressamente riferimento alla non applicabilità delle sole disposizioni del presente articolo (art. 20 L 241/90) senza che ciò osti alla permanente vigenza di nome già esistenti o all introduzione di nuove norme che prevedono il silenzio assenso in tali materie sensibili. Infine l ammissibilità del silenzio assenso anche in tali ipotesi sarebbe compatibile con la ratio di generalizzazione dell istituto.

7 Per questi motivi sembra più plausibile accogliere tale orientamento e per questa via individuare la compatibilità anche del nuovo art. 17 bis con l art 20 L.241/90. Emerge in questo modo, anche a seguito delle recenti novità in tema di conferenza di servizi nel settore ambientale, che l esigenza di semplificazione e speditezza del procedimento sta arrivando a comportare un progressivo scolorimento della distinzione tra interessi ordinari ed interessi sensibili ai quali non sembrano più riservate le attente garanzie previste in passato, se non mediante la predisposizione di termini più dilatati rispetto a quelli previsti per gli interessi ordinari. *Il presente elaborato è stato redatto al corso di preparazione coordinato dal Cons. Maurizio Santise ed è stato integrato e adattato secondo le esigenze editoriali.