Parere svolto di diritto civile

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1 Parere svolto di diritto civile L'agenzia immobiliare Alfa, dietro apposito mandato, si impegna a vendere l'immobile di Caio sito in Roma. Il contratto di agenzia prevede che in tal caso l'agenzia immobiliare maturi il diritto alla provvigione anche nel caso di mancata conclusione dell'affare nella misura del 3 per cento da ambo le parti. Sempronio, interessato all'acquisto dell'immobile, avvia apposite trattative e, recatosi in agenzia, firma un c.d. preliminare di preliminare, in occasione del quale versa all'agenzia, a garanzia della serietà della proposta, la somma di euro 5000,00. Successivamente, prima della stipula del preliminare di acquisto dell'immobile, il sig. Sempronio scopre da alcune visure effettuate che l'immobile è in parte gravato da ipoteche, nonostante nel corso delle trattative l'agenzia avesse garantito che l'immobile fin dall'inizio era libero da pesi e gravami. A questo punto Sempronio, ritenendo di aver perso la fiducia nella serietà dell'agenzia immobiliare, si rifiuta di stipulare il contratto definitivo e pretende indietro la somma versata a titolo di caparra confirmatoria. L'agenzia immobiliare si scusa per l'accaduto e fa presenti le seguenti circostanze: 1) essa non era a conoscenza delle ipoteche, che le erano state taciute dal Sig. Caio in sede di conferimento dell'incarico; 2) essa non è disposta alla restituzione della caparra; 3) pretende il pagamento della provvigione come se l'affare si fosse regolarmente concluso. 1

2 4) il fatto che vi siano delle ipoteche al momento della stipula del preliminare non impedisce che queste possano essere "purgate" dal debitore prima della stipula del contratto definitivo. Sempronio a fronte di questa situazione si reca da un legale. Il candidato, assunte le vesti del legale di Sempronio, premessi brevi cenni sul c.d. preliminare di preliminare e sulla natura giuridica del contratto di mediazione (tipica ed atipica) rediga motivato parere. Svolgimento Nell'affrontare il caso di specie, è doveroso soffermarsi preliminarmente sul contratto c.d. preliminare di preliminare e sulla natura giuridica della mediazione. La giurisprudenza più risalente configurava il contratto preliminare alla stregua di un semplice pactum de contrahendo, con il quale le parti si obbligavano alla prestazione del consenso in sede di futuro contrahere. Nell'interpretazione più recente, invece, viene inteso come un negozio destinato già a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il definitivo. Il suo oggetto, pertanto, non deve limitarsi all'obbligazione di manifestare successivamente una volontà predeterminata quanto a parti e contenuto, ma deve ricomprendere un futuro dare, costituito dalla trasmissione della proprietà, che rappresenta il risultato pratico perseguito dai contraenti (Cass., Sez. un., 18 maggio 2006, n ). Sulla scorta di tali considerazioni, la costante giurisprudenza di legittimità esclude la validità di un contratto c.d. preliminare di preliminare, ovvero di un negozio col quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori. Tale contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di un'inutile complicazione (Cass., Sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038). Al pari del contratto preliminare, anche la mediazione non trova nel dettato codicistico una esplicita qualificazione giuridica. L'art c.c., infatti, si limita ad 2

3 individuare la figura del mediatore in colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcune di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. L'art c.c. dispone poi che egli ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per effetto del suo intervento. L'esatta qualificazione giuridica di detta figura è tuttora oggetto di un acceso dibattito giurisprudenziale. Infatti, ad una tesi che riconosce alla mediazione natura contrattuale (Cass., Sez. III, 20 agosto 2009, n ) se ne contrappone altra che la qualifica come una mera attività materiale dalla quale la legge fa scaturire il diritto alla provvigione (Cass., Sez. III, 14 luglio 2009, n ). L'intensa attività giurisprudenziale ha inoltre riconosciuto validità a diverse fattispecie di mediazione c.d. atipica, espressione del principio di autonomia contrattuale di cui all'art c.c. Una prima tipologia si rinviene nell'ipotesi in cui il mediatore, evitando l'alea intrinseca alla mediazione, si garantisce la provvigione con l'acquisizione di una proposta di acquisto conforme alle condizioni predefinite nell'incarico di vendita, senza necessità di conclusione dell'affare (Cass., Sez. III, 7 aprile 2009, n. 8374). Una seconda fattispecie, detta mediazione unilaterale, ricorre allorquando una parte, valendo concludere un affare, incarica altri di svolgere un'attività diretta alla ricerca di un soggetto interessato al medesimo affare a determinate condizioni (Cass., Sez. III, 5 settembre 2006, n ). Ulteriori ipotesi sussiste laddove il mediatore venga incaricato di svolgere l'attività intermediatrice in favore di un soggetto diverso da quello che gli ha conferito il relativo incarico. Quest'ultimo sarà obbligato a corrispondere la provvigione nel caso di conclusione dell'affare ad opera dei terzi, anche se vi è rimasto estraneo (Cass., Sez. III, 11 dicembre 2002, n ). Nel caso di specie è configurabile, in primo luogo, un rapporto di mediazione tra Caio e l'agenzia immobiliare Alfa, il quale presenta contestualmente le caratteristiche proprie delle prime due figure atipiche di mediazione sopra prospettata. Trattasi infatti di una mediazione unilaterale con espressa previsione di diritto alla provvigione anche nel caso di mancata conclusione dell'affare. 3

4 In secondo luogo, si rileva la stipulazione di un contratto c.d. preliminare di preliminare, con il quale Sempronio si impegna a concludere successivamente il preliminare di acquisto e, contestualmente, versa la somma di euro 5.000,00. Sempronio tuttavia, scoperta l'esistenza di ipoteche gravanti sull'immobile taciute dall'agenzia, si determina a non stipulare i successivi contratti, chiedendo anzi la restituzione di quanto versato. Con riferimento al preliminare di preliminare, se ne ribadisce la nullità per difetto di causa sulla base dei motivi precedentemente esposti. Sempronio, pertanto, non è in alcun modo vincolato alla conclusione né del preliminare di acquisto, né tantomeno del contratto definitivo. Quanto invece all'attività intermediatrice svolta da Alfa, si propende per la configurabilità di un contratto atipico di mediazione c.d. unilaterale intercorrente tra la stessa e Caio. Al riguardo la prevalente giurisprudenza ammette l'estensione di detto rapporto anche all'altra parte, vincolandola così verso il mediatore, solo quando vi sia l'acquiescenza di quest'ultima (Cass., Sez. III, 22 ottobre 2010, n ). Non sembra questo il caso di specie, ove è dato riscontrare un mero preliminare di preliminare che, affetto da nullità ab origine, è totalmente improduttivo di effetti. Ad ogni modo, qualora venga riconosciuta la partecipazione di Sempronio alla mediazione, si deve evidenziare come tra il mediatore professionale (quale è l'agenzia Alfa) e le parti venga a crearsi un vero e proprio "contratto sociale". Trovando applicazione le norme sui contratti, per andare esente da responsabilità il mediatore deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile nell'adempimento degli obblighi di correttezza e informazione posti a suo carico, ai sensi dell'art. 1176, 2 comma, c.c. (Cass., Sez. III, 14 luglio 2009, n ). Nel caso di specie l'agenzia immobiliare avrebbe potuto agevolmente apprendere della presenza di ipoteche sull'immobile, a nulla rilevando che delle stesse non sia stata fatta menzione dal proprietario Caio. Nel comportamento di Alfa, quindi, è riscontrabile una violazione dei doveri di correttezza e buona fede. In entrambe le 4

5 ipotesi, pertanto, non è configurabile un diritto di Alfa a richiedere il pagamento della provvigione a Sempronio. Alla luce di quanto argomentato, si può concludere affermando che Sempronio non è vincolato alla stipulazione del preliminare di acquisto e del successivo contratto definitivo, né è obbligato alla corresponsione della provvigione pattuita tra Caio e Alfa. Ha invece diritto a vedersi restituita la somma di euro 5.000,00, trattandosi di pagamento non dovuto effettuato in forza di un contratto invalido, come tale suscettibile di ripetizione ai sensi dell'art c.c. 5