I diritti del nascituro nella giurisprudenza di legittimità: una questione chiusa o aperta?

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1 I diritti del nascituro nella giurisprudenza di legittimità: una questione chiusa o aperta? di Byourself_4, feto_800, licenza: CC BY-NC 2.0, Una delle aree del diritto che pone, oggi, questioni giuridiche spinose e controverse, è sicuramente quella della bioetica. Se l attenzione è stata rivolta, periodicamente, alle problematiche poste dal fine vita, con particolare riferimento all aborto e all eutanasia. Un argomento meno battuto a livello mediatico e che, tuttavia,

2 ripropone e ricompone le difficoltà e le problematiche che emergono in tema di aborto e eutanasia riguarda i diritti del nascituro e, in particolare, la possibilità di ottenere un risarcimento del danno in caso di nascita malformata. Diversi sono i principi che una tale possibilità chiama in causa e che hanno, quindi, stimolato la Corte di Cassazione in numerose occasioni, dando vita a una vera e propria vicenda giurisprudenziale che, ad ogni modo, non si è conclusa in una presa di posizione definitiva da parte della stessa Corte. Al fine di comprendere lo scambio di posizioni avvenuto all interno della stessa Corte occorre, però, tracciare delle distinzioni: la prima riguarda la separazione tra wrongful life e wrongful birth ; la seconda riguarda la differenza tra il diritto alla salute, il diritto a nascere e il diritto a non nascere se non sano. La prima di queste due distinzioni serve a ricordare che la madre è il primo soggetto tutelato dall ordinamento nella fase della procreazione. Questo principio emerge dalla legislazione ma è stato ribadito anche dalla Corte costituzionale che, nella sentenza n. 27 del 1975 in tema di aborto terapeutico, stabilisce chiaramente che tra il diritto alla vita del concepito e il diritto alla salute della madre, prevale quest ultimo. La seconda delle due distinzioni serve invece a non confondere i piani su cui i diversi ragionamenti della corte di cassazione si sviluppano, a seconda del caso ad essa presentato. La prima delle sentenze in materia di diritti del nascituro risale al 2004 e riguardava la circostanza in cui la coppia in attesa di una bambina richiese al medico curante la disposizione di esami per l accertamento che il feto non fosse affetto da talassemia, essendone entrambi i genitori affetti. Nel caso in questione, il medico dispose solo alcuni esami, omettendone altri, più approfonditi. Quando la bambina nasce affetta dalla malattia, i genitori intraprendono una causa legale che termina in cassazione. La corte, in tale contesto affronta in particolare la possibilità di concedere il

3 risarcimento del danno alla bambina, negando tale eventualità e sostenendo che un risarcimento del danno può essere concesso solamente alla madre o al padre della bambina. Nel motivare tale posizione la corte sviluppa il proprio ragionamento per punti: innanzitutto, i giudici affermano che il nostro ordinamento non ammette l aborto eugenetico ma solamente quello terapeutico. Di conseguenza, la gestante può ricorrere alla pratica abortiva solamente quando questa comporti un rischio per la propria vita o salute, e mai per sole ragioni legate a malformazioni o malattie del feto. In secondo luogo, la corte riconosce il diritto a nascere sano, quale estensione del diritto alla salute (art. 32 Cost.) anche al nascituro, così come previsto nella l. 405/1975, ma nega l esistenza in capo al nascituro di un diritto a non nascere in quanto, anche se fosse riconoscibile in linea di principio, tale diritto sarebbe necessariamente adespota, poiché l art.1 del codice civile sancisce chiaramente che la capacità giuridica, e quindi la capacità di essere titolari di diritti e doveri, si acquista solo al momento della nascita. Basterebbe questo a concludere il ragionamento ma la corte decide di proseguire facendo notare che, anche ove un diritto a non nascere fosse ipotizzabile, e quindi non adespota, esso verrebbe ad esistenza solamente ove violato, in quanto il suo esercizio non sarebbe possibile prima della nascita, neppure mediante la madre in veste di rappresentante del nascituro, in quanto l aborto della gestante è strettamente subordinato al pericolo per la sua vita o per la sua salute. Infine, la motivazione della corte si conclude con un ragionamento per assurdo: se anche l ordinamento tutelasse il nascituro non solo verso la vita, ma anche verso la non vita, sarebbe molto difficile, se non impossibile, determinare quale tipo di handicap sia tale da giustificare la non nascita del concepito, così che si finirebbe per ricorrere all aborto ogni qual volta non vi sia assoluta certezza sulla salute del concepito perché, in caso contrario la madre dovrebbe rispondere nei confronti del proprio genito per tutte quelle

4 imperfezioni che ne inficiano la salute. In altre parole, il riconoscimento di un diritto a nascere se non sano rischierebbe di porre le basi per giustificare l istituzione di un obbligo ad abortire. Come si può notare, le motivazioni della cassazione sono argomentate in maniera estensiva ed elaborata. Ciononostante, nel 2009, i giudici di legittimità sono investiti di una controversia relativa alla configurabilità di una responsabilità dei sanitari per aver somministrato alla gestante dei farmaci a causa dei quali il feto sia nato affetto da malformazioni. In questa decisione, i giudici della cassazione, se da un lato ribadiscono la sussistenza di un diritto del nascituro a nascere sano, dall altro, e diversamente da quanto affermato nella decisione del 2004, riconoscono nel nascituro un soggetto di diritto, in quanto titolare di diversi diritti. In quanto soggetto di diritto, quindi, il nascituro è titolare di un diritto a nascere sano che preesiste all evento della nascita. Ciò che tuttavia si perfezionerebbe in tale momento è il diritto a ottenere il risarcimento del danno, azionabile per mezzo dei suoi rappresentanti. Il nascituro, quindi, non è titolare di un diritto a non nascere se non sano, ma solamente di un diritto a nascere sano. I giudici, poi, chiariscono anche un aspetto in punto di responsabilità medica relativamente agli obblighi informativi che gravano sull operatore sanitario. I giudici di legittimità, infatti, precisano che l obbligo di informazione è volto al solo beneficio della gestante: ove la madre sia stata adeguatamente informata dello stato di salute del feto, e decida di proseguire a gravidanza, il nascituro non ha alcun diritto al risarcimento del danno, in quanto la ratio alla base dell obbligo di informazione è quella di consentire alla madre di autodeterminarsi in maniera consapevole. Come si può notare, la partita si svolge prevalentemente sulla qualificazione del nascituro come soggetto di diritto. Così, nel 2012, la corte di ultima istanza è chiamata a pronunciarsi

5 in una causa in cui, a causa della mancata prescrizione di alcuni esami, la gestante non ha potuto esercitare il proprio diritto all interruzione di gravidanza, e il feto è nato affetto da sindrome di down. In questa sede, la corte, consapevole della complessità e del peso delle proprie pronunce in un ambito in cui il diritto è, se non oscuro, quanto meno poco chiaro, premette, alle proprie motivazioni, una ricostruzione della giurisprudenza precedente, evidenziando una contraddizione nel ragionamento condotto dalla stessa corte nella sentenza del Tale contraddizione riposerebbe sulla impossibilità del feto di ottenere un risarcimento del danno indipendentemente dall accertamento di una responsabilità medica, possibilità che dovrebbe sussistere nel momento in cui si attribuisce al nascituro lo status di soggetto di diritto. Evidenziato questo aspetto, la corte evidentemente nega tale status al nascituro ma non ripete, confermando, neanche il ragionamento condotto dai giudici nella sentenza del La corte del 2012, infatti, prova a elaborare un pensiero che medi tra le due precedenti decisioni e, nel farlo, prende quale punto di partenza il diritto alla procreazione cosciente e responsabile quale fondamento di diritto al risarcimento del danno non solo della madre, ma anche del concepito. Infatti, sebbene di tale diritto sia titolare la madre in maniera esclusiva, anche il concepito può ottenere il risarcimento del danno per la sua violazione, sulla base della propagazione intersoggettiva degli effetti diacronici dell illecito. In altre parole, chi nasce malato a causa di un fatto lesivo patito nel corso della gestazione, fa valere solamente un diritto alla salute, perfezionatosi al momento della nascita, e non un diritto alla vita se non sana o un diritto alla non vita. Su questa scia si colloca, infine, l ultima pronuncia della cassazione, questa volta a sezioni unite, relativa ai diritti del nascituro. Nel 2015 la corte viene investita nuovamente di un caso analogo a quello che ha portato alla decisione del 2012 e la terza sezione decide di rimettere la questione alle

6 sezioni unite. In questo frangente, i giudici di legittimità stabiliscono ancor più chiaramente che il contenuto del diritto al risarcimento del danno deve essere un bene della vita. Pertanto, il risarcimento del danno non potrà mai chiedersi per la non-vita che, per definizione, non può essere un bene della vita e, di conseguenza, oggetto del diritto al risarcimento del danno. Pertanto, di fronte alla elaborata composizione delle diverse pronunce da parte dei giudici di legittimità nell esercizio della loro funzione nomofilattica, possiamo oggi affermare che il nascituro non è riconosciuto dall ordinamento come soggetto di diritto. Di conseguenza, il risarcimento del danno per ascita malformata è un diritto che si perfeziona solo al momento della sua nascita e solo ove sia riscontrabile una negligenza da parte di un operatore sanitario, e non in via generale. Tale soluzione non sembra, comunque, essere definitiva in quanto, al di là delle sensibilità religiose che la tematica chiama in causa, anche il sentimento sociale non risulta soddisfatto dalla mortificazione subita dal concepito nel momento in cui lo si spoglia di ogni pretesa prevista dall ordinamento non riconoscendo in tale entità un vero e proprio soggetto di diritto. Fonti: Cass. 29 luglio 2004, n , in Giustizia civile, I, c Cass. Sez. III, 11 maggio 2009, n , con note di F. Galgano, Danno da procreazione e danno al feto, ovvero quando la montagna partorisce un topolino, in Contratto e impresa, Cass., sez. III, sentenza 2 ottobre 2012, n , in

7 e in Guida al Diritto, , n. 46. Cass. S. U., 22 dicembre 2015, n , con note di G. Bacchin, Non esiste il diritto a non nascere Cass /2015, in Persona e Danno, Palmerini, Nascite indesiderate e responsabilità civile: il ripensamento della Cassazione, in Nuova giurisprudenza civile commentata, vol. XXIX, 2013,