Lo strumento del Trust e descrizione di un caso

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO TUTELA DEL PATRIMONIO: DISAMINA DEI DIVERSI STRUMENTI A DISPOSIZIONE E CRITERI DI SCELTA Lo strumento del Trust e descrizione di un caso STEFANIA TOMASINI 17 Luglio SALA DELLE COLONNE DELLA BANCA POPOLARE DI MILANO

2 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Il Trust: riconoscimento Il Trust è un istituto non disciplinato dalla legge italiana ma è un istituto tipico delle legislazioni di common law. Grazie alla legge ratifica del 16 ottobre 1989, n. 364 della Convenzione dell Aja l 1 luglio 1985, relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento, il trust viene riconosciuto anche dal nostro ordinamento. L entrata in vigore e gli effetti di tale riconoscimento cominceranno a prodursi immediatamente dopo il 1 gennaio 1992.

3 Il Trust: riconoscimento Il Trust (così come istituito negli ordinamenti giuridici che ne consentono la costituzione) ha assunto forma di cittadinanza (riconoscimento) anche in alcuni ordinamenti giuridici di civil law, come l Italia. Il nostro ordinamento giuridico, come quello di numerosi altri Stati di civil law, non ha una propria legge sul trust. Con la ratifica della Convenzione da parte dell Italia, il trust regolato da una legge straniera è riconosciuto come tale in Italia. Infatti, l articolo 11-1 comma della Convenzione dispone il riconoscimento dei trust istituiti secondo la legge straniera in base al principio secondo il quale un trust creato ai sensi della legge designata dalle norme pattizie è riconosciuto come tale negli altri Stati contraenti con gli effetti previsti da quella legge. Nella scelta della legge del trust l articolo 6 statuisce l illimitata libertà del disponente; gli Stati parte hanno quindi l obbligo di riconoscere i trust regolati da una legge straniera: essa costituisce l unico elemento di estraneità richiesto. La legge regolatrice potrà essere quella di uno qualsiasi degli Stati che riconoscono l istituto trust, poiché l Italia ha ratificato l articolo 21 della Convenzione dell Aja senza riserve. La legge, scelta in assoluta libertà dal disponente, regola oltre alla validità del trust, l interpretazione dell atto istitutivo, gli effetti e l amministrazione del trust. 3 3

4 Convenzione dell Aja 1 luglio 1985 Art. 2 Ai fini della presente Convenzione, per trust s intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell interesse di un beneficiario o per un fine determinato. Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi: i beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; i beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee. Il trustee è investito del potere e onerato dell obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l esistenza di un trust. 4 4

5 Convenzione dell Aja 1 luglio 1985 Art. 11 Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica, quanto meno, che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un autorità pubblica. Nella misura in cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in particolare: che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust; che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest ultimo o di suo fallimento; che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee; che la rivendicazione dei beni in trust sia permessa nella misura in cui il trustee, violando le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o ne abbia disposto. Tuttavia, i diritti ed obblighi di un terzo possessore dei beni sono disciplinati dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro. 5 5

6 Convenzione dell Aja 1 luglio 1985 Art. 15 I Paesi sottoscrittori possono rifiutarsi di riconoscere l efficacia del Trust se questi viola norme imperative dei rispettivi ordinamenti ed in particolare nelle seguenti materie: a. protezione dei minori e degli incapaci; b. effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c. protezione dei terzi in buona fede. d. trasferimento della proprietà e le garanzie reali; e. protezione dei creditori in caso di insolvenza; f. norme di successione necessaria. 6 6

7 Il trust in sintesi 7

8 Origine e disciplina Nella cultura economica e patrimoniale anglosassone il Trust ha costituito uno strumento fondamentale nella gestione di patrimoni familiari rappresentando lo strumento per tutelarne l integrità e garantirne la continuità tra le generazioni. Il Trust è un istituto non disciplinato dalla legge italiana, che tuttavia si è obbligato a riconoscerlo, in presenza di certe condizioni, avendo sottoscritto la Convenzione dell Aja. Con la legge Finanziaria del 2007 il Parlamento Italiano ha introdotto un espressa disciplina in materia di trattamento tributario del Trust ai fini delle imposte dirette. Nozione Il Trust è rapporto giuridico che sorge per effetto della stipula di un atto tra vivi o di un testamento, con cui un soggetto (Settlor o Disponente) trasferisce ad un altro soggetto (Trustee) beni o diritti con l obbligo di amministrarli nell interesse di individui designati o gruppi (beneficiari) oppure per il perseguimento di uno scopo determinato, sotto l eventuale vigilanza di un terzo (Protector o Guardiano), secondo le regole dettate dal disponente nell atto istitutivo di Trust (Deed of Trust) e dalla legge regolatrice dello stesso (che deve essere necessariamente straniera). L atto istitutivo di regola prevede che, alla scadenza del Trust, il fondo in Trust venga trasferito al beneficiario del Trust. Effetti La proprietà dei beni o diritti oggetto del Trust spetta al Trustee, il quale è però gravato dall obbligo di amministrarli nell interesse altrui. I beni o diritti oggetto di Trust costituiscono un patrimonio separato rispetto ai rapporti giuridici personali del Trustee e pertanto non possono essere aggrediti dai creditori personali del Trustee, né fanno parte del regime matrimoniale o della successione del Trustee. 8

9 Le parti del contratto di trust e regole di funzionamento 9

10 Trust Guardiani (Protectors) Figure indipendenti titolari di poteri di controllo dei beni in Trust e dell operatività del Trustee Disponente (Settlor) E colui che si priva della titolarità dei beni assegnandola al Trustee con il vincolo del Trust Trustee I beni sono intestati al Trust nel nome del Trustee, che li gestisce come patrimonio separato, amministrando i beni ed i redditi a vantaggio dei beneficiari Beneficiari Sono individui o gruppi designati che beneficiano dei beni in Trust Beni in Trust 10 10

11 Disponente Il Disponente o Settlor è qualunque soggetto capace di trasferire somme di denaro, investimenti o proprietà a mezzo donazione o conferimento affinché siano detenuti dal Trustee come parte del Fondo del Trust o patrimonio del Trust. Beneficiari I beneficiari sono quei soggetti persone fisiche o giuridiche o enti indicati nell atto di trust o aggiunti per mezzo di atto scritto successivamente alla costituzione del trust nel cui interesse è costituito l istituto. L atto di Trust può anche stabilire regole che distinguano i beneficiari di reddito dai beneficiari di capitale. Trustee Il Trustee è definito, secondo il prevalente orientamento dottrinario, come il soggetto (persona fisica o giuridica) al quale vengono trasferiti i beni in trust con i relativi diritti, con l obbligo di gestirli e amministrarli a favore dei beneficiari e/o per il precipuo scopo indicato dell atto istitutivo e secondo le regole contenute nello stesso. Il trustee dovrà anche tenere presenti nell esercizio delle sue funzioni dei desideri del Disponente (espressi per iscritto o verbalmente) prima e beneficiari dopo e delle indicazioni dei Protector o Guardiani se nominati. Guardiani (Protectors) La figura del Guardiano o Protector non ha una definizione codificata nelle leggi regolatrici né un esatta individuazione delle caratteristiche professionali e/o personali del soggetto. Cercando di sintetizzare, il Protector è quel soggetto professionale o meno che può dare indirizzo e svolgere funzione di controllo sull operato del Trustee con le modalità e gli strumenti che gli vengono forniti dal contratto di trust o per capacità professionali personali. 11

12 Ma perche e importante tutelare e proteggere i patrimoni? Perche il tasso di mortalità dei patrimoni e altissimo Nella realtà italiana, infatti, il 90% dei patrimoni si disperde al primo passaggio generazionale. Oltre il 95% delle imprese a conduzione familiare non passa la seconda generazione. Di quelle che passano alla seconda generazione, oltre il 90% non passa alla terza generazione. Dalla terza generazione in poi, oltre il 60% passa alla successiva. 12

13 Alcune cause tipiche di distruzione Divisione: quando il patrimonio viene diviso, perde le proprie capacità di difesa (professionalità, diversificazione di rischi, risorse intellettuali necessarie per ogni frazione). Comunione: quando il patrimonio non viene diviso, mantiene la propria capacità decisionale (principio dell unanimità). Conflittualità: i litigi familiari sono più difficili da comporre di normali litigi fra terzi. I litigi tra terzi hanno di solito solo basi economiche; i litigi familiari trovano componenti psicologiche a volte di importanza determinante e radicale. Risorse intellettuali: la capacità imprenditoriale non è un bene ereditabile. E possibile che passi di generazione, ma è del tutto casuale. Rapporto con il denaro: la o le generazioni che costruiscono il patrimonio, hanno normalmente un buon rapporto con il denaro. L aumento anche rapido della redditività non crea variazioni significative nel livello di spesa. La generazione che eredita il patrimonio, ha meno motivazioni di costruzione e normalmente molto maggior propensione di spesa. Liquidità: i patrimoni in fase di formazione sono spesso illiquidi. Il patrimonio consolidato può essere molto più liquido e quindi molto più esposto a decisioni affrettate, impulsive e pericolose. 13

14 Alcuni aspetti tipici del trust Consente di conservare l unitarietà del patrimonio, stabilendo nel contempo regole per la gestione non necessariamente coincidenti con i beneficiari. Può stabilire regole fortissime di non spendibilità del capitale. In presenza di patrimoni importanti, può slegare il parametro distributivo anche dal reddito patrimoniale. Trova, in caso di conflittualità, nei Protectors prima e nel Trustee poi, un luogo professionale di componimento delle liti, che non mette a rischio il patrimonio. Evita l intervento di tutori esterni all ambito familiare nel caso di minori o di portatori di handicap. Garantisce la permanenza del patrimonio in capo ai discendenti del fondatore (principio dell accrescimento). 14

15 Il trust Può contemplare nei passaggi generazionali il principio per capites, che nel tempo può essere più equilibrato di quello per stirpes. la protezione del patrimonio da condizioni di insicurezza economica o politica il concentrare sotto un'unica proprietà diversi interessi (per esempio per una famiglia o per un consorzio d'affari), assicurando che le volontà di una persona vengano attuate dopo la sua morte quale strumento di donazione condizionata Rappresentare un buono strumento per garantire la riservatezza Strumento attraverso il quale si possono pianificare donazioni a scopo benefico 15

16 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Caso: Il caso che presento evidenzia come il trust riesca a dare soddisfazione alle richieste di una cliente, ove altri strumenti del nostro ordinamento potrebbero non riuscire appieno, pur in presenza di una situazione familiare articolata e in divenire. Proprio grazie anche alla sua dinamicità nel tempo da la possibilità di stabile oggi regole che possano valere in futuro e anche dopo la morte del Fondatore

17 Soggetti: Una persona anziana, di circa 80 anni, che chiameremo NONNA Il figlio divorziato in procinto di sposarsi per la seconda volta dopo una convivenza (conclusa) da cui è nata una bambina, che chiameremo FIGLIO Due nipoti nati dal primo matrimonio, minorenni, che chiameremo NIPOTI Una figlia nata da una convivenza, che chiameremo FIGLIA 17

18 Oggetto: Richiesta della cliente: Una quota minoritaria nella holding di famiglia della NONNA che chiameremo HOLDING. La NONNA è preoccupata, che il secondo matrimonio possa complicare ulteriormente il quadro familiare ed essendo legata ai suoi NIPOTI vorrebbe che le partecipazioni nella holding sia mantenuta a loro beneficio alle seguenti condizioni (condizioni richieste dalla NONNA anche a tutela del FIGLIO): Che non ne possano beneficiare prima dei 30 anni Che la madre dei bambini non possa mai esercitare nessun potere su questa partecipazione; Che il figlio possa beneficiare dei redditi fino al compimento dei 30 anni dei NIPOTI e poi che possano beneficiare tutti e tre; Che non possano beneficiare altri legittimari del FIGLIO, esistenti al momento della richiesta o successivi ( FIGLIA, nuova moglie e/o eventuali figli; La partecipazione o l eventuale capitale derivante dalla vendita sia goduto alla fine dai soli due nipoti. In caso di morte dei nipoti senza discendenza che la partecipazione ritorni agli altri membri della famiglia di origine o loro eredi. 18

19 Soluzione TRUST Dopo aver analizzato alcuni strumenti tipici del nostro ordinamento è stato deciso di costituire un trust con le seguenti caratteristiche principali: Discrezionale e irrevocabile I cui beneficiari fossero il FIGLIO e NIPOTI Prevedendo che fintanto che la partecipazione esiste, il trust non potrà fare distribuzioni di capitale e che queste, comunque, non potranno essere fatte prima che i nipoti avessero compiuto 30 anni L eventuale reddito derivante dalle distribuzioni di dividendi potrà essere distribuito al figlio e poi in parti uguali al compimento dei 30 anni. Il Trust così costituito e costruito, permetterà di adempiere alle richieste originarie del Fondatore. Precisazione: La NONNA in vita ha già beneficiato il FIGLIO con donazioni tali che il valore della HOLDING ad oggi possa essere considerato di pari valore ai beni già donati, quindi nella sua disponibile. 19

20 TRUSTEE Disponente: NONNA TRUST Beneficiari: - FIGLIO - NIPOTI In caso di morte PARTECIPAZIONE CUGINI O loro eredi 20

21 Conseguenze Sia che il disponente sia in vita o anche dopo la sua morte eventuali redditi derivanti dalla partecipazione non verranno distribuiti se non al FIGLIO fino al compimento dei 30 anni dei nipoti. Nel caso in cui avesse disposto prima in vita o per testamento ciò non sarebbe potuto essere pienamente rispettato: Se minori (seppur prova essere nominato amministratore un soggetto diversi dai genitori) difficile sarebbe stato limitare l intervento della mamma dei bambini. Se maggiorenne, avrebbero percepito direttamente i redditi, seppur giovani. (Anche in questo caso altri strumenti sono difficili da immaginare affinché possano spiegare bene gli effetti desiderati) Essendo la partecipazione detenuta dal Trust, il trustee in caso di redditi si atterrà alle clausole contrattuali e pertanto fino ai trent anni non renderà disponibili tali fondi (questa clausola può essere mitigata prevedendo una distribuzione in caso di necessità di salute ed educazioni a mani di un soggetto predeterminato o direttamente nelle mani degli istituti preposti) Nel caso in cui avesse disposto prima in vista o per testamento, ciò non sarebbe potuto essere pienamente rispettato. In caso di morte del figlio gli eventuali eredi legittimari non acquisiranno nessun diritto sulla partecipazione che rimarrà in trust a beneficio dei soli beneficiari designati dalla disponente 21

22 Le informazioni qui contenute sono state preparate per scopi puramente informativi. Studio ST Consulting Srl non offre garanzia di nessun tipo, sia espressa sia sottintesa, riguardante l accuratezza o la completezza di queste informazioni. Studio ST Consulting Srl nega espressamente ogni responsabilità nei confronti di chiunque subisca perdite o danni, sia diretti sia indiretti, previsti o imprevisti, incorsi o sofferti, a causa dell uso delle informazioni qui fornite. Nessuna informazione fornita in questo documento riguardante servizi o prodotti, costituisce o si deve intendere come un offerta di vendita o la sollecitazione di un offerta per l investimento. Questo documento non è inteso per fornire alcuna consulenza o raccomandazione per costituire Trust o istituti analoghi. Gli utilizzatori di questo documento sono invitati a rivolgersi a consulenti esperti in merito ad ogni argomento in esso contenuto. DOTT. SSA STEFANIA TOMASINI STUDIO ST CONSULTING SRL stefania.tomasini@studiostconsulting.com info@studiostconsulting.com 22 22