Obblighi Amministrativi ed enti di erogazione: come gestirli

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1 Assemblea Annuale di Assifero Venezia 7 Maggio 2010 Obblighi Amministrativi ed enti di erogazione: come gestirli Avv. Roberto Randazzo

2 Sommario La Responsabilità Amministrativa degli Enti ex D.Lgs. 231/2001 Il Testo Unico sulla Sicurezza sul Lavoro ex D.Lgs. 81/2008 La protezione dei dati personali ex D.Lgs. 196/2003 I Conflitti di Interesse

3 Il Decreto Legislativo 231/2001 Il D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231 (di seguito il Decreto ) introduce il concetto di responsabilità amministrativa da parte degli enti in conseguenza della commissione di determinati reati (previsti direttamente dal Decreto, ovvero da leggi speciali che ne richiamano espressamente la disciplina, es. Reati Transnazionali), nell interesse o a vantaggio degli enti, da parte di Amministratori, Direttori, Rappresentanti o di Soggetti sottoposti alla loro direzione o vigilanza. La responsabilità dell ente è diretta e autonoma e si aggiunge a quella delle persone fisiche: è salvaguardato il principio della personalità della responsabilità penale (art. 27 Costituzione).

4 Il Decreto Legislativo 231/2001 I soggetti destinatari del Decreto L art. 1 del Decreto stabilisce che le disposizioni in esso previste si applicano: agli enti forniti di personalità giuridica alle società e alle associazioni anche prive di personalità giuridica alle società estere che operano in Italia Non si applicano: allo Stato agli enti pubblici territoriali (es. Regioni, Province, Comuni) agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (ordini professionali, ACI, ASL, INPS, CNR, INAIL, ISTAT, ENASARCO, scuole).

5 Il Decreto Legislativo 231/2001 I soggetti destinatari del Decreto: gli enti non profit Le disposizioni di cui al Decreto si applicano anche agli enti non profit. Anche tali enti possono, infatti, incorrere nella realizzazione dei reati tipici presupposti dal Decreto, in particolare: i reati contro la pubblica amministrazione (quali ad esempio corruzione, malversazione ai danni dello Stato); i reati societari (quali ad esempio false comunicazioni sociali in danno dei creditori, operazioni in pregiudizio dei creditori, illecita influenza sull assemblea); i reati di riciclaggio e di finanziamento al terrorismo; i reati di omicidio colposo e lesioni gravi o gravissime in violazione delle misure di sicurezza sul lavoro.

6 Il Decreto Legislativo 231/2001 Le sanzioni L art. 9 del Decreto stabilisce le sanzioni amministrative dipendenti da reato, che sono: la sanzione pecuniaria; le sanzioni interdittive (può prevedere anche la chiusura definitiva dell impresa, solo in determinati casi); la confisca; la pubblicazione della sentenza. La sanzione pecuniaria si applica a tutte le ipotesi di responsabilità dell ente, mentre quella interdittiva solo nei casi espressamente previsti dal Decreto. In ipotesi di condanna, inoltre, è sempre prevista la confisca del prezzo o del profitto di reato e può essere disposta la pubblicazione della sentenza qualora venga applicata una sanzione interdittiva.

7 Il Decreto Legislativo 231/2001 Esenzione dalla responsabilità L art. 6 del Decreto stabilisce che l ente non risponde del reato commesso se prova la sussistenza delle seguenti condizioni: aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; aver affidato ad un organismo dell ente (l Organismo di Vigilanza), dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, il compito di vigilare sul funzionamento e sull osservanza dei modelli, curandone il loro aggiornamento; il reato è stato commesso (ad opera di una persona fisica) eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell organismo incaricato.

8 Il Decreto Legislativo 231/2001 Il modello di organizzazione, gestione e controllo Individua le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati; prevede specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; individua le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; prevede gli obblighi di informazione nei confronti dell Organismo di Vigilanza sul funzionamento e l'osservanza del Modello; introduce un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello.

9 I reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro D.lgs. 81/2008 Questa categoria di illecito è stata introdotta ad opera dell art. 9 della legge n. 123 del 3 agosto 2007, la quale ha ulteriormente ampliato, con l introduzione dell art. 25-septies, l ambito dei reati presupposto ex Decreto 231/2001. L art. 25-septies, modificato ad opera del D.Lgs. 9 aprile 2008 n. L art. 25-septies, modificato ad opera del D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81 Testo Unico sulla Sicurezza (TU) e, recentemente, ad opera del D.Lgs. 106/2009, fa riferimento ai reati di cui agli artt. 589 c.p. (omicidio colposo) e 590 terzo comma c.p.(lesioni personali colpose gravi o gravissime), commessi con la violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro.

10 I reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro D.lgs. 81/2008 Ai sensi dell art. 2, lettera dd), del TU sulla Sicurezza, per modello di organizzazione e di gestione si intende: un modello organizzativo e gestionale per la definizione e l attuazione di una politica aziendale per la salute e la sicurezza, ai sensi dell art. 6, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, idoneo a prevenire i reati di cui agli artt. 589 e 590, comma 3, del codice penale, commessi con la violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela della salute sul lavoro. L art. 30 del TU sulla Sicurezza individua alcuni principi che devono essere previsti nel modello di organizzazione e gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità dell ente.

11 I reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro L omicidio colposo Omicidio Colposo (art. 589 c.p.) Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni. Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da 1 a 5 anni. Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni 12. Sanzioni Pecuniarie ex D.Lgs. 231/01: in relazione al delitto disciplinato dal primo comma dell art. 25-septies del Decreto, la sanzione pecuniaria è pari a 1000 quote. In relazione al delitto di cui al secondo comma dell art. 25-septies del Decreto, la sanzione pecuniaria è non inferiore a 250 quote e non superiore a 500 quote Sanzioni Interdittive ex D.Lgs. 231/01: 1) interdizione dall'esercizio dell'attività; 2) sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito; 3) divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; 4) esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi; 5) divieto di pubblicizzare beni o servizi. Per il delitto di cui al primo comma, per un periodo massimo di un anno. Per il delitto di cui al secondo comma, per un periodo non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno.

12 I reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro Lesioni personali colpose Lesioni personali colpose (art. 590, comma III, c.p.) [ ] Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o della multa da Euro 500 a Euro 2000 e la pena per lesioni gravissime è della reclusione da uno a tre anni. Nei casi di violazione delle norme di circolazione stradale, se il fatto è commesso da soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell art. 186, comma 2, lettera c del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, ovvero da soggetto sotto l effetto di sostanza stupefacenti o psicotrope la pena per le lesioni gravi è della reclusione da sei mesi a due anni e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da un anno e sei messi a quattro anni. Sanzioni Pecuniarie ex D.Lgs. 231/01: non superiore a 250 quote Sanzioni Interdittive ex D.Lgs. 231/01: 1) interdizione dall'esercizio dell'attività; 2) sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito; 3) divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; 4) esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi; 5) divieto di pubblicizzare beni o servizi. Per un periodo massimo di sei mesi.

13 Aree a rischio nell ambito della sicurezza sul lavoro In merito a questi reati, le Linee Guida di Confindustria evidenziano l impossibilità di escludere a priori alcun ambito di attività della società, in quanto i reati in esame potrebbero riguardare tutti i casi in cui vi sia, in seno all azienda, una violazione degli obblighi e delle prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Ne consegue che le potenziali aree a rischio che l ente potrebbe Ne consegue che le potenziali aree a rischio che l ente potrebbe individuare riguardano tutte le attività svolte dallo stesso, comprese quelle svolte dal personale esterno (ad es. fornitori di servizi in base a contratti d appalto, d opera o somministrazione), nonché quelle attività realizzate in associazione con partner (in caso di joint venture, anche in forma di ATI, consorzi, ecc.) o tramite la stipula di contratti di somministrazione, appalto o con società di consulenza o liberi professionisti.

14 La protezione dei dati personali D.Lgs. 196/03 Il Codice in materia di protezione dei dati personali disciplina il trattamento dei dati personali, anche detenuti all estero, effettuato da chiunque è stabilito nel territorio dello Stato e garantisce che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell'interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all'identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali. Per trattamento dei dati personali, si intende qualunque operazione svolta con o senza l ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l organizzazione, la conservazione, l elaborazione, la modificazione, la selezione, l estrazione, il raffronto, l utilizzo, l interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati, anche se non registrati in una banca dati. Per dato personale il Codice intende qualunque informazione relativa a persona fisica, giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili.

15 La protezione dei dati personali D.Lgs. 196/03 Le principali figure soggettive previste dal Codice della Privacy: Il titolare del trattamento dei dati personali, è la persona giuridica, fisica, la pubblica amministrazione o qualsiasi altro ente, associazione, od organismo cui competono le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità della trattamento dei dati personali e agli strumenti utilizzati ivi compreso il profilo della sicurezza. E utile rilevare che nel caso in cui il trattamento dei dati sia effettuato da una persona giuridica, è l entità nel suo complesso che esercita un potere decisionale autonomo sulle finalità del trattamento. Nel caso di una persona giuridica, titolare è sempre l ente e non le persone fisiche che rappresentano l ente, vi è quindi una distinta soggettività giuridica tra l ente titolare del trattamento, e le persone fisiche che lo rappresentano.

16 La protezione dei dati personali D.Lgs. 196/03 Il titolare non è soggetto ad alcun atto di nomina, essendo sufficiente individuare il soggetto che possiede le caratteristiche previste dal Codice, ed ha l obbligo di: rendere all interessato l informativa sul trattamento dei suoi dati. L informativa è un atto con il quale il titolare del trattamento fornisce all interessato una serie di notizie sul trattamento dei dati che si accinge ad effettuare; acquisire dall interessato ove richiesto e nelle forme previste il consenso al trattamento dei dati (comuni o sensibili). Ai sensi dell articolo 23 del Codice: Il trattamento di dati personali da parte di privati o di enti pubblici economici e' ammesso solo con il consenso espresso dell'interessato. Il consenso può riguardare l'intero trattamento ovvero una o più operazioni dello stesso. Il consenso e' validamente prestato solo se e' espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, se e' documentato per iscritto, e se sono state rese all'interessato le informazioni di cui all'articolo Il consenso e' manifestato in forma scritta quando il trattamento riguarda dati sensibili. Il responsabile: la figura del responsabile, non è obbligatoria, nel senso che il titolare può e non deve nominare uno o più responsabili. L art. 29 del Codice stabilisce, infatti, che il responsabile è designato dal titolare facoltativamente.

17 La protezione dei dati personali D.Lgs. 196/03 I dati personali oggetto di trattamento devono essere: trattati in modo lecito e secondo correttezza; raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi; esatti e, se necessario, aggiornati; pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati; conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati; i dati personali trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono essere utilizzati.

18 Conflitti di interesse Si verifica un conflitto di interessi ogni qual volta un membro dell organo direttivo faccia valere un interesse collidente con quello dell ente. Il conflitto di interessi tra l ente ed un componente dell organo direttivo sorge solo ed esclusivamente se il contenuto e le modalità della delibera siano tali da determinare una concreta divergenza di interessi, e sempre che vi sia stato effettivamente un danno per l ente. Dovrebbero allora prevedersi delle clausole all interno degli statuti finalizzata a tutelare l ente dalle possibili commistioni di interessi ad essa estranei, mediante la garanzia della correttezza formale delle deliberazioni adottate dai suoi amministratori.

19 Conflitti di interesse Ad esempio si ritiene che l amministratore non dovrebbe manifestare il proprio diritto di voto quando l adunanza debba prendere una decisione che lo vede coinvolto direttamente o indirettamente. Il conflitto di interessi potrebbe essere causa di annullamento delle deliberazioni dell organo direttivo quando il componente in conflitto riesca con il suo voto a fare approvare una delibera a sé vantaggiosa e che possa arrecare un danno all ente. In presenza di un conflitto di interessi, la fonte della responsabilità è costituita dal compimento dell azione in sé e per sé considerata, dalla sua illegittimità conseguente all essere stata compiuta in violazione di precisi canoni generali e specifici di comportamento, e dalla dannosità della scelta gestionale, senza che, peraltro, possa rilevare il merito di tale scelta.

20 Conflitti di interesse Le previsioni del Codice Civile In generale, è fatto divieto all amministratore di perseguire interessi, propri o di terzi, incompatibili con quelli della società. L art c.c. stabilisce che gli amministratori non possono esercitare un attività concorrente, nè rivestire cariche sociali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell assemblea. L art c.c. definisce le procedure necessarie e le conseguenze in caso di conflitto di interessi.

21 Conflitti di interesse La gestione disinteressata Se l amministratore non osserva le procedure previste dall art. 2391, 1 comma, le deliberazioni del C.d.A, se possono recare danno alla società, possono essere impugnate entro 90 giorni. L amministratore in conflitto di interessi risponde dei danni derivanti alla società dalla sua azione od omissione. L amministratore risponde dei danni derivanti alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità d affari appresi nell esercizio del suo incarico.

22 GRAZIE Avv. Roberto Randazzo