ASSICURARE LA SCUOLA Appunti intorno alla gestione della complessità di Diego, M. Miele 1 1 PREMESSA: DELIMITAZIONE DEL CAMPO DI INDAGINE

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1 ASSICURARE LA SCUOLA Appunti intorno alla gestione della complessità di Diego, M. Miele 1 1. Premessa: delimitazione del campo di indagine - 2. Criticità nella selezione del fornitore di servizi assicurativi ( 2.1 il "gap" informativo tra impresa di assicurazione e pubblica amministrazione e l'assetto non perfettamente concorrenziale del mercato dei servizi assicurativi l'aumento del rischio e la gestione della complessità l'obbligo di evidenza pubblica per l'appalto di servizi assicurativi) 3. Soluzioni possibili per fronteggiare la complessità: direttrici della ricerca (3.1 la direttrice dell'aggregazione la direttrice dell'acquisizione di know how esterno) 4. Il contratto di brokeraggio e il risk management nella scuola (4.1 la funzione del broker nell'evoluzione giurisprudenziale e normativa Oscillazioni giurisprudenziali sui criteri di selezione del broker il proprium del broker: indipendenza e fedeltà al cliente il broker come strumento di semplificazione delle incombenze delle stazioni appaltanti la scelta del broker) - 5. Conclusioni 1 PREMESSA: DELIMITAZIONE DEL CAMPO DI INDAGINE Il tema dell'assicurazione del rischio scolastico potrebbe essere affrontato dalle angolazioni più varie, tante e tali sono le ramificazioni e sfaccettature che ne disegnano la complessità: si potrebbe condurre un'analisi economica della struttura del mercato assicurativo per risalire alle ragioni della sua concorrenzialità imperfetta; oppure si potrebbe restare al piano civilistico per stendere una sorta di "decalogo" del contratto di assicurazione a favore dell'amministrazione scolastica ed evidenziare la dubbia utilità di alcune clausole oggi comunemente in uso 2. Il taglio e i destinatari di questi appunti suggeriscono invece un approccio, per così dire, metodologico: si preferisce, cioè, mettere a fuoco ciò che sta "in mezzo" tra mercato e contratto di assicurazione. Tale "tessuto connettivo", nel quale si dipano le problematiche quotidianamente affrontate dalle scuole nella scelta dei loro assicuratori, è quello dell'evidenza pubblica, ovvero quel complesso di norme e prassi che dovrebbe allineare il public procurement alle regole della concorrenza, della trasparenza, dell'efficienza, mettendo le scuole (A) in contatto con il Mercato (B) per ottenere il servizio richiesto (C). Nemmeno, tuttavia, ci si soffermerà sulla descrizione asettica delle norme o delle best practices in materia di gare 3 : piuttosto, ci si interrogherà sulle ragioni delle criticità quotidianamente riscontrate dagli operatori, per poi ipotizzare un percorso di "aggiramento" di questi ostacoli, attraverso un diverso approccio dell'amministrazione scolastica al mercato dei servizi assicurativi 4. 1 Avvocato dello Stato in servizio presso l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Brescia. Il presente scritto è il risultato delle riflessioni maturate in occasione di un ciclo di seminari organizzato nel mese di novembre 2010 dall'ufficio Scolastico Regionale della Lombardia per la formazione e l'aggiornamento dei suoi dirigenti scolastici sul tema Assicurazione contro gli infortuni e la RCT degli alunni nelle scuole. Le opinioni espresse dall'autore nel presente scritto non impegnano in alcun modo l'istituzione di appartenenza. 2 Accanto alla nota questione dell'assicurazione della responsabilità personale dei dipendenti, talvolta erroneamente giustapposta nei contratti alla responsabilità della scuola, si dovrebbe parlare certamente della clausola c.d. di "tutela legale" e, forse, della stessa copertura dei semplici infortuni scolastici. 3 I riferimenti essenziali sono compendiati nel prospetto in Doc Questo approccio deve necessariamente dare per presupposti gli studi della dottrina sul contratto di assicurazione delle amministrazioni pubbliche (cui man mano si farà riferimento) e le nozioni alla base delle prassi amministrative, note al personale della Scuola che già si occupa di procurement. Si rinvia sin d'ora per uno studio del contratto di assicurazione nella scuola e delle gare per la scelta del fornitore a PAOLUCCI L. - CAPALDO L., Istituzioni scolastiche e contratti assicurativi: - pag. 1 -

2 2 CRITICITÀ NELLA SELEZIONE DEL FORNITORE DI SERVIZI ASSICURATIVI 2.1 Il "gap" informativo tra Impresa di Assicurazione e Pubblica Amministrazione e l'assetto non perfettamente concorrenziale del mercato dei servizi assicurativi Oggetto del contratto di assicurazione è un rischio ignoto: in ciò riposa la sua natura aleatoria. Quando un'impresa o un qualsiasi cliente riceve la "quotazione" da parte di un'assicurazione, questa non fa altro che dare un prezzo a quell'incertezza. Il gap 5, l'asimmetria, che separa le due parti del contratto sta, però, nel fatto che solo il fornitore ha, di norma, gli strumenti conoscitivi per dare al contratto una valutazione oggettiva. Si specchiano in tale asimmetria tutte le ulteriori singolarità del rapporto: La specializzazione dell'assicuratore, che gli consente una dimestichezza non eguagliabile dall'assicurato con l'articolato contrattuale; L'imposizione di singole clausole alla clientela sotto forma di condizioni generali e la conseguente sottrazione del contratto alle ordinarie trattative paritetiche; Il vantaggio connaturato ad un mercato non pienamente concorrenziale, nel quale sono gli stessi regolamenti comunitari a prevedere (entro una certa misura) la possibilità di pratiche concordate al fine di conseguire la gestione ottimale dei flussi informativi e dei rischi coperti 6. Come si noterà, il gap tra Assicuratore e cliente ha natura essenzialmente informativa e contraddistingue tutti i rapporti di assicurazione, a prescindere dalla natura pubblica o privata dell'assicurando 7. Tale constatazione offre una prima spiegazione alle difficoltà incontrate dagli Istituti scolastici nella stesura delle lettere di invito e dei capitolati: è invece meno probabile che, in caso di errori, ciò possa valere come giustificazione in sede giurisdizionale. 2.2 L'aumento del rischio e la gestione della complessità Ulteriore elemento utile ad inquadrare l'analisi è l'aumento esponenziale della complessità della gestione del rischio scolastico. Tale complessità da una parte è connaturata con la molteplicità di interrelazioni tra l'organizzazione scolastica e le vite di lavoratori, alunni e genitori: ognuno di istruzioni per l uso, in PAIS, 2010, 3, Inserto n.1. Si veda anche, sull'individuazione della procedura da seguire a seconda del valore dell'appalto da aggiudicare corredata da un utilissima esemplificazione pratica, PAOLUCCI L., Scuole e Brokeraggio assicurativo, in PAIS, 2010, 1, pag In inglese: "buca", "spazio" e quindi "divario", "separazione". 6 Basti ricordare che a fronte della regola generale che vieta qualsiasi forma di "intesa" restrittiva della concorrenza la Commissione Europea ha adottato appositi regolamenti di esenzione: più permissivo era quello valido sino al 31 marzo 2010 (il Regolamento CE n. 358/2003 della Commissione); anche il nuovo Regolamento UE n. 167/2010 della Commissione (valido sino al 31 marzo 2017) ammette temperamenti della libera concorrenza finalizzati ad adattare il confronto competitivo alle specificità di questo mercato. In questo senso si parla di concorrenza imperfetta. Le ragioni alla base dell'esenzione sono spiegate dalla stessa Commissione, che osserva "La collaborazione tra imprese di assicurazione o nell ambito di associazioni di imprese per quanto riguarda la compilazione di informazioni (tra cui anche calcoli statistici) che consentano il calcolo del costo medio della copertura di un determinato rischio in passato o, per l assicurazione sulla vita, l elaborazione di tavole di mortalità e di tavole di frequenza delle malattie, degli infortuni e delle invalidità, rende possibile una migliore conoscenza dei rischi e ne facilita la valutazione da parte delle singole imprese. A sua volta ciò può facilitare l ingresso nel mercato e andare quindi a beneficio dei consumatori. Lo stesso vale per gli studi in comune sull impatto probabile di circostanze estranee che possono influenzare il numero e l entità dei sinistri o la redditività di diversi tipi di investimenti" (considerando 9). Si veda, più diffusamente e analiticamente, lo studio di DE NICOLA A. - PORRINI D., "Scambio di informazioni e mercato assicurativo: analisi economica del diritto antitrust in Italia e USA", in part. Par. 2.2 e Par. 3.2, pubblicato sul sito internet 7 È in tal senso condivisibile l'equiparazione tra clientela pubblica e privata su cui sviluppa il suo ragionamento C.G.A. Sicilia, , n. 707, in - pag. 2 -

3 questi rapporti è infatti possibile fonte di responsabilità in caso di errore 8. Dall'altra, negli ultimi anni si è andata ampliando progressivamente l'area del danno risarcibile, con un vero e proprio "travaso" di fattispecie: da quella di danno "adespota" (il semplice infortunio che genera, al più, un diritto all'indennizzo), a quella di danno "colpevole" (vera e propria responsabilità, che introduce un danno ingiusto da risarcire integralmente) 9. Il risultato è un sistema che vede notevolmente ampliati i margini di tutela del cittadino e ridimensionato il "privilegio" di cui la P.A. aveva a lungo goduto, ma all'interno del quale si è talvolta assistito al vacillare della logicità di taluni costrutti giurisprudenziali 10. Certamente, nella prospettiva dell'amministrazione (non solo scolastica), tutto ciò si risolve in un drastico aumento del rischio che rende l'acquisizione di un'adeguata copertura assicurativa una scelta sempre più percepita come vincolata. 2.3 L'obbligo di evidenza pubblica per l'appalto di servizi assicurativi Nel contesto che si è descritto, la scelta del miglior fornitore di servizi assicurativi deve avvenire da parte dell'istituto scolastico pubblico nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale sui procedimenti ad evidenza pubblica 11. Questo obbligo introduce per la stazione appaltante una serie di problemi sconosciuti al singolo consumatore ed estremamente gravosi per il personale preposto: Il dirigente dell'istituto scolastico non può scegliere la compagnia di assicurazione su base fiduciaria come farebbe da privato cittadino, eventualmente fidandosi del suo "istinto" ma deve procedere sulla scorta di criteri oggettivi, trasparenti, razionalmente motivati e verificabili: è questo il fine dell'evidenza pubblica. Anche a prescindere dal merito della scelta da compiere, sono i tecnicismi dei procedimenti prescritti a presentare non poche insidie e a richiedere buone capacità professionali da parte del responsabile del procedimento, affinchè l'aggiudicazione finale risulti inattaccabile 12. Laddove, poi, l'oggetto 8 La casistica è amplissima e spazia dalla generale responsabilità del datore di lavoro nei confronti dei lavoratori (art c.c. e D.Lgs n. 81, recante Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), ai danni cagionati dalla non corretta gestione dei dati personali (art. 15 del D.Lgs n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali), alla più comune responsabilità dei precettori per i danni "cagionati dai loro allievi" (art c.c.). Prima ancora, e in termini più generali, va ricordata la celeberrima Cass. civ. Sez. Unite, , n. 500, in Danno e Resp., 1999, 10, 965 nota di CARBONE, MONATERI, che aprì la strada al risarcimento degli interessi legittimi, situazioni giuridiche prima non risarcibili. 9 Il fenomeno interessa l'intero comparto pubblico ed avanza sulla scorta dell'abbattimento di obsolete convinzioni, oggi intese come ingiustificati "privilegi" (si veda, per la responsabilità precontrattuale, Cons. Stato (Ad. Plen.), , n. 6, in Urbanistica e appalti, 2006, 1, 69 nota di FRANCO, RAGANELLA nonchè, per la responsabilità da cose in custodia della P.A, la giurisprudenza successiva a Corte cost., , n. 156, in Danno e Resp., 1999, 8-9, 871 nota di LAGHEZZA). In altri casi l'ampliamento dell'area del danno risarcibile è frutto del riconoscimento giurisprudenziale delle accresciute e legittime aspettative di tutela dei cittadini da parte dello Stato (si pensi alla giurisprudenza in tema di omessa vigilanza sulle emotrasfusioni v. Cass. civ. Sez. Unite Sent., , n. 576, in Ragiusan, 2009, , 194 o alla giurisprudenza che ha riqualificato la responsabilità medica delle strutture sanitarie pubbliche, attraendola nell'area dell'illecito contrattuale). Ma, per circoscrivere l'analisi all'ambito scolastico, è sufficiente pensare a Cass. civ. Sez. Unite, , n. 9346, in Foro It., 2002, I nota di DI CIOMMO, che ha sostanzialmente riqualificato il rapporto scuola alunno come un vero e proprio obbligo contrattuale di protezione dell'alunno, con la conseguenza di rendere molto più agevole rispetto al passato l'azione risarcitoria dei genitori in caso di danno arrecato dall'alunno a se stesso (fattispecie estranea all'art c.c., altrimenti irrisarcibile, e ricondotta da questa giurisprudenza nell'alveo della responsabilità contrattuale, con onere della prova liberatoria a carico dell'amministrazione scolastica). 10 Si ricorda, per tutti, il caso oggetto di Cass. civ. Sez. III, , n , in Danno e Resp., 2008, 8-9, 853 nota di SANTORO e in Foro It., 2008, 9, 1, 2606, che riconobbe la responsabilità da "omessa vigilanza" della regione per i danni arrecati ad un visitatore dalla puntura di un calabrone, in occasione della visita turistica ad un'oasi naturale. 11 Accanto alla norma di riferimento, il D.Lgs n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE", va altresì ricordato da ultimo - il D.lgs 20 marzo 2010, n, 53. In ambito scolastico occorre poi tener presente il noto D.M. del Ministero dell'istruzione del n. 44 (Regolamento concernente le "Istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche"). I servizi assicurativi ricadono pacificamente nella species degli appalti di servizi. 12 La difficoltà di adeguarsi alle regole dell'evidenza pubblica in materia assicurativa non è, ad ogni modo, esclusiva delle amministrazioni scolastiche: lo dimostra l'indagine compiuta nel 1997 dall'agcm, che già allora stigmatizzava alcune pratiche "in grado di determinare distorsioni della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato", quali in particolare: a) - pag. 3 -

4 della gara non sia la fornitura di un bene o di un servizio "semplice", ma un costrutto complesso come un contratto di assicurazione, tutto si fa ancora più difficile: il peso delle singole clausole muta a seconda delle loro interrelazioni reciproche, va diversamente valutato in base a variabili economico-fattuali (come i rischi specifici dell'assicurando) non sempre direttamente apprezzabili dagli Istituti e non sempre comprimibili nelle tabelle comparative in uso presso i loro uffici 13. È innegabile, in definitiva, che la complessità del servizio da affidare alimenta il rischio di errori nella fase della scelta del fornitore: l'omessa previsione nella lettera di invito di coperture aggiuntive che invece sarebbero state utili, la disparità di valutazione di due clausole solo apparentemente non equipollenti o l'ingiustificata valorizzazione di clausole sostanzialmente inutili possono ridondare in vizi di legittimità tali da inficiare l'intera procedura, con effetti disastrosi anche sulla decorrenza della copertura assicurativa 14. Tutto sarebbe più semplice se il Dirigente dell'istituto potesse selezionare l'assicuratore su base fiduciaria, ma ciò è semplicemente vietato, allorchè il contratto debba essere pagato con denaro pubblico 15. L'istituto scolastico, nel predisporre una lettera di invito per la scelta della compagnia di assicurazione, è formalmente la parte che "impone" il contratto di assicurazione ai suoi fornitori. Si riscontra nella prassi, al contrario, una significativa aderenza delle lettere di invito alle condizioni generali di contratto delle assicurazioni partecipanti alla gara: al punto che talvolta la polizza sottoscritta dal dirigente e dall'aggiudicatario dichiara apertis verbis il suo carattere di "contratto di massa", sotto l'intestazione "condizioni generali di contratto". È, questo, un dato intrinsecamente connesso all'asimmetria contrattuale di cui si è detto e che, in prospettiva e all'occorrenza, potrebbe condurre all'applicazione a favore dell'amministrazione assicurata delle norme codicistiche sulle clausole vessatorie imposte dalla parte "forte" (artt e 1342 c.c.) 16. Nel frattempo, gli Istituti si trovano talvolta a diffusione della prassi del rinnovo automatico dei contratti di assicurazione e infrequente ricorso a procedure di aggiudicazione aperte; b) utilizzazione di criteri di preselezione ingiustificatamente rigidi; c) carenza di informazioni circa l'andamento del rapporto assicurativo; d) diffusione impropria della coassicurazione; e) ricorso a clausole di prelazione in favore di alcuni soggetti (AGCM, decisione del (AS107), in bollettino AGCM 47/1997 Doc. 1). 13 Su alcune delle problematiche che più comunemente si pongono alle stazioni appaltanti al momento della scelta dell'assicuratore (formulazione della deliberazione a contrarre, scelta dei criteri di aggiudicazione, frazionamento dei contratti, ammissibilità della coassicurazione e della prelazione a favore di un'impresa, qualificazione delle imprese) si rinvia a CHIEPPA R., "L'affidamento di servizi assicurativi da parte della Pubblica Amministrazione e il ruolo del broker", in Diritto e Formazione, 2004, 10, La stessa complessità normativa e la scarsa chiarezza che ne consegue accresce per la stazione appaltante il richio di errori: la situazione appare oggi aggravata (almeno fino alle necessarie precisazioni interpretative) dall'entrata in vigore del D.lgs 20 marzo 2010, n. 53 in attuazione della c.d. Direttiva Ricorsi. La nuova direttiva, ad esempio laddove introduce lo stand still period (cioè un termine minimo di sospensione tra la decisione di aggiudicazione e la conclusione del contratto), pone delicati problemi applicativi proprio con riferimento ai contratti sotto soglia, per i quali non è ancora chiaro se la norma vada applicata o meno. Si veda per queste ed altre perplessità BARTOLINI A. - FANTINI S. - FIGORILLI F., "Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi", in Urbanistica e appalti, 2010, 6, 638, par Diventa "denaro pubblico" il versamento del contributo privato delle famiglie nelle casse della scuola: v. sul punto PAOLUCCI L. - CAPALDO L., cit., par Ciò che spesso singolarmente si verifica è che nonostante la selezione sia avviata e condotta dall'amministrazione le assicurazioni propinano anche a quest'ultima contratti con termini e condizioni standardizzati. Questa contraddizione, riscontrata nella prassi, meriterebbe ben altro approfondimento. Qui ci si limita a ricordare che in giurisprudenza il problema più avvertito è quello opposto, cioè se l'articolato del bando di gara o della lettera di invito possa essere considerato alla stregua di condizioni generali di contratto (risponde in senso affermativo Cass. civ. Sez. III, , n. 1321, in Contratti, 1996, 3, 241, con conseguente estensione della regola della specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose di cui all'art c.c. a favore dell'appaltatore). Di norma, cioè, e comprensibilmente, la P.A. viene considerata a priori come "parte forte" del rapporto contrattuale. È molto più raro ma accade che il problema venga posto all'inverso: per il particolare tipo di contratto o anche per le caratteristiche del mercato, la stazione appaltante può trovarsi a "subire" l'imposizione di clausole vessatorie da parte dell'aggiudicatario? Salve le ipotesi patologiche di abusi del mercato (che incontrano specifiche sanzioni), le probabilità che ciò si verifichi sembrano inversamente proporzionali alla maggior apertura della procedura di gara. Il rischio sussiste, invece, nelle ipotesi di trattativa privata e di procedure imperfette (come spesso avviene per i servizi assicurativi). Proprio di recente il Tribunale di Teramo, sentenza n. 934 del , non pubblicata ha accertato questa eventualità a proposito della negoziazione di un contratto di assicurazione stipulato da un'azienda Sanitaria: l'assicurazione aveva imposto le sue Condizioni Generali e - pag. 4 -

5 "subire" contratti preconfezionati. Bisogna prendere atto che all'interno delle pubbliche amministrazioni (non solo di quelle scolastiche) esiste un deficit di know how in tema di gestione del rischio 17 : questa affermazione non vuole negare il lodevole impegno profuso quotidianamente nella cura di una problematica (quella dei sinistri scolastici lato sensu) particolarmente sentita dalle famiglie, ma semplicemente evidenziare come le criticità incontrate se non fronteggiate in modo adeguato possano dar luogo a conseguenze serie sia per gli Istituti (in ordine soprattutto ai contenziosi per l'aggiudicazione degli appalti), sia per i singoli funzionari (in ordine alla responsabilità personale per decisioni errate che si rivelino dannose per l'amministrazione). Si deve precisare che il rischio sotteso a quanto si è detto non è tanto quello di scuole sprovviste di copertura assicurativa o di contratti di assicurazione scolastica del tutto inadeguati. È invece possibile che un approccio non pienamente consapevole si traduca in un aumento ingiustificato dei costi in termini sia economici 18, sia finanziari SOLUZIONI POSSIBILI PER FRONTEGGIARE LA COMPLESSITÀ: DIRETTRICI DELLA RICERCA La via da percorrere, individuate in via generale le criticità, dovrebbe seguire un ragionamento franco, obiettivo e adeguato alle esigenze concrete: ebbene, per le scuole che nell'ambito della loro riconosciuta autonomia organizzativa si ritenessero sicure e soddisfatte (sotto ogni profilo) delle modalità con cui gestiscono i loro rischi, non ci sarebbe ragione di modificare il loro modus operandi. Viceversa, per le altre scuole che avessero constatato l'impossibilità di trattare il procedimento di scelta dell'assicuratore alla stregua di qualsiasi altra gara per l'acquisizione di beni e servizi, avrebbe un senso prendere in considerazione soluzioni alternative, seguendo in particolare due direttici. 3.1 La direttrice dell'aggregazione L'autonomia scolastica non dovrebbe essere vista come un feticcio, ma come un istituto strumentale alla crescita spirituale e culturale della comunità scolastica e alla formazione di cittadini liberi. Questa mission non esige affatto l'autosufficienza: anzi lo stesso Testo Unico Scuola (D.Lgs n. 297 art. 85), integrato dal d.lgs. n. 112/1998 (art. 139) disegna un preciso riparto di competenze tra scuole ed enti locali, che pare finalizzato anche a liberare il "core business" scolastico (la azione educativa e didattica ) dal fardello dei servizi a questo accessori. Ciò vale a maggior ragione in materia di acquisizione di servizi assicurativi, settore nel quale il fatto dunque l'amministraizone appaltante doveva essere considerata "parte debole" del contratto. È pure importante ricordare il «Parere del Comitato economico e sociale europeo sul tema del contratto di assicurazione europeo», che sintetizza le principali proposte maturate in seno al Gruppo di lavoro sul Restatement of European Insurance Contract che in questo specifico settore ritiene bisognoso della tutela accordata alla "parte debole del contratto" non solo il consumatore, ma più in generale il contraente assicurando (ne riferisce BRUTTI N., "Il contratto di assicurazione europeo: tra modello opzionale ed e-insurance", in Contratti, 2006, 7, 728). 17 Per know how, in questa materia, non dovrebbe intendersi semplicemente una laurea in giurisprudenza o un titolo da avvocato: la formazione degli operatori assicurativi è più eterogenea ed attinge sia a competenze economiche che giuridiche. Le Pubbliche Amministrazioni, di norma, non dispongono al loro interno di personale con questo profilo. 18 Ad esempio: impegno burocratico per l'onerosissima gestione di procedimenti di gara; contenzioso giurisdizionale sulla legittimità delle gare; sotto-utilizzo delle clausole per cui è stato pagato il premi; polverizzazione dei contratti e conseguente maggiore difficoltà di attivazione in sede contenziosa; frazionamento e dispersione delle informazioni relative ai sinistri scolastici; 19 Ad esempio: aumento del premio pagato dalle famiglie in conseguenza della delimitazione della platea degli assicurandi; rinuncia a beneficiare delle economie di scala che in ambito assicurativo sono fondamentali - pag. 5 -

6 stesso che ciascun Istituto si rivolga singolarmente al mercato per acquistare una propria copertura assicurativa appare come una delle principali cause delle difficoltà sopra ricordate: Sia perchè la responsabilità della scuola (ovvero il rischio da assicurare) è soggetta al peculiare regime dettato dall'art. 61 della Legge n. 312 che introduce una "surroga" generalizzata del Ministero dell'istruzione al "personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali" nei casi in cui questo personale sia convenuto in giudizio per responsabilità civile 20 ; Sia perchè il mercato assicurativo è particolarmente sensibile alle "economie di scala": l'aumento della platea degli assicurati garantisce infatti all'assicuratore una più ampia base di dati su cui elaborare "quotazioni" del rischio più realistiche ed efficienti e all'assicurato un premio puro inferiore 21. La domanda di servizi assicurativi delle scuole potrebbe allora essere utilmente aggregata per ambiti territoriali via via più vasti (di consorzio, provinciale o regionale), con conseguente attrazione delle competenze di procurement dalla periferia verso il centro. Ne potrebbero derivare innegabili vantaggi: al personale amministrativo degli Istituti periferici resterebbe solo l'incombenza della gestione quotidiana dell'unico contratto "d'ambito" (ricezione e inoltro delle denunce di infortunio); al livello superiore potrebbero formarsi professionalità più specializzate in materia assicurativa, in grado di interloquire con maggior sicurezza con i fornitori; l'ampliamento del bacino d'utenza porterebbe verosimilmente un risparmio sul premio complessivamente pagato. Allo stesso tempo, però, inevitabilmente aumenterebbero la complessità della procedura e il valore della gara d'appalto, che dovrebbe dunque adeguarsi alla disciplina comunitaria recepita dal Codice dei contratti pubblici Al riguardo la giurisprudenza ha osservato la specialità della norma, che prevede la "sostituzione" dell'amministrazione nell'obbligazione risarcitoria verso i terzi danneggiati con esclusione quindi della legittimazione passiva dei singoli insegnanti (Cass. civ. Sez. Unite, , n. 7454, in Rass. Avv. Stato, 1997, I, 162 nota di NOVIELLO). Per ciò che attiene i contratti di assicurazione della Scuola, fu proprio il rilevato "scollamento" tra soggetto contraente (formalmente il singolo Istituto) ed il soggetto responsabile per legge (il M.I.U.R.) a sollecitare l'adozione della circolare MPU 2170 del che così prescriveva: nella polizza di responsabilità civile dovrebbe essere specificato che contraente e beneficiaria è "l'amministrazione scolastica per il fatto dei propri docenti, alunni ecc BONACCORSI DI PATTI D., "Lo scambio di informazioni nel mercato assicurativo e la legge Antitrust: dal caso ANIA al caso RCAuto"", 2005, pubblicato sul sito internet tocca il tema della rilevanza delle informazioni sui rischi sulla fase di quotazione affrontando l'argomento degli scambi informativi tra assicurazioni: "L assicuratore, infatti, può quotare adeguatamente il rischio e offrire, di conseguenza, un premio equo e competitivo, nei limiti in cui dispone di dati sufficienti relativi alla natura e alla frequenza statistica del rischio che va ad assicurare, soprattutto in presenza di rischi di particolare contenuto tecnologico. Tali informazioni, relative ad esperienze passate, dovranno essere quanto più accurate ed aggiornate possibile al fine di ridurre al minimo gli errori valutativi di previsione di eventi futuri della stesse specie". La centralità dell'informazione come bene strumentale nell'erogazione di servizi assicurativi fu messa in luce anche da un'istruttoria condotta dall'agcm su una gara bandita dal Comune di Milano: si appurò in quella sede che i flussi informativi sui sinistri occorsi costituiscono dati tecnici necessari a consentire alle assicurazioni concorrenti la presentazione di un'offerta. Proprio il fatto che il broker scelto dal Comune avesse fornito informazioni insufficienti alla valutazione del rischio indusse le assicurazioni partecipanti alla gara a passare da un comportamento "competitivo" ad uno "collaborativo" con l'assicurazione uscente (che infatti riuscì a confermarsi aggiudicataria) (AGCM, provvedimento n del 25/09/1997, in Bollettino n. 39/1997). Il valore dell'informazione ispira altresì la ratio del citato Regolamento UE n. 167/2010 della Commissione che, entro una certa misura, reputa necessaria al corretto funzionamento del mercato (e dunque a vantaggio dei consumatori) la condivisione di una base di dati sui sinistri, al fine di consentire "il calcolo del costo medio della copertura di un determinato rischio in passato" (considerando 9). Lo stesso regolamento aggiunge: "più sono ristrette le categorie nelle quali sono raggruppati i dati statistici sul costo della copertura di un determinato rischio in passato, maggiore è il margine di cui le imprese di assicurazione dispongono per differenziare i loro premi commerciali al momento del calcolo...." (considerando 10). E ancora: "L attendibilità delle compilazioni, delle tavole e degli studi realizzati in comune è tanto maggiore quanto più è grande il numero dei dati statistici sui quali essi sono basati...." (considerando 12). 22 In base all'art. 28 comma 1 lett. a) D.lgs. 163/2006 hanno rilevanza comunitaria gli appalti pubblici di forniture e di servizi di valore (al netto dell'iva) superiore ai ,00. - pag. 6 -

7 3.2 La direttrice dell'acquisizione di know how esterno Questi "aggregati" di domanda di servizi assicurativi, ancor più degli Istituti scolastici di maggiori dimensioni per i quali già oggi la gestione dei contratti di assicurazione si presenta difficoltosa, si troverebbero a dover allocare un "rischio imprenditoriale" disomogeneo e complesso. L'ipotesi prospettata, allora, esige la verifica dei limiti entro i quali la Scuola può affidare la preliminare analisi del rischio e del mercato assicurativo a professionisti specializzati, al fine di semplificare l'aggiudicazione dell'appalto di servizi assicurativi, di migliorare le condizioni competitive tra le assicurazioni interessate, di attenuare oneri e responsabilità del responsabile del procedimento di gara, di ottenere polizze più conformi alle sue peculiari esigenze. In quest'ottica, è necessario esaminare il rapporto tra l'intermediario di assicurazioni (c.d. broker) ed il suo cliente, soffermandosi sull'apparato di garanzie che il primo è tenuto per legge a fornire al secondo: le stesse ragioni che hanno già indotto molte amministrazioni pubbliche a ritenere questa figura di origine anglosassone ormai matura ed affidabile, potrebbero infatti suggerire un ripensamento complessivo del risk management scolastico. 4 IL CONTRATTO DI BROKERAGGIO E IL RISK MANAGEMENT NELLA SCUOLA La figura del broker assicurativo si è fatta strada nella prassi commerciale continentale degli ultimi trent'anni sull'onda dell'accresciuta complessità della gestione del rischio professionale. La sua funzione non è semplicemente quella del mediatore, essendo invece tenuto a fare in modo che il suo cliente sia messo in condizione di reperire sul mercato le condizioni di assicurazione più adeguate alle sue esigenze 23. Si tratta di verificare se dopo anni di sperimentazione sul mercato questa figura sia pronta a offrirsi anche alla Pubblica Amministrazione come valido supporto nella selezione del miglior fornitore di servizi assicurativi. Dottrina, giurisprudenza e autorità di regolazione convengono sull'utilità del ricorso al broker da parte della Pubblica Amministrazione in tutti i casi (la maggior parte) in cui questa non abbia al suo interno professionalità tali da consentirgli una conoscenza adeguata delle variabili rilevanti ai fini della stipula del contratto di assicurazione 24. Le obbligazioni del broker nei confronti della P.A. 23 Il broker è stato efficacemente definito come "un mediatore qualificato, la cui attività di messa in contatto dei contraenti per la stipula del contratto non è "neutra" ma deve essere il risultato di un'attività di assistenza e collaborazione con il soggetto assicurando, contraente presunto debole, per individuarne le esigenze particolari e scegliere le condizioni contrattuali più adatte a soddisfarle e quindi per porre tale soggetto in contatto (o almeno per segnalargli) la compagnia o le compagnie, in grado e disposte ad offrire le condizioni e garanzie più rispondenti ai predetti bisogni" (Corte App. Torino, , in Giur. It., 2001, 1663; in Dir. Economia Assicuraz., 2001, 1115 nota di PARADISI; in Assicuraz., 2001, II, 179 nota di BOGLIONE). Oppure, più di recente, come quella figura professionale che svolge "accanto all'attività imprenditoriale di mediatore di assicurazione e riassicurazione un'attività di collaborazione intellettuale con l'assicurando nella fase che precede la messa in contatto con l'assicuratore, durante la quale non è equidistante dalle parti, ma agisce per iniziativa dell'assicurando e come consulente dello stesso, analizzando i modelli contrattuali sul mercato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire a ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze e, in generale, mirando a collocarne i rischi nella maniera e alle condizioni più convenienti per lui" (Cass. Civ., Sez. III, sent. n del , in Banca Dati IPSOA). Si segnala, infine, C.G.A. Sicilia, , n. 707, in Il contratto di brokeraggio... è il rapporto giuridico che si instaura tra l assicurando (che non si esclude possa essere un amministrazione pubblica) e un professionista-imprenditore (la più recente tendenza giurisprudenziale è nel senso della preminenza del carattere imprenditoriale, più che di prestazione d opera intellettuale, della complessiva attività del broker) per lo svolgimento di una prestazione di contenuto misto, in parte di consulenza e in parte di intermediazione nel mercato assicurativo, in forza del quale contratto il broker in primo luogo assiste il cliente nella determinazione del contenuto della proposta contrattuale che poi sarà sottoposta all assicuratore; in secondo luogo mette in relazione il cliente con una o più compagnie di assicurazione, con cui non ha vincoli contrattuali (al contrario dell agente di assicurazione), al fine di agevolare la conclusione di un contratto di assicurazione il più possibile conforme alla proposta che ha concorso ad elaborare; ed infine, ma solo eventualmente, assiste ulteriormente il cliente nella gestione ed esecuzione del rapporto contrattuale con l assicuratore 24 Cfr. CALISTI D., "La legittimità delle clausole broker nei contratti della pubblica amministrazione", nota a commento della sentenza Cons. Stato, sez. V, sentenza , n in Diritto ed economia dell'assicurazione, 2003, n. 3/4, pag V. - pag. 7 -

8 sono state così specificate: Colmare il "gap informativo" e creare le precondizioni di un reale confronto competitivo tra le compagnie di assicurazione 25, collaborando alla formazione della volontà dell'amministrazione (deliberazione a contrarre); Assistere gli uffici nella stesura del bando di gara 26, facendo sì che il confronto tra le compagnie si svolga sulla base di un capitolato predefinito e con l'unica variabile del premio; Fornire una prestazione professionalmente qualificata e altamente specialistica in condizioni di imparzialità La funzione del broker nell'evoluzione giurisprudenziale e normativa Nato nell'ordinamento anglosassone, il contratto di brokeraggio ha posto non pochi problemi di adattamento nel nostro sistema, costringendo la giurisprudenza ad un'affannosa ricerca della migliore combinazione dei tipi contrattuali codicistici per definirne la disciplina 28 e ponendo il Legislatore all'inseguimento dell'evoluzione commerciale e pretoria. Il primo tentativo di dare consistenza positiva alla nuova professione fu affidato alla Legge n. 792, Istituzione e funzionamento dell'albo dei mediatori di assicurazione (in esecuzione della direttiva 77/92/CEE del 13 dicembre 1976). Qualche anno dopo venne adottata la Dir n. 2002/92/CE 29 sulla intermediazione assicurativa, alla cui attuazione ha recentemente provveduto il nuovo Codice delle assicurazioni private, adottato con D.Lgs n Il Titolo IX (Intermediari di assicurazione e di riassicurazione) integrato dal relativo regolamento di attuazione (Provv. ISVAP 16 ottobre 2006, n. 5) detta la disciplina legale del contratto di brokeraggio 30. anche T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, , n. 397, in P.Q.M., 2006, 2-3, 122: "Il broker è un professionista esperto del ramo assicurativo, cui si rivolge chi sia interessato a stipulare contratti di assicurazione alle migliori condizioni, per casi particolarmente complessi; questi è un mediatore, ma non solo, poiché deve assicurare al cliente le migliori condizioni possibili, assisterlo nello svolgimento del rapporto e, quindi, è un professionista che svolge una particolare attività qualificata e fiduciaria, a contenuto chiaramente intellettuale, che presuppone un'esperienza ed un patrimonio culturale tecnico di sicura specializzazione, cui legittimamente ricorre la P.A. (Cass. Civ., III, n. 2416/2005)". Così pure C.G.A. Sicilia, , n. 707, in il broker, con la sua esperienza del mercato assicurativo, svolge un attività senz altro meritevole di tutela giuridica, assistendo quella che, rispetto a detto mercato, si presenta di norma come la parte debole del rapporto, cioè l assicurato: che si riconosce essere tale indipendentemente dalla sua veste giuridica e quand anche si tratti di un amministrazione pubblica. Rispetto a quest ultima, è evidente l utilità del servizio che il broker può fornire, per quanto concerne il primo profilo di ausilio nella fase precontrattuale, relativamente all assistenza nel confezionamento del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pubblica, dell assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell interesse dell amministrazione stessa che bandisce la selezione". 25 CHIEPPA R., cit., CHIEPPA R., cit., Carattere ormai imprescindibile dell'attività del broker, come ridisegnata dalla nuova direttiva comunitaria, dal Codice delle Assicurazioni private e dal regolamento ISVAP. 28 Cass. Civ., sent. n del , in Mass. Giur. It., 2005, passava in rassegna addirittura cinque diversi orientamenti sul punto, poi assestatisi su due tesi principali dopo l'entrata in vigore della L. 792/1984: l'una considerava il brokeraggio un contratto misto (in cui l'apporto professionale del broker nella fase preliminare della gestione del rischio dell'assicurando precedeva logicamente l'attività di mera mediazione: Cass. civ. Sez. II, , n. 8467, in Foro It., 1999, I, 608 e in Dir. Economia Assicuraz., 1999, 661 nota di VERGANI); l'altra era invece più decisamente orientata a interpretare il brokeraggio di assicurazioni come attività mediatizia in forma di impresa commerciale, sia pure connotata anche da profili intellettuali (Cass. civ. Sez. III, , n. 6874, in Guida al Diritto, 2003, 40, 45 e in Corriere Giur., 2003, 10, 1303 nota di ROCCHIO). 29 Di cui è particolarmente interessante leggere la motivazione nei considerando preliminari: il considerando 18 insiste sull'importanza della trasparenza, affinchè l'assicurando conosca anticipatamente il bacino di imprese da cui attinge il suo consulente e il considerando 20 sottolinea l'obbligo dell'intermediario di svolgere un'analisi imparziale e sufficientemente ampia dei prodotti disponibili sul mercato. Tutti gli intermediari dovrebbero inoltre indicare le ragioni su cui si fondano le scelte consigliate. 30 v. Doc pag. 8 -

9 4.2 Oscillazioni giurisprudenziali sui criteri di selezione del broker Il problema delle modalità di scelta del broker è legato a filo doppio a quello della qualificazione del contratto e della sua natura (onerosa o gratuita) La tesi della gratuità e l'affidamento diretto Nella prassi si è diffusa e radicata nei rapporti di intermediazione (anche con la P.A.) la c.d. "clausola broker", attraverso la quale assicurando e compagnia assicuratrice si accordano affinchè sia quest'ultima a remunerare il mediatore 31 : una volta scaricato (formalmente) l'onere finanziario del servizio di consulenza sull'assicurazione aggiudicataria, ciò che residua nella prospettiva dell'amministrazione sarebbe un mero contratto d'opera professionale gratuito 32, suscettibile come tale, anche per la sua natura fiduciaria, di affidamento diretto La tesi dell'onerosità e l'obbligo di evidenza pubblica La tesi attualmente maggioritaria e più condivisibile è tuttavia quella opposta: militano in tal senso innanzitutto le modalità operative dei broker, che spesso assumono la veste giuridica delle società commerciali (art. 109 Codice Ass. Priv.) e che possono gestire strutture organizzative complesse, fornendo prestazioni assimilabili più all'appalto di servizi che al contratto d'opera professionale di cui agli artt e 2229 c.c. 34. In secondo luogo la fattispecie è stata analizzata in una prospettiva economica: nonostante la clausola broker, il relativo contratto resta oneroso perchè, per effetto del c.d. "caricamento del 31 Cfr. CALISTI D., cit., pag V. anche Cass. Civ., Sez. I, sent. n del (fattispecie anteriore all'entrata in vigore della Legge 792/84). Si tratterebbe addirittura di un uso normativo ai sensi degli artt e 1374 c.c. secondo Trib. Torino, I, sent , in Broker, 1997, n. 47, pag In questo senso T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, , n. 397, in P.Q.M., 2006, 2-3, 122: secondo cui il contratto di brokeraggio "è configurabile come un contratto d'opera professionale, inerente ad un servizio assicurativo in senso ampio. Sulla onerosità del "brokeraggio" non vi è, pertanto, alcun dubbio, e, nel caso in esame, il punto non è la natura gratuita dell'attività svolta, quanto, piuttosto, l'individuazione del soggetto su cui farà carico la corresponsione della provvigione, notoriamente spettante all'agente di assicurazione. Tale soggetto non è identificabile nella Amministrazione, perché il "broker", eliminando la necessità dell'azione dell'agente, subentra automaticamente nella provvigione di questi e, quindi, viene remunerato dalla stessa assicurazione vincitrice della gara, senza alcun ulteriore caricamento sui premi". 33 Così C. Conti Lombardia Sez. giurisdiz. Sent., , n. 1536, in CED Cassazione, 2004: "L'incarico sotto soglia comunitaria al broker assicurativo conferito, o rinnovato, intuitu personae per lo svolgimento dell'attività di consulenza finalizzata alla raccolta ed elaborazione dei dati da utilizzarsi ai fini della predisposizione dei successivi atti (anche, ma non solo, relativi alla polizza RCT/RCO), non oneroso per l'amministrazione, è lecito e non è automaticamente soggetto all'applicabilità del D.Lgs. n. 157/1995". In termini ancor più netti Corte App. Torino, , in Giur. It., 2001, 1663: L'elemento peculiare e qualificante del rapporto di brokeraggio, e che determina il sorgere del diritto al compenso, consiste pur sempre, come in qualunque rapporto di mediazione, nella messa in contatto dei contraenti fra i quali l'affare viene concluso, con la sola differenza che tale messa in contatto deve essere il risultato, o il punto di arrivo, di quell'attività di assistenza e consulenza che costituisce la peculiarità ulteriore della mediazione assicurativa, rispetto al comune rapporto di mediazione. Ogni altra prestazione ed attività svolta dal broker, funzionale alla predisposizione e conclusione di un contratto di assicurazione che prescinde dalla concreta e diretta messa in relazione dei contraenti, non può essere qualificata come mediazione di assicurazione, ma integra un altro tipo di attività. Ne discende che l'attività di brokeraggio vera e propria, rettamente intesa come attività di intermediazione di assicurazione, è incompatibile con le procedure di evidenza pubblica, iniziate con pubblico bando o avviso di gara, nelle quali la ricerca dell'assicuratore e la messa in contatto fra l'amministrazione che intende stipulare un contratto e le compagnie di assicurazione possibili, avviene direttamente, per effetto dell'invito rivolto con il bando e della richiesta di partecipazione alla gara, senza alcuna interposizione del preteso mediatore. In realtà, anche a voler considerare il brokeraggio un contratto gratuito, l'affidamento diretto resterebbe una extrema ratio: sia perchè il broker ritrae senz'altro un vantaggio economico dal contratto (per l'obbligo di gara nelle ipotesi di contratti gratuiti con "rilevanza economica indiretta v. Cons. Stato Sez. VI, , n. 30, in Urbanistica e appalti, 2007, 6, 721 nota di GIOVAGNOLI), sia perchè l art. 27 D.lgs 163/2006 preve l'applicazione generalizzata residuale (almeno) dei principi comunitari. 34 Si vedano, tra le altre, T.A.R. Sicilia Catania Sez. III Sent., , n. 648, in Banca dati IPSOA, 2009; Trib. Busto Arsizio, 18 marzo 2009, in Contratti, 2010, 3, 265, n. ORIANI: "Il broker assicurativo svolge un'attività che, pur connotata da profili di intellettualità, risulta riconducibile alla mediazione in forma di impresa commerciale e che, non risultando astrattamente incompatibile con le procedure ad evidenza pubblica, può essere legittimamente svolta in favore di una pubblica amministrazione o di un ente pubblico allo scopo di garantirli ed assisterli nella stipula di un contratto di assicurazione"; Cons. Stato Sez. IV, , n. 1019, in Foro Amm., 2000, pag. 9 -

10 premio", gli oneri formalmente imputati alla Compagnia vengono sostanzialmente traslati sull'amministrazione assicuranda 35. Ciò nonostante, l'obbligo di gara per la scelta del broker fatica ad essere recepito nella prassi amministrativa Il proprium del broker: indipendenza e fedeltà al cliente Le riflessioni giurisprudenziali sulla clausola broker, da una parte hanno consentito di affermare l'obbligo di evidenza pubblica, dall'altra hanno offerto l'occasione per mettere a fuoco la qualità più interessante di questo professionista, nella prospettiva dell'amministrazione assicuranda, cioè la sua indipendenza 37. Il Consiglio di Stato ha esposto al riguardo un ragionamento che pare lucido e condivisibile: Già la legge n. 792/1984 vietava esplicitamente che il mediatore fosse vincolato da impegni di sorta con le imprese di assicurazione. La ratio di questa norma riposa nel fatto che il mediatore di assicurazioni, rispetto alla diversa figura dell'agente 38, assiste solo il cliente, il cui interesse è ovviamente contrapposto a quello dell'impresa assicuratrice (sia in fase di trattativa, sia nella fase di esecuzione del contratto). Tutte le norme che oggi regolano l'attività del broker (v. supra) mirano a scongiurare l'insorgenza di conflitti di interessi, che si verificherebbero in danno del cliente ogni qualvolta tra broker e assicurazione corressero negoziazioni dirette. La clausola broker laddove impone che prima dell'offerta, e a pena di esclusione dalla gara, la compagnia offerente sottoscriva un "accordo economico e gestionale" con il mediatore scelto dalla stazione appaltante si traduce in una condizione contraria alla legge laddove obbliga il suo broker ad intavolare una trattativa che genera potenziali conflitti di interesse. Il meccanismo introdotto dalla "clausola broker" viene dunque condivisibilmente stigmatizzato In effetti, già il n. 11 dell'all. 1 del D.lgs. 157/95 inseriva i servizi di consulenza gestionale e affini tra quelli soggetti ad obbligo di gara (norma oggi trasposta al n. 11 dell'all. IIA del D.lgs n. 163); e, anche sotto il profilo logico, considerato che quello del broker è un servizio accessorio e strumentale al conseguimento della copertura assicurativa (di vero e proprio "collegamento" parla T.A.R. Calabria Reggio Calabria Sez. I Sent., , n. 62, in lo si potrebbe forse ritenere incluso tra gli stessi servizi finanziari-assicurativi di cui al n. 6 dello stesso All. IIA. Alla medesima conclusione è addivenuta anche l AGCM, nella sua segnalazione del (AS623): i servizi di brokeraggio assicurativo devono essere affidati mediante procedure di evidenza pubblica nel rispetto delle normative, nazionali e comunitarie, che regolano la fornitura di servizi alla Pubblica Amministrazione (nel seguito PA). Sul punto l Autorità ha già più volte segnalato che le procedure di evidenza pubblica devono essere considerate lo strumento principe per perseguire l interesse pubblico e, allo stesso tempo, rispettare le dinamiche di mercato: al fine di garantire il raggiungimento dei massimi obiettivi di efficienza, occorre, infatti, assicurare che il servizio sia affidato in seguito ad un pieno e ampio confronto competitivo. 35 Si veda C.G.A. Sicilia, , n. 707, in Per quanto concerne il profilo retributivo, è evidente che - al pari di ogni rapporto imprenditoriale - quello di brokeraggio è un contratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell assicuratore (in ossequio ad una consolidata prassi internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere economico è invariabilmente e lecitamente traslato sull assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell agente o di altro mediatore). Va da sé che, trattandosi dell instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovrà essere stipulato all esito di apposita gara. 36 FERLINI M., "Vizi e prassi nelle gare per la scelta del broker", in Rivista trimestrale degli appalti, 2003, 4, 877 segg. denuncia che spesso il rispetto dei principii concorrenziali da parte dei bandi di gara è solo formale. Il tema è stato al centro della segnalazione dell'agcm del (AS623 Doc. 3) 37 Cons. Stato Sez. V, , n. 3064, in Foro Amm. CDS, 2002, Diversamente dall'agente, la cui attività era precedentemente regolata dalla l. 7 febbraio 1979, n. 48, ed era definita come l'attività professionale di coloro che, in virtù di "contratto o mandato", presentano, propongono, preparano, concludono contratti di assicurazione o collaborano alla loro esecuzione, particolarmente, ma non sempre, ovviamente, in caso di sinistri, "a nome e per conto o soltanto per conto di società di assicurazione". - pag. 10 -

11 quale veicolo di patologiche cointeressenze tra mediatore ed assicurazioni 39 : è in sostanza preferibile, nell'interesse dell'assicurato, che il compenso del broker predeterminato nell'ambito della procedura di selezione e anzi fatto oggetto di valutazione in sede di gara sia pagato direttamente dalla stazione appaltante. Solo in questo modo si ritiene che possano essere realmente garantite quelle qualità del broker che possono fornire alla P.A. il maggior valore aggiunto, ovvero l'indipendenza e la fedeltà, e da cui discendono le principali prestazioni che l'assicurando deve pretendere dal suo consulente: Obblighi di trasparenza e di correttezza qualificata il broker deve mettere al corrente il cliente di ogni possibile conflitto di interesse e dell'esistenza di eventuali rapporti preesistenti con una o più compagnie di assicurazione (art. 120, comma 1 Cod.Ass.Priv. - art. 48 e art. 50, comma 1, lett. c) Reg. ISVAP) Obblighi informativi il broker deve operare come "vettore" di informazioni: da una parte deve studiare le esigenze assicurative del cliente, attività che di per sè può già essere molto onerosa (art. 47, comma 1 lett. c) - art. 52 comma 1 Reg. ISVAP); dall'altra deve analizzare il mercato e "fondare le proprie valutazioni su un numero sufficientemente ampio di contratti disponibili sul mercato" (art. 50, comma 1, lett. c) Reg. ISVAP); Obblighi di diligenza e professionalità il broker deve infine proporre o consigliare un prodotto adeguato alle esigenze del cliente (art. 120, comma 3 Cod.Ass.Priv.), indicare il miglior contratto possibile in base alle variabili di mercato (art. 48, comma 2 Reg. ISVAP) e comunque "agire in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti e degli assicurati" (art. 47, comma 1 lett. d) art. 52, comma 2 Reg. ISVAP). 4.4 Il broker come strumento di semplificazione delle incombenze delle stazioni appaltanti Sono ormai chiare le ragioni che possono indurre un Istituto scolastico (o un gruppo di Istituti) a far precedere la selezione del fornitore di servizi assicurativi dalla scelta di un broker che lo assista in questa delicata attività. La decisione deve essere evidentemente verificata: in base alle concrete esigenze dell'amministrazione 40 ; nell'ottica di realizzare un'operazione complessivamente più conveniente In questo senso anche PERSANO ADORNO P., in Giur. di Merito, 2000, 708, nota a commento di Corte App. Torino, sentenza , secondo cui la traslazione delle provvigioni del broker sull'assicurato è un'anomalia non tollerabile allorchè quest ultimo sia una Pubblica Amministrazione. V. anche CHIEPPA R., op. cit., L'intervento del broker presuppone situazioni di difficoltà obiettiva di risk management: molti istituti scolastici di piccole dimensioni potrebbero trovare più semplice aggiudicare direttamente i servizi assicurativi, senza modificare prassi di cui sono soddisfatti, se queste hanno già dato buona prova di sè e se non pongono particolari problemi operativi o rischi di azioni legali. Nè può escludersi che per istituti minori, anche se sprovvisti di professionalità interne in grado di gestire l'affidamento di appalti di servizi assicurativi, potrebbe essere poco allettante per lo stesso broker candidarsi come consulente (in questi casi, peraltro, si potrebbe tentare l'aggregazione tra Istituti, mediante la "partecipazione a consorzi, anche costituiti nella forma di società a responsabilità limitata" prevista dall'art. 31, comma 2 del D.M n. 44, Regolamento concernente le «Istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche»). 41 Come ciò sia possibile è spiegato da talune sentenze: C. Conti Sez. I App. Sent., , n. 179, in Ragiusan, 2008, , 106: "Non è configurabile un danno erariale per le provvigioni corrisposte al "broker" dalla compagnia assicuratrice in quanto il contratto di brokeraggio non può essere considerato oneroso per l'amministrazione, dato che il costo finale del contratto assicurativo è costituito dalla somma del premio cd. "puro" (calcolato in base alle tabelle attuariali), dei costi di gestione per la compagnia, degli ulteriori costi cd. di acquisizione (le provvigioni appunto, spettanti agli agenti interni o ai "broker") e infine le imposte e, pertanto, per il cliente il premio finale resta invariato, quale che sia la forma gestionale prescelta, perché le voci di costo sono sempre calcolata allo stesso modo dall'assicuratore (il quale appunto, nel caso sia presente un "broker", paga quest'ultimo altrimenti retribuita i propri agenti)". Anche T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, , n. 397, in P.Q.M., 2006, 2-3, 122 osservava : "Il broker, eliminando la necessità dell'azione dell'agente, subentra automaticamente nella provvigione di questi e, quindi, viene remunerato dalla stessa assicurazione vincitrice della gara, senza alcun ulteriore caricamento sui premi". Anche parte della dottrina insiste sul fatto che grazie alla mediazione del broker la stessa Compagnia di Assicurazione ritrae dei risparmi sui suoi costi ordinari, sicchè non potrebbe traslare sul cliente un caricamento superiore a quello normalmente dovuto alle spese per provvigioni della rete di agenti sul territorio. È la tesi di PACI S., "Il broker non costituisce un costo aggiuntivo", in Broker, 2002, n. 76, pagg. 4 e segg., citato da CALISTI D., in "La legittimità delle clausole broker nei contratti della pubblica amministrazione", in Diritto e economia dell'assicurazione, 2003, - pag. 11 -

12 Ciò premesso, sono almeno due le fondamentali esigenze cui dovrebbe rispondere la scelta dell'amministrazione scolastica di avvalersi di un intermediario di assicurazioni: Primo obiettivo: acquisire know how Le lacune del personale della scuola in materia di tecnica assicurativa possono essere colmate attraverso l'affidamento al broker dello studio del rischio da assicurare e dell'incarico di predisporre un contratto di assicurazione a favore della scuola che deve in base alle norme citate essere conforme al canone della "adeguatezza". Si badi: questa non è una formula vuota, ma un concetto ampiamente sperimentato in materia di responsabilità da collocamento di prodotti finanziari complessi presso i risparmiatori 42. In estrema sintesi, il contratto adeguato non è semplicemente un articolato di clausole complessivamente favorevole all'assicurando (cui si potrebbe provvedere anche mediante consulenza legale), bensì è l'opzione migliore date le esigenze assicurative del cliente tra le offerte di copertura realisticamente reperibili sul mercato 43. All'obbligo legale del broker di delineare un contratto "adeguato" corrisponde un ulteriore livello di garanzia per l'amministrazione assicuranda: nell'eventualità di copertura inefficace per negligenza del consulente, infatti, sarebbe ravvisabile la sua responsabilità in proprio nei confronti del cliente Secondo obiettivo: semplificare la procedura di selezione del fornitore di servizi assicurativi Sotto un diverso profilo, avvalersi di un broker (eventualmente dopo aver aggregato gli ambiti territoriali) potrebbe generale delle economie in termini di gestione della procedura di selezione dell'assicuratore. Come si è detto, infatti, la maggiore complessità di tali procedure consiste nel dover mettere a confronto articolati contrattuali complessi e tutti apparentemente equipollenti: ciò a cui si dovrebbe tendere, per risolvere questo problema, dovrebbe essere la competizione delle imprese assicuratrici non sulle condizioni di contratto (che la stazione appaltante dovrebbe pre-determinare), bensì sul parametro più oggettivo, il premio annuale 45. Si ritiene probabile che, laddove l'amministrazione scolastica tentasse da sola di imporre unilateralmente le sue condizioni di contratto al mercato (cioè a quella platea di imprese che invece è abituata a dettare le proprie "condizioni generali" anche per via del ricordato gap informativo), le 3/4, Ad esempio, per violazione dell'obbligo di sottoporre ai risparmiatori dei contratti "adeguati" alla loro attitudine al rischio finanziario sono state condannate moltissime banche italiane che avevano distribuito gli ormai noti "bond Argentina". Si veda, per una disamina complessiva dei connessi profili risarcitori, Cass. civ. Sez. Unite Sent., , n , in Danno e Resp., 2008, 5, 525 nota di ROPPO, BONACCORSI. Il concetto di adeguatezza è oggi tipizzato a livello normativo dal D.Lgs n. 58, recante "Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria" all'art. 6 comma 2 lett. B) n. 1 (che contiene delega regolamentare alla CONSOB per la disciplina, tra l'altro, della correttezza dei comportamenti "inclusi... gli obblighi di acquisizione di informazioni dai clienti o dai potenziali clienti ai fini della valutazione di adeguatezza o di appropriatezza delle operazioni o dei servizi forniti"), all'art. 21 (criteri generali dello svolgimento dei servizi e delle attività finanziarie) e all'art. 23 (contratti finanziari). Più dettagliatamente, di adeguatezza delle operazioni si occupano da ultimo gli artt. 39 e 40 della Delibera CONSOB n , con cui è stato adottato il regolamento di attuazione del ricordato Testo Unico degli Intermediari Finanziari. Si tratta di norme apparentemente lontane dal tema in esame, eppure indicative dell'ampia portata del canone di riferimento dell'attività dei broker. 43 La differenza è sottile: mentre per confezionare un contratto "favorevole" all'assicurando è sufficiente avere un buon bagaglio culturale di diritto delle assicurazioni, un contratto "adeguato" richiede un'attenta attività informativa presso il cliente, un esteso sondaggio delle formule contrattuali disponibili sul mercato e infine la capacità di stendere un contratto che incorpori le predette informazioni risultando efficace per l'assicurando ma altresì allettante per il mercato. Il bando di gara che assorbisse un contratto "favorevole" all'amministrazione, ma non preceduto da un'attenta analisi del mercato, rischierebbe di tradursi in una gara deserta, con conseguente ritardo nell'acquisizione del servizio. 44 Per una recente applicazione di tale garanzia si veda Cass. Civ., sent. n /2010, cit. che ha ritenuto il "broker" responsabile nei confronti dell'assicurando, per essersi quello limitato ad individuare l'offerta assicurativa economicamente più conveniente, senza raffrontarla con quella già utilizzata dal cliente con riferimento al dato temporale della copertura assicurativa e senza fornire al cliente adeguate informazioni in proposito. 45 È la condivisibile considerazione esposta da CHIEPPA R., op. cit., pag. 12 -

13 gare andrebbero facilmente deserte. È qui che potrebbe soccorrere la figura del broker, le cui attribuzioni legali sono sufficientemente ampie (v. supra) da includere lo studio preliminare delle tipologie di contratto effettivamente disponibili sul mercato, la scelta di quello più adeguato alle esigenze delle scuole e la preparazione del modello di articolato sul quale sollecitare la concorrenza tra le imprese (fase di carattere amministrativo alla quale il consulente resta estraneo). 4.5 La scelta del broker Si è detto che la scelta del broker deve ritenersi soggetta alle regole del Codice dei Contratti alla stessa stregua del contratto di assicurazione cui è prodrodromico 46. L'aggiunta di una seconda selezione pubblica che preceda quella per la scelta dell'assicurazione pare però contraddire l'obiettivo appena dichiarato, che è quello di semplificare l'attività negoziale degli Istituti scolastici. Valgano, allora, le seguenti precisazioni: L'intervento del broker presuppone una situazione di complessità significativa (istituti singoli di grandi dimensioni, ovvero aggregazioni territoriali); In alcuni casi, in base al valore del compenso del broker, può non essere richiesta una procedura aperta: anzi, per molti Istituti scolastici il valore dell'appalto resterebbe ampiamente al di sotto della soglia comunitaria, consentendo procedure più snelle (come l'invito di un numero idoneo di società di brokeraggio); Viceversa, passando ad ipotizzare livelli di aggregazione crescenti, l'aumentare del valore dell'appalto farebbe scattare l'obbligo di gara "europea" (come per il successivo appalto di servizi assicurativi). Eppure, la soluzione prospettata resterebbe percorribile: infatti, a parte l'ovvio vantaggio di condurre un'unica procedura accentrata a livello regionale così eliminando l'attuale parcellizzazione l'affidamento dei servizi di brokeraggio non pone tutti i problemi delle gare per servizi assicurativi 47. Non solo: il lavoro del broker consisterebbe nel risolvere il principale problema dell'amministrazione nella seconda procedura (ovvero la stesura di un bando "attraente" sul mercato); sciolto questo nodo, la seconda gara sarebbe molto più agevole e si concentrerebbe, anch'essa, sulla scelta dell'offerta più conveniente. Si comprende, quindi, come un frazionamento dell'operazione complessiva apparentemente più laborioso potrebbe risolversi in un significativo alleggerimento degli oneri burocratici per gli Istituti. 5 CONCLUSIONI L'Amministrazione scolastica soprattutto a ragione del fatto che finanzia la sua spesa assicurativa con contribuzioni dirette delle famiglie ha il dovere di cercare la soluzione più efficiente ai suoi problemi di risk management, che significa premi più bassi, contratti adeguati, procedure di evidenza pubblica trasparenti ed effettive. Se questo è il fine, il mezzo (o uno dei mezzi) potrebbe 46 In alternativa, non senza qualche forzatura, il contratto di brokeraggio potrebbe essere considerato come un incarico di consulenza. Tuttavia la legge impone oggi forme di selezione (anche dei consulenti) il più possibile improntate ai principi della concorrenza e della trasparenza: l'art. 7 comma 6 D.lgs. 165/2001 in anni recenti è stato sottoposto a modifiche convulse che hanno assoggettato il ricorso a consulenze esterne ad un regime di controllo e di responsabilità via via più stringente (sul punto si veda anche URSO M. G., nella nota a Cons. Stato Sez. IV Sent., , n. 1094, in Urbanistica e appalti, 2008, 8, 1006). La parabola di questa evoluzione normativa (per la quale si rinvia al quadro riassuntivo in Doc. 4) induce dunque a ritenere che anche una diversa qualificazione del contratto in esame (come mera consulenza, invece che come appalto di servizi) non snellirebbe in modo significativo la procedura di selezione del broker. E non potrebbe giustificare l'affidamento a trattativa diretta se non nei casi espressamente previsti dal D.lgs. 163/2006 e dal D.M. 44/ Essenzialmente perchè l'oggetto del contratto di intermediazione assicurativa è predefinito dalla Legge nei suoi aspetti-cardine: dunque il lavoro della stazione appaltante è semplificato, potendo la selezione concentrarsi sulla verifica dei requisiti morali e professionali, oltre che sull'importo del compenso. - pag. 13 -

14 essere quello che si è indicato: l'aggregazione della domanda di servizi assicurativi e la parallela valorizzazione delle peculiarità professionali dell'intermediario di assicurazione, come ridisegnate dalla recente riforma e rapportate alle specificità della Scuola. L'auspicio, prima di procedere ad un ripensamento tanto profondo del proprio modus operandi (seppure in un settore "di nicchia" rispetto all'ambito operativo primario), è che ci si voglia soffermare su una fase di consultazione preliminare, che potrebbe assumere la forma di una "tavola rotonda" aperta ad esperti del settore pubblico e di quello privato, così come ai portatori dei cospicui e contrapposti interessi imprenditoriali in gioco. Il contraddittorio, infatti, come insegnano i giuristi, ha la capacità di fare emergere la verità: in questo contesto, l'esito di un simile confronto potrebbe essere tanto la messa a nudo di complicazioni sfuggite ai limiti dell'autore, quanto la conferma dell'opportunità di percorrere strade alternative per conseguire un miglioramento dell'efficienza complessiva del sistema. Avvocato Diego, M. Miele Documenti offerti in consultazione Doc. 1. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, segnalazione del (AS107) Doc. 2. Quadro sinottico delle principali norme in tema di brokeraggio assicurativo Doc. 3. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, segnalazione del (AS623) Doc. 4. Quadro sinottico della recente evoluzione normativa in tema di affidamento di consulenze esterne Doc. 5. Quadro sinottico delle norme essenziali applicabili in tema di contratti dell'amministrazione scolastica - pag. 14 -