QUESITI: PROTETTO DA COPYRIGHT TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1

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1 Si ipotizzi di essere il consulente di Tizio, uno di quattro soci paritari della costituenda Zeta snc, con ,00 euro di capitale sociale e si immagini di dover rispondere alle seguenti domande del cliente su una sua futura ipotetica fuoruscita anticipata dalla società QUESITI: 1. Quali sono le cause di recesso in una snc 2. Cosa si intende per giusta causa di recesso e se l eventuale insanabile contrasto con gli altri soci integri tale fattispecie 3. Quali sono le formalità sotto il profilo civilistico per esercitare il recesso 4. Quali sono gli effetti civili del recesso 5. Se è possibile pattuire una clausola che garantisca, in caso di recesso, il rimborso del conferimento iniziale 6. Se esercitato il recesso, si può aprire un attività in concorrenza con quella della società e se si è passibili di conseguenze in caso di sviamento della clientela. 7. Quale differenza esiste tra recesso tipico e atipico e quale delle due forme è più conveniente sotto il profilo fiscale. 8. Se l eventuale fallimento della società possa avere ripercussioni sul socio receduto. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1

2 1. CAUSE DI RECESSO IN SOCIETÀ DI PERSONE Ex art c.c. il socio di società di persone può recedere alle seguenti condizioni: - se la società è a tempo indeterminato o contratta per tutta la vita di uno dei soci: a. liberamente e in qualsiasi momento (cd. recesso ad nutum) b. per giusta causa c. nei casi previsti dal contratto sociale; - se la società è contratta a tempo determinato il recesso può essere esercitato solo: a. in presenza di giusta causa b. nei casi previsti dal contratto sociale. In sintesi, il codice civile ex art ha espressamente ipotizzato tre cause complessive di recesso: ad nutum, per giusta causa e convenzionale. In particolare, nel caso del recesso ad nutum lo scioglimento consegue alla semplice manifestazione di volontà, senza che vi sia bisogno di motivazione alcuna, essendo sufficienti le condizioni previste per legge per il suo esercizio, ovvero un contratto a tempo indeterminato o per tutta la vita dei soci o soggetto a proroga tacita. Il recesso ad nutum è espressione dello sfavore assoluto dell ordinamento per i vincoli perpetui. Per le cause convenzionali la motivazione è insita nel richiamo alla clausola statutaria. Per il recesso per giusta causa si veda il punto successivo. Alle ipotesi ex art c.c. vanno poi aggiunte quelle ex art ter, 2502 e 2506 ter c.c. a favore del socio di società di persone che non abbia concorso alle decisioni rispettivamente di trasformazione in società di capitali, di fusione o di scissione. 2. RECESSO PER GIUSTA CAUSA Nelle società di persone, indipendentemente dalla durata della società, il socio ha diritto di uscire dalla compagine sociale senza preavviso ogni volta in cui sussista una giusta causa. L art c.c. non specifica il concetto di giusta causa, ma secondo la Cassazione essa ricorre ogniqualvolta vi sia violazione di obblighi contrattuali o vi sia inosservanza dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza e correttezza inerenti la natura fiduciaria del rapporto. In altri termini, quando altri soci tengano una condotta assolutamente incompatibile con gli obblighi sociali e con un utile e pacifica gestione comune della società (ad esempio, gestione disonesta, compimento di operazioni particolarmente rischiose etc..), cosicché il recesso di uno si traduce nell unica e legittima reazione possibile a comportamenti altrui oggettivamente e irrimediabilmente pregiudizievoli di quella fiducia. Per la dottrina sono giusta causa di recesso anche circostanze sopravvenute attinenti la sfera personale del socio che, rendendo di fatto molto gravosa o impossibile la sua prosecuzione del rapporto sociale, ne giustificano lo scioglimento immediato (età avanzata, malattia, incarichi di lavoro, trasferimento ad altra sede). Da parte di alcuni interpreti il dissidio insanabile fra i soci integra giusta causa di recesso se si riflette sulla gestione dell impresa, ostacolando il conseguimento dell oggetto sociale. Secondo altri, tale dissidio dovrebbe indurre ad uno scioglimento generale anticipato della società. La corretta formulazione della dichiarazione di recesso per giusta causa deve far emergere i fatti in modo oggettivo; l importanza e rilevanza dei fatti all interno del rapporto societario sarà valutata dal giudice nell eventuale successiva fase giudiziale generata dalla contestazione del recesso da parte della società. Al tal proposito, non si ritiene che il recesso debba necessariamente tradursi in un atto di citazione agli altri soci per l accertamento giudiziale della giusta causa; nel caso, saranno eventualmente costoro a dover contestarne la sussistenza davanti ad un giudice. 3. ESERCIZIO DEL RECESSO: ASPETTI FORMALI Forma e modalità: il recesso dalla società è un atto unilaterale recettizio non formale; pertanto, si ritiene che la relativa dichiarazione possa essere incorporata in un atto scritto, ma possa essere fatta verbalmente o anche risultare da comportamento concludente del socio, dal quale si evinca, senza ombra di dubbio, la sua volontà di fuoriuscire dalla società. E evidente che sia in caso di dichiarazione verbale che di recesso tacito, si profilano problemi di carattere probatorio. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 2

3 Nella sola ipotesi di recesso ad nutum il socio deve dare un preavviso di tre mesi (non invece nel recesso per giusta causa o convenzionale). Destinatari della dichiarazione: devono essere tutti i soci singolarmente e personalmente, atteso che il recesso va a incidere profondamente nel rapporto sociale, modificandolo in modo sostanziale. Pubblicità: ex art c.c. lo scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza non è opponibile a chi lo ha senza colpa ignorato. Inoltre, ex art. 2300, 1 comma, gli amministratori devono richiedere nel termine di trenta giorni all Ufficio del Registro delle Imprese l iscrizione delle modificazioni dell atto costitutivo, pena l inopponibilità ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza. In altri termini, ai fini del completamento del processo di uscita del socio dalla compagine sociale, è necessario che gli altri soci provvedano ad aggiornare il contratto sociale con atto pubblico o scrittura privata autenticata. La pubblicità ex art (per lo scioglimento del rapporto sociale) e quella ex art (per le modifiche dell atto costitutivo) tutelano interessi diversi: da un lato, quello del socio uscente a veder cristallizzata temporalmente la sua responsabilità verso i terzi, (art comma primo c.c.), cosicché la sua dichiarazione di recesso può essere oggetto di una autonoma iscrizione nel Registro delle Imprese, purché formalizzata in un atto pubblico o in una scrittura privata autenticata; dall altro, quello della società che ha interesse a opporre ai terzi che quel socio non fa più parte della compagine sociale, soprattutto se amministratore e rappresentante. Nulla esclude però che i due momenti della fattispecie recesso possono sommarsi in un unico adempimento pubblicitario a carico degli amministratori. 4. ESERCIZIO DEL RECESSO: EFFETTI CIVILI a. Diritti del socio: ex art c.c. ha diritto di vedersi liquidata la quota di partecipazione, rappresentata da una somma di denaro. Salvo apposita pattuizione, il socio uscente non ha invece diritto alla restituzione dei beni conferiti, prevalendo l interesse degli altri soci a mantenere intatta la funzionalità del patrimonio sociale. Anche le cose conferite in godimento restano vincolate fino al termine della società e non posso essere restituite al socio receduto (vedi oltre sub c.). b. Modalità liquidazione: si ritiene che la società possa valutare in base alla propria convenienza di scegliere se liquidare la quota in denaro o mediante beni in natura. c. Determinazione del valore della quota: il criterio legale fa riferimento alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento. Per il calcolo deve tenersi conto dell effettiva consistenza economica dell azienda all epoca del recesso, comprensiva anche dei fattori di redditività. E opinione consolidata che, salvo che lo statuto preveda in alternativa di fare riferimento all ultimo bilancio approvato, si renda necessaria la predisposizione un vero e proprio bilancio straordinario. Si ritiene che il metodo migliore di valutazione del patrimonio sia quello misto patrimoniale - reddituale: per la componente patrimoniale si deve ricostruire il cd. patrimonio netto rettificato, il cui valore deriva dall analisi delle singole voci attive e passive del patrimonio, rettificate secondo valori correnti. A ciò va aggiunto il valore di avviamento, che va calcolato tenendo presente i risultati economici delle gestioni passate e le previsioni dei rendimenti futuri. L avviamento va riconosciuto a chi recede per evitare un ingiusto arricchimento, che altrimenti deriverebbe ai soci rimasti, che continuano a beneficiarne. f. Incidenza sul capitale sociale: se la liquidazione avviene mediante utili e riserve, il capitale rimane invariato e si ha solo un accrescimento delle quote dei soci rimasti. Se la liquidazione implica una riduzione del capitale, questa è assimilabile ad una riduzione per perdite, intendendo il debito di liquidazione come una perdita d esercizio; in tal caso non opera l art c.c. (riduzione reale o volontaria, efficace dopo tre mesi dall iscrizione nel registro delle imprese per l'eventuale opposizione dei creditori sociali). La riduzione in ogni caso è pari al valore nominale della partecipazione. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 3

4 Se il rimborso è superiore al valore nominale della quota e non si può coprire l eccedenza ricorrendo a riserve disponibili, la riduzione andrà, per quella stessa eccedenza, proporzionalmente a carico degli altri soci. d. Operazioni in corso: a latere del diritto alla quota, l ex socio ha altresì diritto -dovere di partecipare agli utili e alle perdite inerenti a tutti gli affari e alle questioni iniziate mentre era in società, che continuano a produrre effetti giuridico economici dopo il suo recesso e che non si sono tradotti in variazioni patrimoniali (es. un contenzioso tributario sorto dopo il recesso a seguito di accertamenti su operazioni compiute quando il socio era in società). In presenza di operazioni in corso si potrebbe procedere ad una liquidazione provvisoria della quota soggetta a conguagli. Il bilancio da redigere sarebbe opportuno fosse aperto, ovvero che tenesse conto in modo dinamico di possibili evoluzioni delle situazioni non ancora definite. A norma del terzo comma dell art 2289 c.c. il socio partecipa agli utili e alle perdite inerenti, con l effetto di un accrescimento o decurtazione della quota di liquidazione. e. Tempi: sempre che la quota abbia un valore positivo, il pagamento va effettuato entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento come termine massimo. f. Responsabilità per i debiti sociali: ex art c.c. il socio receduto è responsabile per i debiti sociali contratti fino al giorno in cui ha effetto il suo recesso. 5. CLAUSOLA CHE GARANTISCE IL RIMBORSO DEL CONFERIMENTO IN CASO DI RECESSO Si è detto che il socio recedente che ha effettuato un conferimento di capitale ha diritto al rimborso del relativo valore e ad una quota di guadagno secondo quanto convenuto; ma ciò in teoria. Se il patrimonio sociale non raggiunge l importo dei conferimenti, la società è in perdita e questa va conteggiata nella liquidazione della quota, con l effetto pratico che la somma da liquidare al socio potrebbe assumere anche un valore negativo o nullo e nulla gli sarà dovuto. Tanto premesso e tenuto conto del fatto che il socio di società di persone non può sottrarsi al rischio di impresa dato da eventuali perdite della società, non può essergli preventivamente garantito l integrale rimborso del conferimento in caso di recesso; una simile pattuizione, che indirettamente esonerasse preventivamente il socio dalla soggezione alle perdite, potrebbe configurare una violazione del divieto di patto leonino (art c.c.) e sarebbe nulla. 6. RECESSO E CONCORRENZA Ex art c.c. il socio di snc non può svolgere un attività concorrenziale con quella esercitata dalla società e da questa non consentita. La violazione del divieto genera una responsabilità civile da risarcimento, che prescinde dal verificarsi di un danno, nonché dall intenzionalità o meno del comportamento posto in essere dal socio, fatta salva la possibilità della sua esclusione. L art c.c., però, si applica solo a chi è socio e non a chi non lo è più, pertanto un eventuale condotta illecita dell ex socio potrebbe rilevare solo alla luce della disciplina concorrenziale ex art c.c., laddove essa si sia esplicata con modalità sleali in quanto contrarie ad un ordinario criterio di correttezza professionale. 7. RECESSO TIPICO E ATIPICO Si definisce recesso tipico il caso in cui socio esercita il diritto di recesso e successivamente viene liquidato dalla società; si definisce recesso atipico il caso in cui un socio esce dalla compagine sociale e la sua quota viene rilevata da altri (uno o più soci); in altri termini il recesso atipico è quello che si concretizza nella cessione della quota ad altri. Nel primo caso si ha un mutamento soggettivo ed oggettivo (a livello patrimoniale) nel contratto sociale; nel secondo caso, al mutamento soggettivo, non si accompagna anche quello patrimoniale, dato che la consistenza del patrimonio sociale resta la medesima, per effetto del subingresso dell acquirente nella quota del receduto. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 4

5 Sotto il profilo fiscale, la fattispecie recesso tipico può essere scissa in due momenti diversamente rilevanti dal punto di vista fiscale: a. il primo coincidente con la dichiarazione di recesso b. il secondo corrispondente alla liquidazione della quota al socio receduto. La dichiarazione di recesso effettuata mediante scrittura privata autenticata o atto pubblico può avere una rilevanza fiscale limitatamente al pagamento dell imposta fissa per l iscrizione nel registro delle imprese ex art c.c. Relativamente invece al rimborso della partecipazione nel caso in cui il socio receduto percepisce una somma che eccede il valore pagato in sede di sottoscrizione o di acquisto della partecipazione, si realizza una differenza da recesso, come tale produttiva di reddito e quindi fiscalmente rilevante. Per quanto concerne il socio : - ex art. 20 bis TUIR la differenza da recesso è qualificata come reddito da partecipazione (e pertanto reddito d impresa) - è tassata al 100%; - la tassazione di norma è separata, se tra la costituzione della società ed il recesso sono trascorsi più di 5 anni - la tassazione avviene per competenza, cioè verrà tassata integralmente nell esercizio in cui è stato esercitato il recesso. Per quanto riguarda invece il trattamento fiscale delle differenze da recesso in capo alla società, esse concretizzano una componente negativa ai fini della determinazione del reddito e pertanto sono deducibili e sempre nell esercizio in cui sorge il diritto alla liquidazione della quota; in tal modo non si verifica una doppia tassazione sullo stesso reddito, in capo al socio e in capo ai soci superstiti. Se però il recesso non comporta l annullamento delle quota, bensì l acquisto della partecipazione da parte dei soci superstiti si ha il c.d. recesso atipico. In tal caso, i proventi conseguiti sono ricompresi tra i redditi diversi. Il recesso atipico segue la disciplina fiscale relativa alla cessione di partecipazioni sociali. Ex art. 67 e 68 TUIR ha rilievo fiscale l eventuale plusvalenza derivante dalla cessione, ovvero la differenza tra il corrispettivo ricevuto per la quota ed il suo costo originario, tenuto conto in quest ultimo degli oneri sostenuti per l acquisto, ma anche di tutti gli oneri che hanno un nesso d inerenza con la produzione delle plusvalenze (spese notarili, gli oneri fiscali etc..) Ai sensi dell articolo 68, comma 5 TUIR le plusvalenze derivanti da cessione di partecipazioni non qualificate sono imponibili per il loro intero ammontare, al netto delle relative minusvalenze e dei redditi e delle perdite, nonché dei proventi ex articolo 67, comma 1, lett. c-quinquies e sono assoggettate ad un imposta sostitutiva pari al 26%. Nel caso in esame Tizio è titolare di una quota del 25%, quindi non qualificata. Se fosse una partecipazione qualificata, l eventuale plusvalenza concorrerebbe nella misura del 49,72% alla determinazione del reddito complessivo del socio cedente, scontando l aliquota irpef progressiva. 8. RECESSO E FALLIMENTO Per il combinato disposto tra l art c.c., che sancisce la permanenza della responsabilità personale dell ex socio per le obbligazioni sociali assunte nel tempo in cui apparteneva alla compagine sociale e l'art. 147 lf che dispone che il fallimento per estensione ai soci non possa essere dichiarato una volta trascorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale, ne deriva che anche il socio receduto può essere dichiarato fallito insieme alla società entro un anno dal recesso. In questo modo, la permanenza della responsabilità del socio anche per i debiti contratti dalla società quando era tale, con i relativi effetti, trova un limite temporale, dando un senso al recesso. E però evidente che se lo stato di insolvenza della società si è determinato quando il socio receduto più non faceva parte della compagine sociale, non vi è motivo di estendere a costui il fallimento. A tal fine, si ribadisce l importanza della pubblicità della dichiarazione di recesso ai sensi dell art. 2290, comma 2, c.c., in mancanza della quale il recesso non è opponibile ai terzi, e se anche fosse avvenuto oltre un anno prima della sentenza dichiarativa di fallimento, sarebbe irrilevante poiché il rapporto societario per quanto concerne i terzi è ancora a quel momento in atto. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 5