Le fonti del diritto internazionale: la consuetudine

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1 Le fonti del diritto internazionale: la consuetudine

2 L art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia 1. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica: a. le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite; b. la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto; c. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; d. [...] le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche. Fonti di produzione (lett. a, b, c) vs. fonti di cognizione (lett. d) Ordine secondo specialità decrescente, non gerarchico Fonti mancanti: Jus cogens Atti vincolanti delle organizzazioni internazionali

3 La consuetudine Art. 38(1)(b): pratica generale accettata come diritto Due elementi Diuturnitas (o usus) Comportamento costante e uniforme tenuto dalla generalità degli Stati Opinio iuris sive necessitatis Convinzione dell obbligatorietà (o della doverosità sociale) di quel dato comportamento Fenomeno normativo di gruppo che fa leva sul primordiale ordine creato dall aspettativa della ripetizione

4 Il (presunto) problema logico dell opinio iuris Gli Stati darebbero vita a nuove norme consuetudinarie sulla base dell erroneo convincimento della loro obbligatorietà giuridica Le norme, infatti, non sarebbero ancora esistenti Soluzione del problema: l opinio necessitatis Nelle fasi iniziali, il convincimento non ha ad oggetto l obbligatorietà giuridica, ma la doverosità sociale di un dato comportamento

5 L importanza dell opinio iuris sive necessitatis La frequenza, od anche il carattere abituale degli atti non è sufficiente. Esistono molti atti internazionali, ad esempio nel settore del cerimoniale e del protocollo, che vengono compiuti quasi invariabilmente, ma sono motivati soltanto da considerazioni di cortesia, di opportunità e di tradizione, e non da un qualsiasi senso di dovere giuridico. Corte internazionale di giustizia, caso relativo alla Piattaforma continentale del Mare del Nord (1969)

6 Come si rileva la consuetudine? Considerazioni introduttive Tendenziale sovrapponibilità delle manifestazioni di usus e opinio Analisi dell atteggiamento soggettivo (opinio) che sorregge un determinato comportamento (usus) Irriducibilità dell indagine a criteri di natura formale Impossibilità di identificare numerus clausus di manifestazioni tipiche

7 Tipologie di manifestazioni della prassi Atti materiali/coercitivi Esempi per delimitare sfere di sovranità (cattura di pescherecci stranieri, abbattimento/accompagnamento coatto al confine di velivoli stranieri) per negare illegittimità di certi armamenti (produzione/acquisto e detenzione di armi nucleari

8 Tipologie di manifestazioni della prassi Prassi diplomatica espressione di punti di vista, intenzioni, richieste e pretese riportate nella corrispondenza diplomatica degli Stati

9 Tipologie di manifestazioni della prassi Prassi diplomatica In via preliminare è da rilevare che, secondo le norme del diritto internazionale finora seguite, i danni causati a privati da fatti di guerra non sono risarcibili, né in via diretta né in via indiretta. [...] Nel caso particolare di Fiume occorre poi rilevare che si tratta di truppe, composte di cittadini italiani, che agivano però fuori dal territorio dello Stato, di propria iniziativa, in contrasto con la volontà del Regio Governo, e talora contro il Regio Governo stesso. Delle azioni da esse compiute non può pertanto rispondere internazionalmente il Governo Italiano (Nota Verbale consegnata dal Ministro degli Esteri Mussolini a Graham, Ambasciatore britannico a Roma, 15 luglio 1926) Fonte:

10 Tipologie di manifestazioni della prassi La cd. diplomazia multilaterale Dichiarazioni rese in seno ad organizzazioni internazionali L Italia supporta i principi sui quali si fonda la proposta del Codice [internazionale di condotta sulle attività spaziali], vale a dire: libertà per tutti gli Stati di utilizzare lo spazio extra-atmosferico a fini pacifici, nel rispetto del diritto internazionale e senza interferenze dannose; salvaguardia della sicurezza e dell integrità degli oggetti spaziali in ambiente orbitale; promozione dell uso pacifico dello spazio extraatmosferico per il bene e nell'interesse del genere umano; opportuna considerazione delle legittime esigenze securitarie degli Stati (Dichiarazione resa dall Ambasciatore italiano alle Nazioni Unite, Inigo Lambertini, nel quadro dei negoziati per l adozione di un Codice internazionale di condotta sulle attività spaziali, 27 luglio 2015)

11 Tipologie di manifestazioni della prassi La cd. diplomazia multilaterale Voto in seno ad organizzazioni internazionali Espressione di opinio iuris (più che di usus) L effetto di un consenso al testo di [una risoluzione dell Assemblea Generale...] può essere interpretato come un adesione al valore della regola o della serie di regole dichiarate dalla risoluzione e prese in sé stesse (Corte internazionale di giustizia, Attività militari e paramilitari in Nicaragua (1986)) Occorre distinguere Voto => prassi dello Stato Risoluzione => prassi dell organizzazione

12 Tipologie di manifestazioni della prassi Leggi, sentenze e atti governativi/amministrativi nazionali Legislazione in materia di immunità degli Stati (US Foreign Sovereign Immunities Act 1976) Giurisprudenza interna sulla repressione dei crimini internazionali Decisioni in materia di estradizione/espulsione Il problema delle divergenze d opinione interne: chi ha l ultima parola?

13 Tipologie di manifestazioni della prassi Inazione e acquiescenza Verifica più stringente dell opinio iuris Prassi pattizia Ampio numero di trattati dal contenuto uniforme Generale adesione a trattato multilaterale Indicazione ambigua Confermativo dell esistenza di una consuetudine Prassi pattizia in deroga a consuetudine Occorre guardare all opinio iuris

14 Il fattore temporale Un certo lasso di tempo è sempre necessario La cd. consuetudine istantanea è una contraddizione in termini Quanto tempo? Il passaggio soltanto di un breve periodo di tempo non costituisc[e] necessariamente, o di per sé, un impedimento alla formazione di una nuova norma di diritto internazionale consuetudinario [ ;] un requisito indispensabile è che nel periodo in questione, per quanto breve possa essere stato, la pratica degli Stati, compresa quella degli Stati particolarmente interessati, sia stata estesa e virtualmente uniforme nel senso della disposizione invocata [...] Corte internazionale di giustizia, caso relativo alla Piattaforma continentale del Mare del Nord (1969)

15 Uniformità ed estensione One swallow does not make a rule of international law (House of Lords, Jones and Mitchell, 2006) Non necessaria totalità degli Stati, ma solo generalità Cosa si intende per generalità? Peso maggiore di usus ed opinio degli Stati particolarmente interessati In materia di disarmo nucleare: potenze nucleari In materia di diritto del mare: Stati costieri Necessari usus e opinio degli Stati appartenenti ai vari gruppi che compongono la comunità internazionale (ad es. Paesi occidentali, Paesi BRICs, Paesi in via di sviluppo)

16 La dinamica del diritto consuetudinario Rigidità vs. fluidità nella formazione del diritto Leggi/Trattati => processo rigido Esistenza ed entrata in vigore di una legge o di un trattato è legata a criteri di natura giuridico-formale (ad es. promulgazione, pubblicazione in G.U., raggiungimento del numero necessario di ratifiche) Consuetudine => processo fluido Ogni azione/inazione dello Stato contribuisce a formare, confermare, modificare, abrogare le norme del diritto consuetudinario Ciò non esclude l esistenza di norme consuetudinarie effettivamente vigenti e accertabili nel loro contenuto, momento per momento

17 La dinamica del diritto consuetudinario Fattori frenanti e propulsivi La contestazione del diritto consuetudinario L obiettore persistente (es. opposizione degli Stati Uniti all estensione del mare territoriale oltre le 3 miglia) Irrilevante (consuetudine accordo tacito) La contestazione proveniente da gruppi di Stati (ad es. Paesi in via di sviluppo) Può mettere in discussione generalità di diuturnitas e opinio iuris

18 La dinamica del diritto consuetudinario Fattori frenanti e propulsivi La giurisprudenza internazionale Fonte di cognizione del diritto consuetudinario (art. 38(1)(d) Statuto CIG) Espressione di opinio necessitatis volta al superamento del diritto vigente (es. Corte internazionale di giustizia, Parere sulle Riserve alla Convenzione sul Genocidio (1951)) Fattore frenante rispetto a tendenze innovative (Corte internazionale di giustizia, Immunità giurisdizionali dello Stato (2012))

19 La dinamica del diritto consuetudinario Il soft law Fattori frenanti e propulsivi Atti e dichiarazioni di principi non vincolanti (ad es. Dichiarazione universale dei diritti dell uomo, Dichiarazione delle Nazioni Unite sui diritti dei popoli indigeni) Indicazione delle aspirazioni di riforma della comunità internazionale (opinio necessitatis)

20 Il ruolo dell illecito nella dinamica del diritto consuetudinario La violazione di una norma consuetudinaria nega la sua esistenza? Se uno Stato agisce in maniera a prima vista incompatibile con una regola riconosciuta, ma difende la propria condotta invocando eccezioni o giustificazioni contemplate nella stessa norma, il significato di tale atteggiamento è di confermare piuttosto che di indebolire la norma, indipendentemente dal fatto che la condotta dello Stato sia in fatto giustificabile su quella base" Al fine di dedurre l'esistenza di norme consuetudinarie, la Corte ritiene sufficiente che la condotta degli Stati sia, in generale, coerente con tali regole, e che i casi di condotte statali non coerenti con una data regola siano stati trattati in generale come violazioni di essa, non come indicazione del riconoscimento di una nuova norma Corte internazionale di giustizia, Attività militari e paramilitari in Nicaragua (1986)

21 La consuetudine tra crisi e cambiamento Fattori di crisi Perdita di omogeneità della base sociale della comunità internazionale Messa in discussione di norme pre-esistenti Difficoltà a raggiungere convergenza su nuove norme Fattori di cambiamento Ampliamento degli strumenti di comunicazione tra i membri della Comunità internazionale Istituzionalizzazione della formazione dell opinio iuris sive necessitatis attraverso il fenomeno dell organizzazione internazionale