GLI ENTI PRIVATIZZATI E LA COMPETENZA DELLA CAMERA ARBITRALE A NOMINARE IL TERZO ARBITRO. (SCHEMA RAGIONATO DELL INTERVENTO DEL CONS. G.P.

Transcript

1 GLI ENTI PRIVATIZZATI E LA COMPETENZA DELLA CAMERA ARBITRALE A NOMINARE IL TERZO ARBITRO. (SCHEMA RAGIONATO DELL INTERVENTO DEL CONS. G.P. CIRILLO) 1. L art. 6, 2 comma, della legge n. 205 del 2000 La tutela in via arbitrale dell interesse legittimo e l art. 6, 2 comma, della legge n. 205 del Il principio della natura indisponibile della funzione amministrativa. La posizione della Cassazione che fonda l esclusione dell arbitralità delle controversie con gli enti pubblici sulla giurisdizione e non sulla situazione giuridica da tutelare. La posizione della Corte Costituzionale. Il ricorso alla situazione soggettiva (diritto) da tutelare e non ai diversi tipi di giurisdizione. La compromettibilità ad arbitri della lesione dei diritti ovunque si trovino, sia in sede di giudizio ordinario che di giudizio in via esclusiva. La possibile presenza del diritto al risarcimento nel giudizio generale di legittimità ed il suo deferimento ad arbitri. Il significato di diritto disponibile e l autonomia negoziale della pubblica amministrazione. L arbitrabilità delle controversie risarcitorie e l utilizzabilità dell art. 11 della legge n. 241 del 1990 per la previsione della clausola arbitrale (e del compromesso). Il necessario preventivo annullamento dell atto o della dichiarazione della fondatezza della pretesa da parte del giudice amministrativo. Il contenuto della questione risarcitoria deferita all arbitro. Le questioni relative all impugnativa del lodo. La rassegna delle teorie espresse in proposito. La soluzione proposta del giudizio rescindente innanzi alla Corte d Appello e del giudizio rescissorio innanzi al giudice amministrativo. 2. Il rapporto tra l arbitrato di diritto comune, che le P.A. possono adottare come qualunque altro soggetto dotato di autonomia negoziale, e l arbitrato 1

2 obbligatorio, ossia quello previsto da norme speciali e quindi da fonte eteronoma rispetto alla volontà delle parti. L arbitrato previsto nel contratto di appalto di opere pubbliche rientra in tale ultima ipotesi. La normativa speciale non è derogabile. Tuttavia essa va interpretata in senso restrittivo ed inoltre vi può essere coesistenza con l arbitrato di diritto comune, non solo nel senso che la relativa disciplina sopperisce alle lacune della normativa speciale, ma anche nel senso che se la controversia non riguarda la stretta applicazione della legge n. 109 del 1994 si riespande l operatività dell arbitrato di diritto comune. Possibilità di utilizzare l arbitrato irrituale, proprio in virtù delle sue tradizionali valenze transattive, a proposito di vari istituti a base convenzionale tendenti a realizzare il c.d. coordinamento infrastrutturale tra pubbliche amministrazioni (ad es. intese; accordi di programma; conferenze di servizi; patti territoriali e così via). 3. L articolo 32 legge n. 109, 1 e 2 comma, del Il meccanismo della costituzione del collegio arbitrale secondo lo schema del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 e ora del D. Lgs. 20 agosto 2002 n. 190, applicabile solamente per le opere c.d. strategiche. Critica del nuovo sistema della camera arbitrale. La limitazione del meccanismo della camera arbitrale ai soli soggetti di cui all art. 2, comma 2, lettera a) della legge n. 109/1994, apportata dall art. 7 della legge 1 agosto 2002, n La possibilità di far rientrare nella lettera b), comma 2, dell art. 2 gli enti privatizzati. Il contrasto si pone tra gli organismi di diritto pubblico di cui alla lettera a) e tra i concessionari di lavori e di servizi pubblici e le società con capitale pubblico non prevalente di cui alla lettera b) della medesima norma. Le aziende speciali locali sono escluse dal meccanismo della camera arbitrale, così come le società con capitale pubblico operante in ambito locale. 2

3 E legittimo porsi la domanda sulle ragioni per cui tale esclusione non opera per le società privatizzate operanti in ambito nazionale (poste, s.p.a. e ANAS). Le Ferrovie S.p.a., rientrando tra i soggetti di cui al d.l.vo n. 158 del 1995 (settori esclusi), sembrano sfuggire al meccanismo. 5. Alcune notazioni sulla nozione (di derivazione comunitaria) di organismo di diritto pubblico al fine di differenziarla dalle società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto delle proprie attività la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, così come individuata dall art.2, comma 2, lettera b) della legge n. 109 del Gli elementi caratterizzanti gli organismi di diritto pubblico sono notoriamente tre: 1) la personalità giuridica; 2) la sottoposizione ad un influenza pubblica; 3) soddisfacimento dei bisogni generali della collettività, non aventi carattere industriale o commerciale. Quest ultimo requisito può costituire il vero criterio di distinzione ai nostri limitati fini, poiché l A.N.A.S. e le Poste Italiane S.p.A. producono beni e servizi non destinati al mercato in regime di concorrenza, almeno per una parte considerevole della loro attività. Tuttavia il comma 7 dell art. 2 sembra, laddove fornisce la nozione di organismi di diritto pubblico, attrarre le società privatizzate finanziate in modo maggioritario dallo stato nella lettera a) del 2 comma del medesimo art Gli organismi di diritto pubblico a carattere societario derivanti dalla privatizzazione. Le tesi sulla natura giuridica: a) la tesi gestionale; b) la tesi funzionale; c) la tesi intermedia. L orientamento del Garante dei Lavori pubblici a proposito dell EUR S.p.A. I casi della giurisprudenza comunitaria (caso MANNESMAN sent. 15/1/1998; caso BB HOLDING sent. 10/11/1998; caso THE QUEEN C. H.M. TREANSURY sent. 3/10/2000) tese a individuare 3

4 la pubblicità reale. Il caso dell Ente Fiera di Milano, dove i due supremi giudici pervengono a conclusioni opposte. Il caso del Comitato organizzatore delle Olimpiadi di Torino 2006, dove il Governo rispondendo alla Commissione U.E., ha escluso la natura di organismo di diritto pubblico. 7. Cenni sulla privatizzazione. I campi di intervento: 1) trasformazione di beni pubblici in beni privati; 2) sostituzione dell Ente pubblico in società per azioni; 3) affidamento di funzioni pubbliche a soggetti privati, unitamente all obbligo del pareggio di bilancio e all osservanza di criteri di economicità ed efficienza. L impresa pubblica prima della privatizzazione. I modelli: 1) l organo impresa; 2) l ente pubblico economico; 3) la società con partecipazione pubblica; 4) il gruppo pubblico. La privatizzazione degli anni 90 la trasformazione in società per azioni delle holding pubbliche (IRI, ENI, ENEL, INA), con l attribuzione delle relative azioni al Ministero del Tesoro, unitamente all assegnazione dei poteri speciali (c.d. golden share). In particolare la privatizzazione degli organi-imprese, mediante la (doppia) trasformazione prima, in ente pubblico e, dopo, in società per azioni. La necessità di conferire una soggettività autonoma rispetto all amministrazione di riferimento prima della trasformazione in società di diritto privato. La vicenda delle Ferrovie S.p.A. e delle Poste italiane S.p.A. Il problema della natura giuridica delle società privatizzate: società di diritto comune o società appartenenti ad un nuovo genere. La tesi dall indifferenza dei modi di creazione del nuovo soggetto. La tesi di una nuova categoria soggettiva, almeno nella c.d. fase fredda della privatizzazione. La privatizzazione delle imprese pubbliche locali, mediante la previsione della possibilità di trasformare per atto unilaterale le aziende speciali da parte degli enti locali (art. 115 del d.l.vo n. 267 del 2000 e prima ancora dall art.17, commi 51 e 52, legge n. 127/1997 rispetto all art.22 legge n. 142 del 1990). 4

5 8. La privatizzazione dell ANAS, mediante l art.7 del D.L n. 138 (convertito in legge dall art. 1 legge , n. 178), in attuazione della legge , n. 448 (c.d. legge obiettivo). Analisi della norma al fine della sussunzione nella lettera a) e lett. b) dell art. 2, comma 2, legge n. 109 del La prima pronuncia sulla natura dell ANAS dopo la privatizzazione da parte del T.A.R. Lombardia (sent , n.360) sul diritto di accesso agli atti depositati presso la società medesima. Il T.A.R. ritiene trattasi di privatizzazione in senso solo formale, poiché sussiste il controllo pubblico, lo Stato è proprietario della totalità delle azioni, vi è la designazione pubblica degli organi sociali, vi è il controllo della Corte dei conti. Trattasi sicuramente di organismo pubblico in senso lato, ma può essere collocato anche tra le società con capitale pubblico, che ha ad oggetto della propria attività la produzione di beni e servizi non destinati al mercato in regime di libera concorrenza. Sicché prevale tale più specifica qualificazione. La sent. n del Cons. di Stato del 2000 Poste Italiane S.P.A., che comunque, unitamente a tutte le altre pronunce, affrontavano il tema più generale della giurisdizione. 10. Le attività fondamentali dell ANAS: 1) i compiti affidati in concessione; 2) la gestione diretta di reti autostradali; 3) la concessione a terzi della gestione; 4) la committenza di appalti ad imprese private. 11. La sistemazione operata dalla giurisprudenza sia sull art.33, comma 2, lett. e) d.l.vo n. 80/98 e sia sull art. 35 legge n. 44/2001 sui servizi pubblici locali, ossia sulla ricerca di una pubblicità reale e non legata alla natura, privata o pubblica, del soggetto. Tale giurisprudenza non è decisiva ai fini del nostro 5

6 problema specifico. Essa semmai può essere utilizzata, dopo la costituzione, dal collegio arbitrale. Si suggerisce di seguire la via dell individuazione dello specifico rapporto giuridico (contratto, concessione o altro), di cui è parte l ente privatizzato, al fine di valutare se vi sia giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo e se, in tale ultima ipotesi, vi sia la giurisdizione esclusiva oppure quella generale di legittimità. Dopo tale valutazione stabilire, in presenza di una clausola arbitrale, se vi siano i presupposti perché operi l arbitrato di diritto comune oppure quello obbligatorio, in base alle considerazioni svolte. 6