CORSO DI PREPARAZIONE AL CONCORSO IN MAGISTRATURA 2016/2017. Giuffrè formazione. Responsabile scientifico. Vincenzo Lopilato

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1 CORSO DI PREPARAZIONE AL CONCORSO IN MAGISTRATURA 2016/2017 Giuffrè formazione Responsabile scientifico Vincenzo Lopilato SCHEMA TEMA DI DIRITTO AMMINISTRATIVO DA SVOLGERE A CASA Assegnato: 5 Dicembre 2016 Consegna: 16 Dicembre 2016 Premessi riferimenti generali alle tipologie di beni pubblici, si tratti del regime giuridico cui essi sono sottoposti anche alla luce dei processi di privatizzazione e di liberalizzazione delle attività produttive. Nota: lo schema verrà meglio illustrato durante la prossima lezione. - Parte I - Premessa, classificazione e regime giuridico dei beni 1. Premessa Inquadramento sistematico della nozione di bene alla luce del codice civile (art. 810 cc). Riferimento all evoluzione della nozione di bene alla luce della CEDU e della Corte EDU che esula dal concetto di appartenenza (il caso delle c.d. valli da pesca). Inquadramento sistematico della nozione di proprietà pubblica e privata alla luce del testo costituzionale (art. 41 Cost.). Occorre fin da subito evidenziare la diversità tra proprietà privata e pubblica: la prima si caratterizza per gli ampi poteri di disposizione e di godimento (nonché di esclusività ) nei limiti interni finalizzati ad assicurare la funzione sociale; la seconda si caratterizza per l accentuazione dei profili di doverosità nell interesse pubblico che ne limita, nei modi di seguito illustrati, i poteri di disposizione e di godimento. 1

2 Riferimenti alla nozione di proprietà nel diritto europeo, con richiamo all art. 17 della Carta dei diritti fondamentali, la cui rubrica reca «diritto di proprietà», il quale dispone che: i) ogni individuo ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità; ii) nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa; iii) l uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall interesse generale. 2. Descrizione sintetica della classificazione codicistica e del relativo regime giuridico. Indicazione del criterio tradizionale per individuare i beni pubblici basato sulla appartenenza del bene al soggetto pubblico Beni demaniali: norme del codice Regime giuridico dei beni demaniali: diritto pubblico forte ; appartenenza soggettiva necessaria ad una amministrazione pubblica territoriale; inalienabilità e incommerciabilità; inusucapibilità; inespropriabilità (art. 4 TUE); acquisito e perdita della demanialità Beni patrimoniali indisponibili: norme del codice Regime giuridico: diritto pubblico debole ; appartenenza soggettiva non necessariamente riconducibile ad una pubblica amministrazione; rispetto del solo vincolo di destinazione pubblica Beni patrimoniali disponibili: norme del codice Regime giuridico: la disciplina dei beni è retta dalle norme di diritto privato Beni privati di interesse pubblico: norme di riferimento (beni culturali e paessagistici) Regime giuridico: categoria giuridica di nuova emersione che si caratterizza per l appartenenza dei beni a soggetti privati i quali tuttavia subiscono limiti nell utilizzo e nella gestione per la necessità di rispettare il vincolo del rispetto dell interesse pubblico Uso dei beni pubblici: cenni Distinzione tra uso riservato, generale e particolare Conclusioni sul punto Per i beni demaniali e patrimoniali indisponibili, rilevanza del profilo soggettivo dell appartenenza pubblica e di quello oggettivo della natura del bene, con applicazione di regole di diritto privato derogatorie rispetto al regime dei beni privati. 3. Crisi della sistematica codicistica 2

3 La dottrina ha criticato la sistematica codicistica e ha messo in rilievo come la mancanza di un criterio oggettivo di distinzione ha comportato che le leggi di settore e l amministrazione hanno applicato ai beni del patrimonio indisponibile il più rigoroso regime dei beni demaniali (ad esempio a proposito delle forme di autotutela e di disposizione del bene mediante concessione amministrativa). Si è proposta la distinzione tra beni riservati e destinati, con riguardo all origine materiale della loro pubblicità, a prescindere dal dato dell appartenenza soggettiva. Le conseguenze in punto di regime giuridico comportano l applicazione trasversale di una determinata disciplina superando la distinzione tra beni demaniali e patrimoniali indisponibili. - Parte II - Processi di privatizzazione L espressione processi di privatizzazione va intesa in un duplice e differente significato. 1. In primo luogo, essa identifica le privatizzazioni sostanziali dei beni intesi come dismissione del patrimonio e dunque alienazione dello stesso, previo inserimento nell ambito del patrimonio disponibile. Riferimenti ai processi di cartolarizzazione e in particolare al più recente sistema rappresentato dai fondi comuni di investimento immobiliare (con cui si accentuano i profili privatistici nella gestione del patrimonio e le forme di partenariato pubblico-privato anche nella gestione del patrimonio pubblico), con richiami (anche se non espressamente richiesti dalla traccia), alle nuove regole di gestione e valorizzazione del patrimonio, nonchè al fenomeno del federalismo demaniale quale ipotesi di valorizzazione mediante decentramento amministrativo. In punto di qualificazione giuridica e regime giuridico, questo recente quadro normativo rompe il rigido sistema codicistico, ammettendo l impiego di strumenti privatistici e in particolare consentendo il trasferimento ad appositi organismi anche dei beni demaniali in deroga al principio della loro assoluta incommerciabilità. In definitiva, le leggi sulla privatizzazione hanno comportato l inserimento nella tematica dei beni pubblici di forme di gestione di matrice privatistica, diminuendo, con riferimento a questo profilo, lo scarto tra proprietà pubblica e privata. 2. In secondo luogo, l espressione privatizzazione identifica anche i processi di privatizzazione degli enti pubblici e la loro trasformazione in società pubbliche. Descrizione sintetica del fenomeno, con richiami alla riforma del 2016 ed incidenza sulla natura e sul regime giuridico dei beni in titolarità delle società. 3

4 Incidenza della privatizzazione formale sul regime giuridico dei beni trasferiti a servizio delle funzioni o delle attività in precedenza svolte. La questione che si pone in questo caso è se il trasferimento del bene pubblico ad un soggetto privato porti con sé anche il relativo regime giuridico. Si sono affermati due orientamenti: da una parte (tesi minoritaria), si ritiene che ciò non abbia inciso sul regime giuridico del bene che rimane quello privatistico; da altra parte (tesi prevalente), si ritiene che permanga il vincolo pubblicistico e con le relative conseguenze in punto di regime. In punto di qualificazione giuridica, questa normativa comporta una nuova rottura del sistema codicistico, in quanto si ammettono beni pubblici non appartenenti a soggetti pubblici, con una valorizzazione del profilo oggettivo rispetto a quello soggettivo e con inserimento, come è detto al successivo punto, di nuovi interessi pubblici connessi alla tutela della concorrenza. Si allarga e acquista nuova fisonomia la categoria dei beni privati di interesse pubblico. - Parte III - Processi di liberalizzazione Descrizione sintetica dei processi di liberalizzazione delle attività economiche in precedenza riservate alla mano pubblica e collegamento con la privatizzazione formale e sostanziale degli enti pubblici. Nuova forma di uso o utilizzazione del beni. L appartenenza dei beni a soggetti privati ha comportato nuovi doveri a tutela di specifici interessi pubblici, rappresentati dalla tutela della concorrenza. Riferimenti alle infrastrutture essenziali (c.d. reti) e all obbligo di interconnessione. Indicare che nelle attività che si svolgono mediante servizi a rete, la tutela della concorrenza impone una serie di vincoli pubblicistici a tali beni che, benché sotto il profilo soggettivo sono di natura privata, risultano di fatto conformati in senso pubblicistico. La liberalizzazione come detto sopra va collegata, nell ambito della c.d. regolazione economica delle attività in precedenza svolte in regime di monopolio legale, alla privatizzazione ponendo in evidenza, da un lato, l obbligo di separazione tra proprietà della rete e erogazione del servizio e, dall altro lato, l obbligo imposto in capo al proprietario della rete di assicurare il c.d. accesso all infrastruttura in favore degli operatori del mercato influenza il regime del beni. 4

5 La liberalizzazione ha inciso sul regime giuridico dei beni che, benché in titolarità di soggetti privati, appaiono conformati in senso pubblicistico con intensità anche maggiore rispetto ai beni pubblici. Conclusioni Nella impostazione della legislazione più recente, che delinea il nuovo diritto dei beni pubblici, emergono tre nuovi modelli di proprietà pubblica non contrapposti in quanto occupano nuovi e diversi spazi che si coordinano in un nuovo sistema di regolazione. Il primo modello definisce una nozione di proprietà pubblica che si avvicina di più alla nozione di proprietà privata, senza identificarsi con essa, in quanto esso contempla nuovi obblighi di amministrazione, gestione e valorizzazione, con possibilità di trasferimento ad organismi privati e privatizzazione sostanziale mediante alienazione dei beni anche demaniali e patrimoniali indisponibili secondo logiche imprenditoriali tipicamente privatistiche. Il secondo modello è il risultato dei processi di privatizzazione degli enti pubblici economici e di liberalizzazione delle attività economiche che hanno contribuito a delineare una nozione di proprietà pubblica dove la pubblicità abbandona la regola della appartenenza a pubbliche amministrazioni e si sposta interamente sul versante oggettivo dell utilizzazione del bene con un vincolo di destinazione che può essere imposto anche da ragioni di tutela della concorrenza. Si viene così a creare una nuova categoria di beni pubblici di interesse pubblico. Il terzo modello, non richiesto dalla traccia ma a cui occorreva fare un cenno, consegna una nuova forma di proprietà pubblica in cui si perde la connotazione economica e il concetto di appartenenza pubblica (o privata) e si esalta il profilo personalistico e collettiva. L esigenza conseguente anche alle preoccupazioni di una eccessiva privatizzazione del regime dei beni quale risultante dai processi di privatizzazione e liberalizzazione è quella di tutelare in modo più pregnante taluni beni funzionali all esercizio di diritti fondamentali della persona. Si sposta questa volta il baricentro verso l aspetto pubblicistico della vicenda sia pure inteso in senso diverso da quello tradizionale e si crea una nuova categoria nell ambito di quella più generale e tradizionale di beni collettivi. 5