NOVITA IN TEMA DI DOCUMENTAZIONE DEI PREZZI DI TRASFERIMENTO ASPETTI PRATICI E PROCEDURALI

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1 NOVITA IN TEMA DI DOCUMENTAZIONE DEI PREZZI DI TRASFERIMENTO ASPETTI PRATICI E PROCEDURALI Commissione Consultiva Diritto e Fiscalità Internazionale COORDINATORE: GOFFREDO BARBI - DELEGATO DEL CONSIGLIO: ALBERTO PERANI - MEMBRI: BRUNO BAGNARDI, STEFANO CAPRIOLI, EMILIO DE BIAGI, GIANLUCA LORINI, GIOVANNI MARANO, MICHELE ROSSINI, SILVESTRO SPECCHIA e FEDERICO VENTURI NOVEMBRE 2010

2 INDICE GIANLUCA LORINI BRUNO BAGNARDI: Transfer Pricing introduzione, documentazione richiesta, tempistiche e modalità......pag. 3 MICHELE ROSSINI: I metodi di determinazione dei prezzi tra entità appartenenti al medesimo gruppo societario....pag. 9 EMILIO DE BIAGI: La documentazione della policy dei prezzi intercompany : in particolare, analisi dell attività infagruppo, i documenti prodromici, i contratti ed i C.C.A.... pag. 14 FEDERICO VENTURI: Transfer Pricing: alcune considerazioni operative sulla predisposizione della documentazione Defence File alla luce delle nuove disposizioni emanate dall Agenzia delle Entrate.. pag. 22 SILVESTRO SPECCHIA: Le possibili modalità di risoluzione delle controversie in tema di prezzi di trasferimento: le procedure previste dalla Convenzione UE...pag. 27 2

3 TRANSFER PRICING INTRODUZIONE, DOCUMENTAZIONE RICHIESTA, TEMPISTICHE E MODALITA di GIANLUCA LORINI di BRUNO BAGNARDI Dottori Commercialisti in Brescia Introduzione La problematica del transfer pricing, da ormai molti anni sotto la lente degli organismi internazionali (in modo particolare l OCSE e la Comunità Europea) è recentemente balzata all attenzione del Legislatore nazionale per molteplici motivi: sicuramente il continuo incremento di rapporti economici tra soggetti appartenenti a Stati diversi ha reso necessario un conseguente incremento dei controlli sulle operazioni transnazionali; inoltre la crisi economica e finanziaria degli ultimi anni è stata per molti Stati l occasione per accelerare il processo di collaborazione e scambio di informazioni, per combattere non solamente i fenomeni di elusione ed evasione fiscale, ma tutti quei comportamenti che, in generale, possono ledere gli interessi degli Stati sottraendo agli stessi materia imponibile. Il transfer pricing rappresenta quel complesso di tecniche e procedimenti adottati dalle imprese multinazionali nella formazione dei prezzi relativi alla compravendita di beni e prestazioni di servizi che intervengono tra diversi entità di un Gruppo appartenenti a Stati diversi. Da sempre le aziende multinazionali prestano particolare attenzione (o meglio, dovrebbero prestare particolare attenzione) alla propria transfer pricing policy, sia per motivi organizzativi e gestionali, ma anche e soprattutto per ragioni legate al rispetto della normativa fiscale 1. Per quanto riguarda la normativa italiana relativa al Transfer Pricing, l articolo 26 del D.L. 78/2010 ha introdotto la necessità di predisporre la documentazione per beneficiare della non applicazione delle sanzioni in caso di accertamento di una maggiore imposta ed il recentissimo Provvedimento dell Agenzia delle Entrate del 29 Settembre 2010 ha indicato in maniera dettagliata quale deve essere il contenuto della documentazione e le modalità ed i tempi per comunicare il suo possesso. Il legislatore, mediante la promulgazione dell'art. 26 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, ha inteso introdurre specifiche misure finalizzate ad incrementare l'efficacia e l'efficienza dell'azione di controllo dell'amministrazione finanziaria nell ambito delle operazioni infragruppo di cui all'art. 110, comma 7, del Tuir, in tema di norme generali sulle valutazioni. L'obiettivo principale di tale nuova norma è, in particolare modo, quello di prevedere la predisposizione di una documentazione standard, che consenta di verificare la conformità al valore normale dei prezzi di trasferimento praticati dalle imprese nelle operazioni infragruppo di carattere internazionale. La nuova disposizione ha, quindi, una duplice utilità in quanto: da un lato, garantisce alle imprese multinazionali di fruire di un regime di esonero dalle sanzioni per la violazione amministrativa di cui all'ari. 1, comma 2, del D.Lgs, 18 1 Nell introduzione del Capitolo I delle Linee Guida OCSE di cui si dirà più avanti viene precisato che gli elementi che possono portare distorsioni ad una corretta applicazione del transfer pricing non sono solamente di carattere fiscale, ma possono essere di diverso tipo: politiche o pressioni gestionali all interno del gruppo; questioni legate a dazi o tariffe doganali; aspetti finanziari che possono portare a trasferire le risorse finanziarie all interno del gruppo da una società ad un altra. Oppure, evidenzia il testo dell OCSE, un gruppo multinazionale quotato o comunque a partecipazione frazionata può subire pressioni dagli azionisti per mostrare profitti più alti a livello della capogruppo, soprattutto se non ci sono report o bilanci consolidati. Tutti questi fattori possono influenzare i prezzi di trasferimento e l importo dei profitti allocati alle differenti società di un gruppo multinazionale. 3

4 dicembre 1997, n. 471 (dichiarazione infedele) derivanti da eventuali rettifiche dei prezzi di trasferimento adottati; dall'altro, permette all'amministrazione finanziaria di disporre, in sede dì controllo, di un valido supporto documentale al fine di verificare la corrispondenza dei prezzi praticati nelle operazioni infragruppo dalle imprese associate con quelli adottati in regime di libera concorrenza. L introduzione da parte dell art. 26 del D.L. n. 78/2010 ( adeguamento alle direttive OCSE in materia di documentazione dei prezzi di trasferimento) del nuovo comma 2-ter dell'art. n. 1 del D.Lgs. n. 471/1997, vuole rispondere ad un'esigenza di certezza e di trasparenza da parte dei contribuenti e, in particolare, delle imprese estere che effettuano investimenti sul territorio italiano; in tal modo, dovrebbe essere garantita alle imprese la conoscibilità di tutti gli elementi informativi indispensabili per la realizzazione della propria politica di transfer pricing, in conformità alle norme di legge. L'esonero dalle sanzioni amministrative tributarie costituisce, pertanto, un chiaro incentivo per le imprese residenti appartenenti a gruppi multinazionali ad adeguarsi al nuovo "onere documentale" introdotto dalla norma in commento. Come evidenziato in precedenza, in data 29 settembre 2010 la direzione Centrale Accertamento dell Agenzia delle Entrate ha emanato un provvedimento (prot. 2010/137654) propedeutico all attuazione della disciplina di cui all art. 1, comma 2-ter del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471 concernente la documentazione idonea a consentire il riscontro della conformità al valore normale dei prezzi di trasferimento praticati dalle imprese multinazionali e contenente le specifiche tecniche per la trasmissione telematica della comunicazione di adozione degli oneri documentali di cui all articolo 26 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla Legge 30 luglio 2010 n Tale provvedimento fa esplicito riferimento alle disposizione contenute nel Code of Conduct on transfer pricing documentation for associated enterprises in the EU adottato dal consiglio UE in data 27 giugno 2006 e nelle Transfer pricing guidelines for multinational Enterprises and Tax administrations dell OCSE nella versione emanata il 22 luglio Prima dell emanazione del provvedimento ministeriale di settembre, a livello nazionale gli unici documenti ministeriali di commento ed approfondimento alla tematica del Transfer Pricing erano le Circolari n.32 del (prot. 9/2267) e n.42 del In particolare la Circolare 32/1980 precisava che le istruzioni nazionali relative alla applicazione di una corretta transfer pricing policy devono tenere adeguatamente conto delle esperienze acquisite in altri Paesi e degli orientamenti dei vari Organismi internazionali ed in particolare dell Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE). E importante precisare che, successivamente alla redazione delle sopra citate Circolari Ministeriali, le Linee Giuda dell OCSE sono state revisionate due volte in maniera sostanziale, la prima nel 1995 e la seconda volta molto recente nel Luglio 2010, con un importante aggiornamento dei metodi applicabili per la determinazione della comparabilità dei prezzi. Per questo motivo è presumibile ritenere che il Provvedimento Ministeriale del 29 Settembre 2010 sia solo il primo di una serie di documenti volti ad adeguare la prassi italiana ai principi ed alle linee guida fissate dagli organismi internazionali. Una brevissima disamina sui principi cardine posti dall OCSE permetterà quindi di meglio comprendere la problematica dei prezzi di trasferimento e la sua applicazione pratica alle aziende italiane. E forse superfluo ricordare che il principio base fissato dall OCSE (e ovviamente ripreso dalla normativa italiana) per la determinazione dei prezzi di trasferimento prevede che gli stessi devono riflettere le condizioni che avrebbero convenuto parti indipendenti in 4

5 circostanze simili 2 (principio anche definito di libera concorrenza o arm s length principle ). Se il principio della comparabilità dei prezzi è quindi unanimemente riconosciuto, è invece sui modi di determinare concretamente il principio di libera concorrenza che possono, eventualmente, sorgere divergenza interpretative tra imprese ed Amministrazione finanziaria. Tutti i metodi elaborati per determinare condizioni di libera concorrenza si fondano ovviamente sul principio di comparabilità: sia i metodi c.d. tradizionali (metodo del confronto del prezzo, del prezzo di rivendita e del costo maggiorato) che i metodi reddituali, con i quali si confrontano i margini netti conseguiti in specifiche transazioni dalle imprese del Gruppo con quelli che avrebbero realizzato le stesse imprese ove avessero operato come soggetti indipendenti, stabilendo un adeguata remunerazione all attività svolta ed alle risorse investite. I confronti vengono definiti interni se la transazione oggetto di verifica viene confrontata con una transazione effettuata dalla stessa impresa del Gruppo ma con una controparte rappresentata da una impresa indipendente; vengono invece definiti confronti esterni se la transazione in verifica è paragonata a una transazione effettuata tra soggetti terzi indipendenti, entrambi, quindi, non appartenenti al Gruppo in verifica. L OCSE precisa che i comparabili interni sono da preferire rispetto a quelli esterni, ciò perché nei comparabili interni è più probabile che le condizioni economiche della transazione siano più simili alla transazione oggetto di verifica. L OCSE precisa quali sono le condizioni economiche principali da tenere in considerazione ai fini della comparazione: 1) le caratteristiche del bene o del servizio; 2) l analisi funzionale; 3) le condizioni contrattuali; 4) le circostanze economiche oggettive (il mercato); 5) le circostanze economiche soggettive (strategie commerciali). Perché l operazione oggetto di verifica possa essere confrontata con una transazione indipendente (interna od esterna), è necessario che, alla luce delle cinque condizioni sopra elencate, le due operazioni siano comparabili. L OCSE precisa che essere comparabili significa che nessuna delle differenze (se ci sono) tra le due transazioni può materialmente influenzare le condizioni oggetto dell analisi (ciò può influenzare/modificare prezzi o margini). Quando esistono differenze tra le transazioni oggetto di confronto che possono effettivamente influenzare il confronto, devono essere effettuati comparability adjustments, al fine di rendere più affidabile il confronto. Modalità di esposizione delle informazioni e predisposizione dei documenti ai sensi del Provvedimento dell Agenzia delle Entrate del 29 settembre 2010 Alla luce di quanto precedentemente introdotto appare innanzitutto opportuno definire i soggetti per i quali spetta l onere di predisporre la documentazione a supporto della politica di transfer pricing adottata. In particolare modo, i documenti da predisporre risultano differenti a seconda che debbano essere adottati da società holding, sub holding, società controllate o stabili organizzazioni in Italia di imprese non residenti: Il provvedimento individua: le società holding ovvero le società residenti nel territorio dello Stato non controllate da altre società o impresa commerciale o da altro soggetto dotato di personalità giuridica ed esercente attività commerciale, ovunque residente che controllano anche per il tramite di sub holding, una o più società non residenti ai fini fiscali nel territorio dello Stato : 2 Nella normativa italiana, tale principio è evidenziato dall articolo 9, comma 3 del TUIR che prevede che per valore normale ( ) si intende il prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo più prossimi. 5

6 le società sub-holding ovvero le società residenti nel territorio dello Stato controllate da altre società o impresa commerciale o da altro soggetto dotato di personalità giuridica ed esercente attività commerciale, ovunque residente che controllano a loro volta una o più società non residenti ai fini fiscali nel territorio dello Stato. le imprese controllate appartenenti ad un gruppo multinazionale ovvero quelle società o imprese residenti ai fini fiscali nel territorio dello Stato che risultano controllate da un altra società o impresa commerciale o da altro soggetto dotato di personalità giuridica ed esercente attività commerciale, ovunque residente; tali società non controllano altre società o imprese non residenti ai fini fiscali nel territorio dello Stato. In conformità delle informazioni contenute nel "Code of Conduct on transfer pricing documentation for associated enterprises in the EU, il Provvedimento dell Agenzia delle Entrate identifica le seguenti "tipologie" di documentazione da conservare : un complesso di documenti denominato Masterfìle ; un complesso di documenti denominato Documentazione Nazionale (Countryfile) Il Masterfile ed il Countryfile, rappresentano la documentazione indispensabile per consentire al contribuente di accedere al regime di esonero di cui all'art. 1, comma 2-ter, del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n Le sanzioni amministrative cui si fa riferimento sono applicabili nella misura dal 100 al 200% della maggior imposta o della differenza del credito (nonché in presenza di indebite detrazioni di imposta o di indebite deduzioni dall'imponibile). Il Provvedimento, stabilisce che il Masterfile raccoglie le informazioni relative al gruppo, conformemente a quanto previsto dal " Code of Conduct on transfer pricing documentation for associated enterprises in the EU ''; è consentita la predisposizione di più Masterfile in considerazione del fatto che il gruppo operi in maniera diversificata, in differenti business disciplinati da specifiche politiche di transfer pricing. Di seguito vengono brevemente elencate le informazioni da riportare nel Masterfile ovvero nel Documento Nazionale o Countryfile : Contenuto del Masterfile - Descrizione generale del gruppo: storia, evoluzione, settori di operatività e mercati di riferimento; - Struttura del gruppo: struttura organizzativa (organigramma) ed operativa (descrizione del ruolo che ciascuna delle imprese associate svolge nell ambito dell attività del gruppo); - Strategie generali : rappresenta una breve informativa sulle strategie, di sviluppo e di consolidamento, adottate dal gruppo sia nel periodo d imposta in corso si in riferimento ai periodi d imposta precedenti; - Flussi delle operazioni : predisposizione di un diagramma di flusso indicante sia le modalità di fatturazione ed i relativi importi, nonché le motivazioni economiche/giuridiche per le quali l attività è stata in tal modo strutturata; - Operazioni infragruppo: cessione di beni materiali o immateriali, prestazioni di servizi, servizi funzionali allo svolgimento delle attività infragruppo ed accordi per la ripartizione dei costi (con indicazione di oggetto, durata, soggetti partecipanti, perimetro delle attività e progetti coperti); - Funzioni svolte, beni strumentali impiegati e rischi assunti: descrizione generale degli assets e dei rischi assunti da ciascuna delle imprese coinvolte nelle operazioni e dei cambiamenti intervenuti nelle funzioni, nei beni e nei rischi rispetto al periodo d imposta precedente; - Beni immateriali: descrizione dei beni immateriali (intangibles) detenuti da ciascuna impresa coinvolta nelle operazioni, con separata indicazione di eventuali royalties, distinte per soggetto percipiente o erogante, corrisposte per lo sfruttamento degli stessi; - Politica di determinazione dei prezzi di trasferimento del gruppo: descrizione delle ragioni per le quali viene ritenuta conforme al principio di libera concorrenza; sarà necessario fornire una sintetica menzione dell esistenza e dei contenuti essenziali dei contratti a base della 6

7 politica di pricing adottata; - Rapporti con le amministrazioni fiscali dei Paesi membri dell UE: descrizione sintetica degli APA (Advance Price Arrangements) per ogni Stato membro di riferimento descrivendo oggetto, contenuti e periodi di validità. Contenuto del Documento Nazionale (Country file) - Descrizione generale del gruppo: storia, evoluzione, settori di operatività e mercati di riferimento; - Settore in cui opera la società - Struttura della società: descrizione sommaria del ruolo che ciascuna delle articolazioni e delle business units dell impresa svolge nell ambito dell attività; - Strategie generali: rappresenta una breve informativa sulle strategie perseguite dall impresa ed eventuali mutamenti rispetto al periodo d imposta precedente; - Operazioni infragruppo: in tale sezione è opportuno fare riferimento all analisi di comparabilità ed al metodo utilizzato: indicare la natura delle operazioni (caratteristiche dei beni/servizi, analisi delle funzioni svolte, termini contrattuali, condizioni economiche e strategie d impresa), enunciazione del metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento prescelto, criteri di applicazione e risultati; - Accordi per la ripartizione dei costi (CCA- Cost Contribution Arrangements ): soggetti, oggetto e durata, perimetro dell attività, metodo di determinazione dei benefici attesi, forma, valore e criteri di determinazione dei contributi forniti da ogni società, informazioni sull ingresso o l uscita di imprese associate dall accordo, modifiche all accordo a seguito di mutamenti nelle circostanze e mutamenti intervenuti nel medio periodo. In merito al contenuto del Documentazione Nazionale o countryfile si segnala che sarà necessario allegare un diagramma con l indicazione dei flussi delle operazioni, inclusi quelli non appartenenti all area ordinaria, nonché copia dei contratti che contengono la regolamentazione delle operazioni infragruppo e degli accordi per la ripartizione dei costi. Per ognuno dei soggetti giuridici cui la norma si rivolge, holding e sub- holding illustrate in precedenza, il provvedimento stabilisce che la documentazione ritenuta idonea a garantire l'applicazione dell'alt. 1, comma 2-ter, del D.Lgs. n. 471/1997, sia quindi rappresentata dal Masterfile e dalla Documentazione Nazionale o countryfile. Il Provvedimento dell Agenzia delle Entrate, stabilisce inoltre,che, in luogo del Masterfìle, può essere presentato il Masterfìle relativo all'intero gruppo e non solo al sotto-gruppo, anche se predisposto da un soggetto residente in un altro Stato membro UE in conformità al Codice dì Condotta. Nel caso in cui il Masterfìle relativo all'intero gruppo contenga minori informazioni con riferimento al sotto-gruppo, lo stesso dovrà essere integrato a cura della sub-holding; - per le società controllate appartenenti ad un gruppo multinazionale la documentazione idonea è costituita esclusivamente dalla Documentazione Nazionale ; - per le stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti la documentazione idonea è determinata considerando la tipologia del soggetto cui essa appartiene ( società holding, società sub-holding, società controllate). Il Provvedimento subordina la citata disapplicazione delle sanzioni amministrative, per i periodi d imposta anteriori a quelli in corso al 31 maggio 2010, all invio dei documenti entro il 28 dicembre Viene altresì specificato che saranno da ritenersi validamente presentate anche le comunicazioni successive a tale data, purché effettuate antecedentemente all inizio di accessi, ispezioni, verifiche o altre attività di accertamento. Con riguardo alle modalità di comunicazione del possesso della documentazione idonea, è stato chiarito che essa, a regime, dovrà essere effettuata telematicamente, con apposizione di firma elettronica al documento, entro il termine annuale per la presentazione della dichiarazione dei redditi. 7

8 È stata prevista un eccezione per le piccole e medie imprese: queste ultime hanno la facoltà di non aggiornare la documentazione per i due periodi d imposta successivi a quello cui essa stessa si riferisce, sempre che le informazioni su cui si fonda l analisi di comparabilità siano reperibili da fonti pubblicamente disponibili e che non siano intervenute modifiche significative ai seguenti elementi: caratteristiche dei beni e dei servizi; analisi delle funzioni svolte; termini contrattuali; condizioni economiche; strategie d impresa. Si segnala che il Masterfile e la Documentazione Nazionale o countryfile devono essere predisposti in formato elettronico; è tuttavia prevista la possibilità di esibire i documenti su supporto cartaceo, a patto che la versione elettronica possa essere consegnata entro un termine congruo, assegnato dal verificatore. In ipotesi di richiesta da parte dell Amministrazione Finanziaria della documentazione predisposta, è previsto il termine tassativo di 10 giorni per la presentazione della stessa. Ove l Amministrazione Finanziaria ravvisasse la necessità di ottenere informazioni supplementari, il contribuente potrà presentarle entro 7 giorni dalla richiesta, oppure entro un periodo più ampio in ipotesi di aspetti di particolare complessità. Relativamente alla lingua utilizzata per redazione del Masterfile e della Documentazione Nazionale o countryfile è previsto che gli stessi siano redatti in lingua italiana; nell'ipotesi di esibizione del Masterfile relativo all'intero gruppo predisposto da una società sub-holding, lo stesso può essere presentato in lingua inglese. I documenti idonei dovranno essere siglati in ogni pagina dal legale rappresentante della società, o da un suo delegato, e firmati in calce all ultimo foglio o, in ipotesi di supporti informatici, autenticati mediante firma elettronica. In riferimento alla comportamento dell amministrazione finanziaria si precisa che la stessa non è tenuta all'applicazione dell'art.1, comma 2-ter, del D.Lgs. n. 471/1997 (e quindi il contribuente resta soggetto alle sanzioni amministrative) al verificarsi delle seguenti circostanze: la documentazione non presenta contenuti informatici completi e conformi alle disposizioni del Provvedimento pur rispettandone la struttura formale; le informazioni contenute nella documentazione non corrispondono in tutto o in parte al vero. Non costituiscono cause ostative all'applicazione del regime di esonero dalle sanzioni amministrative: l'esistenza di omissioni o di inesattezze parziali che non pregiudicano l'attività di verifica e la correttezza degli esiti della stessa; l'omissione degli allegati alla Documentazione Nazionale (diagrammi di flusso delle transanzioni e copia dei contratti che disciplinano le transazioni). 8

9 I METODI DI DETERMINAZIONE DEI PREZZI TRA ENTITA APPARTENENTI AL MEDESIMO GRUPPO SOCIETARIO di MICHELE ROSSINI Dottore Commercialista in Brescia Premesse Il timore di un allocazione di reddito finalizzata al risparmio fiscale e il preciso intento di evitare una doppia imposizione a livello mondiale hanno portato alla definizione di regole comuni volte alla determinazione di un valore - o meglio, un range di valori (il transfer pricing non è una scienza esatta) - delle singole transazioni tra due parti appartenenti al medesimo soggetto economico tese, perciò, ad evitare gli effetti di possibili discriminazioni nell'applicazione di tali prezzi. Il criterio standard per l'applicazione dei transfer price è il valore normale così come anche richiamato nella legislazione tributaria italiana dall'art. 110 del Tuir, comma 7, (operazioni infragruppo con società non residenti nel territorio dello stato) riconducibile al principio di libera concorrenza raccomandato dall'ocse per la determinazione dei prezzi di trasferimento, secondo il quale il prezzo equo applicabile in tali operazioni è quello che si sarebbe concordato per transazioni simili poste in essere da imprese indipendenti. Dopo aver riscontrato la necessità (in caso di architettura di nuovo gruppo) o la presenza di transazioni infragruppo rilevanti ai fini della disciplina ex articolo 110, comma 7, del Tuir, l'analisi sul transfer pricing diventa improcrastinabile. E il caso di non trascurare come le operazioni infragruppo possano riguardare oltrechè cessioni di beni o prestazioni di servizi anche accordi di ripartizione dei costi o cost-sharing agreement, accordi di service infragruppo e finanziamenti infragruppo. Le fasi attraverso le quali si sviluppano lo studio e la determinazione del prezzo di libera concorrenza (at arm s lenght) sono però articolate e decisamente complesse nella loro applicazione pratica tant è che possono essere considerate di sicuro ausilio le indicazioni tratte dal capitolo V delle linee-guida Ocse, dove vengono elencati tutta una serie di documenti necessari ai fini della determinazione del prezzo di trasferimento e che, pertanto, per deduzione offrono rilevanti spunti per l individuazione di criteri per la gestione dell analisi. Ovviamente le diverse transazioni poste a confronto devono essere comparabili: a tal fine, in base sia alla tipologia dell operazione in analisi sia al metodo di determinazione del prezzo di libera concorrenza, le guidelines OCSE individuano alcuni fattori che influiscono sul grado di comparabilità delle operazioni. Tra questi, è di notevole importanza l analisi funzionale: informazioni sulle imprese associate coinvolte nelle transazioni controllate, sulle stesse transazioni in esame, sulle funzioni svolte, nonché informazioni derivanti da imprese indipendenti coinvolte in transazioni o attività commerciali. Ulteriori informazioni potrebbero includere la natura e le condizioni della transazione e le variazioni delle condizioni commerciali oltre ad altre informazioni scaturenti da una lista di società comparabili conosciute, che darebbero luogo a transazioni analoghe a quelle controllate. In particolari casi di transfer pricing, possono risultare utili, inoltre, le informazioni relative a ciascuna impresa associata coinvolta nelle transazioni controllate in esame, quali: una descrizione dell'attività, la struttura dell'organizzazione, i rapporti di proprietà all'interno del gruppo multinazionale, l'entità delle vendite e i risultati operativi degli anni precedenti la transazione, il livello delle transazioni effettuate dal contribuente con l'impresa associata estera, ad esempio l'entità delle vendite, le scorte di magazzino, la prestazione dei servizi, l'affitto di beni materiali, l'uso e il trasferimento di beni immateriali e gli interessi sui prestiti. Per le direttive Ocse, infine, risultano anche importanti le informazioni relative alla strategia commerciale del gruppo multinazionale, le precisazioni relative alla selezione e alla 9

10 applicazione del metodo utilizzato per determinare il prezzo di trasferimento, le informazioni sulla situazione industriale e commerciale dell'impresa verificata, nonché sulle funzioni da essa svolte (considerando i beni e i rischi assunti), ed alcune informazioni finanziarie di rilievo, quali rendiconti sui costi di fabbricazione, i costi di ricerca e sviluppo e le spese generali e di amministrazione. Individuato il ruolo svolto dall impresa in analisi, la fase successiva consiste nella scelta del metodo di determinazione del prezzo di trasferimento at arm s lenght. Una elencazione dei metodi di determinazione di tale prezzo è contenuta nel paragrafo che segue. I metodi di determinazione dei prezzi di trasferimento I metodi per la valutazione del transfer price si dividono in due macrocategorie: quella dei metodi tradizionali, o traditional transaction methods, e quella dei metodi alternativi/reddituali o transactional profits methods, da adottare qualora le informazioni disponibili non consentano l adozione dei primi 3. I metodi tradizionali per il calcolo del prezzo di libera concorrenza sono: il comparable uncontrolled price method (confronto di prezzo), il resale price method (prezzo di rivendita), il cost plus method (costo maggiorato). I metodi reddituali basati sul margine delle operazioni sono il transactional net margin method (comparazione dei margini netti della transazione) e il profit split method (ripartizione dei profitti). Attenzione particolare deve essere posta alla valorizzazione dei riaddebiti intercompany poiché, in questi casi, i criteri tradizionali risulteranno difficilmente utilizzabili. Nell ambito della Convenzione OCSE contro le doppie imposizioni sono, inoltre, rinvenibili delle specifiche norme in materia di valore normale sugli interessi da prestiti infragruppo e canoni. I metodi tradizionali, o traditional transaction methods Il confronto del prezzo - cupm (comparable uncontrolled price method) È il metodo che più fedelmente ricalca il principio dell arm s lenght e, secondo l Agenzia delle Entrate, è il primo da cui partire per estrapolare il prezzo di libera concorrenza. Il metodo si basa sulla comparazione tra il prezzo concordato nelle operazioni infragruppo e l importo che sarebbe stato stabilito per analoghe operazioni intercorse tra una società del gruppo e una terza (confronto interno) o tra entità esterne tra loro indipendenti (confronto esterno). La comparazione deve essere effettuata sulla base dei fattori esposti in precedenza ed in particolare sui prodotti (di fondamentale importanza è la similarità tra di essi), sulle condizioni contrattuali e sulle condizioni economiche, mentre minore rilevanza avranno l analisi funzionale e l analisi dei rischi. Le eventuali differenze tra transazioni, peraltro naturalmente presenti, non sempre pregiudicano l applicabilità del metodo del confronto del prezzo; infatti, se quantificabili, si potrà ugualmente far ricorso al metodo contabilizzandone l effetto mediante appositi aggiustamenti. Si consideri, ad esempio, il caso in cui la transazione a paragone abbia comportato il sostenimento di costi per la dilazione di pagamento, o per una differenza nei termini di consegna (FOB, CIF, CFR, EXW, ecc.), ovvero per i volumi di vendita pattuiti. Ai fini della comparabilità si tratterà semplicemente di depurare il valore da confrontare dagli 3 Le TPG (Transfer Pricing Guidelines) OCSE del 1995 stabilivano una chiara preferenza per l adozione dei metodi c.d. tradizionali. Solo qualora non fosse stato possibile applicare con precisione detti metodi, era possibile, quale ultima risorsa, ricorrere ai traditional profits methods. La Revisione OCSE del 2010, invece, richiede che fin dall origine sia applicato il metodo più appropriato al caso specifico, sebbene vi sia ancora una leggera preferenza per i metodi tradizionali. 10

11 oneri corrisposti o non dovuti (interessi impliciti, spese e oneri di trasporto, premi su vendite). Qualora l elemento differenziale non sia agevolmente suscettibile di valutazione economica ovvero i prezzi in esame non siano ragionevolmente confrontabili con transazioni indipendenti, il metodo del confronto condurrebbe a risultati fuorvianti e, pertanto, non sarebbe coerentemente applicabile. Si pensi al caso di due transazioni del tutto similari eccetto che per l apposizione del marchio (ben conosciuto e identificabile) da parte del produttore solo sul bene oggetto della transazione di gruppo e non sul prodotto destinato al terzo. In questo caso il confronto interno basato sul cupm non potrà essere adottato non essendo misurabile l effetto del marchio. Il prezzo di rivendita - rpm (resale price method) Il metodo del prezzo di rivendita costituisce una valida alternativa nei casi in cui l acquirente/rivenditore provvede alla mera commercializzazione dei beni acquistati e quindi con l assunzione dei soli rischi di mercato e di credito da parte del rivenditore. Tale metodologia si basa sul principio secondo il quale il prezzo di libera concorrenza è equivalente al prezzo con cui un bene acquistato da un impresa consociata viene rivenduto ad un soggetto terzo non appartenente al gruppo, al netto di un margine di utile lordo. Punto centrale è la ricostruzione del margine lordo calcolato in percentuale sul prezzo di vendita sulla base di rivendite comparabili di beni simili effettuate a terzi indipendenti ovvero tra terzi indipendenti. In quest ultimo caso, tuttavia, il metodo potrebbe essere di difficile applicazione per la difficoltà di reperire corrette e complete informazioni. Il margine è assimilabile allo sconto sul listino prezzi concesso ai distributori indipendenti. Poiché il metodo si basa sulla stretta comparazione tra funzioni e rischi, per la comparabilità e gli eventuali aggiustamenti occorrerà prestare particolare attenzione, per esempio, all indice di rotazione del magazzino, al marketing, al rischio di cambio e alle differenze di mercato. Il margine sarà costituito sia da una ragionevole quota di profitto e sia dai costi sostenuti dal rivenditore per coprire le spese aggiuntive quali le spese per l amministrazione, per i trasporti, per il marketing, per il packaging, ecc., al fine di pervenire al prezzo netto di acquisto dalla consociata. È evidente come il passo finale dell applicazione di tale metodo sia ancora il confronto tra il prezzo, al netto del margine di utile con il valore normale. In pratica, si determina il margine lordo dell impresa indipendente (mli) nel seguente modo: mli = (vendite costo del venduto) vendite Il prezzo di trasferimento (TP) tra consociate è, quindi, calcolato come: TP = vendite oggetto della verifica*(1- mli). Il metodo valorizza le funzioni distributive svolte dall impresa, pertanto è particolarmente attendibile nella determinazione del prezzo di concorrenza nelle realtà in cui si effettuano prevalentemente operazioni commerciali, senza particolari aggiunte di valore al prodotto. Per tali ragioni è solitamente applicato nei casi in cui la società de gruppo partecipante alla transazione opera esclusivamente in qualità di acquirente/rivenditore dei beni: in tali casi potrebbero determinarsi sia un prezzo di rivendita interno (la consociata acquista beni da una società del gruppo che si occupa della distribuzione anche a terzi indipendenti) e sia un prezzo di rivendita esterno (la consociata vende i beni a terzi indipendenti). L applicazione del metodo è subordinata alla comparabilità delle transazioni operate, svolta sulla base dei fattori sopra esposti, nonché alla disponibilità di dati contabili funzionali al confronto. Dall analisi potrebbe derivare la necessità di effettuare opportuni aggiustamenti con riferimento, per esempio al sistema di sconti applicati dalla società e dai differenti listini 11

12 prezzi impiegati a seconda della tipologia di clientela (hotellerie, GDO), al livello di attività del rivenditore (grossisti, dettaglianti), a vincoli di esclusiva, ad impegni di acquisto, a obblighi di gestione del magazzino. La scelta del resale price method è, d altra parte, sconsigliata quando i beni subiscono una trasformazione o sono incorporati in prodotti e processi più complessi che alterano la loro identità accrescendone in modo significativo il valore. Generalmente il confezionamento e l etichettatura non sono considerate elementi preclusivi all applicazione del metodo. Un'altra situazione in cui tale metodo è sconsigliato si ha quando l impresa del gruppo si limiti alla mera intermediazione senza, di fatto, svolgere alcun servizio aggiuntivo. Il costo maggiorato - cpm (cost plus method) Questo metodo ricalca la logica sottostante al metodo del prezzo di rivendita, con la sostanziale differenza di posizionare l analisi sull anello precedente della catena, ossia la produzione. Il prezzo di libera concorrenza è ricostruito partendo dai costi sostenuti dal fornitore/prestatore consociato che cede beni o servizi nell ambito di una operazione infragruppo. A tale importo andrà aggiunta una percentuale di ricarico (mark up) al fine di ottenere un margine di utile adeguato a remunerare la specifica attività svolta, tenuto conto delle funzioni dagli operatori e delle condizioni di mercato. Detto margine dovrà essere ricavato dalla comparazione della percentuale applicata in transazioni similari intercorse tra la società del gruppo e operatori esterni o tra terzi indipendenti. Anche in questo caso l analisi di comparabilità risulta fondamentale e, in difetto di similarità, si dovranno apportare gli opportuni aggiustamenti. Un esempio di aggiustamento è costituito dal caso in cui le transazioni comparabili differiscano per la presenza o meno della certificazione ISO o dei vincoli contrattuali di magazzino. Come osservato per il rpm, si ricorre all applicazione di ratios per la determinazione del ricarico percentuale e, di conseguenza, del transfer price. Più precisamente, partendo dall utile lordo di un produttore indipendente (vendite costi diretti e indiretti di produzione) si estrae il mark up percentuale sui costi di produzione applicato in condizioni di indipendenza (mui) che, per definizione, sarà: mui = utile lordo costi di produzione Il valore delle transazioni infragruppo (TP) oggetto di verifica sarà quindi: TP = costi di produzione dell impresa del gruppo*(1+mui). Ovviamente, numeratore e denominatore dovranno essere omogenei non solo tra loro ma anche in relazione ai rispettivi valori di comparazione. Con riferimento ai costi, particolare attenzione deve essere posta sulla natura degli stessi ai fini della omogeneità dei dati comparabili. Si potrebbero infatti avere costi standard, costi marginali, costi di produzione pieni ( full cost ), ecc. Si tratta di una metodologia modellata sulle imprese di produzione. Viene utilizzato nelle produzioni su commessa standardizzate, dove la standardizzazione è da riferirsi alle singole fasi di produzione e assemblaggio oggetto di trasferimento. Per standard si intendono le funzioni prive di particolari e significativi rischi di impresa. Altri casi di impiego del metodo, riguardano transazioni aventi per oggetto semilavorati trasferiti tra società del gruppo qualora tra le stesse abbiano meso in comune impianti o abbiano centralizzato acquisti a lungo termine. Tuttavia non è di facile applicazione nella pratica; è l OCSE stessa che evidenzia il rischio di sovrastimare la relazione tra costi di produzione e prezzi di mercato, non sempre riscontrabile nella realtà. Inoltre, la quantificazione dei costi, elementi strutturali nel cpm, presenta non poche incertezze: la strutturazione della contabilità analitica è peculiare per ogni società e la mera estrazione dei costi necessari alla comparabilità può condurre a dati 12

13 fuorvianti. Un analisi critica presuppone coerenza contabile e conoscenza delle configurazioni di costo adottate dagli operatori in esame, dettagli spesso non disponibili. Viene, infine, sottolineata un ulteriore cautela applicativa: dovrebbero usarsi i costi storici; tuttavia, quando questi dovessero variare considerevolmente nel tempo, potrà essere opportuno effettuare una media per più periodi. I metodi alternativi/reddituali o transactional profits methods, Sia in ambito OCSE che in ambito nazionale, i metodi basati sugli utili trovano applicazione in via sussidiaria rispetto a quelli basati sulle transazioni. Esistono, tuttavia, casi in cui i metodi tradizionali basati sulla transazione non possono essere validamente applicati da soli oppure, non essere applicati del tutto e cioè quando i dati sulle transazioni in libero mercato sono insufficienti o inaffidabili. I metodi alternativi vengono, in estrema sintesi, qui esposti. Comparazione dell'utile Il profitto dell'impresa viene determinato facendo riferimento al profitto ottenuto da altre imprese similari (cioè comparabili in termini di mercati, prodotti e volumi). In sostanza i transfer prices sono determinati così che le operazioni infragruppo generino profitti comparabili con quelli realizzati da imprese simili che svolgono la stessa attività. Rendimento del capitale investito Il profitto dell'impresa viene determinato in funzione del capitale investito indipendentemente quindi dalla transazione effettuata e del relativo profitto. Si tratta quindi, come per il metodo precedente, di fare riferimento ad altre imprese esterne parificabili ma usando quale parametro di riferimento i rendimenti del capitale investito, prescindendo dai costi di produzione e vendita relativi ai prodotti oggetto della transazione. Ripartizione dell'utile Si basa sulla ripartizione dell'utile complessivamente realizzato dalle imprese per le operazioni infragruppo ed il conseguente paragone con l'utile eventualmente realizzato da soggetti indipendenti per operazioni analoghe. E' evidente la forzatura di tale metodo che in sostanza ipotizza una ripartizione dell'utile del gruppo inteso come unica unità fiscale, prescindendo dall'autonomia delle singole imprese influenzate da diversi fattori di rischio, diversa incidenza dei costi, diversa capacità gestionale, ecc. Margini lordi del settore economico Si basa sulla comparazione con i margini lordi di profitto del settore economico di appartenenza al fine di determinare la congruità dei transfer prices utilizzati. Per tale metodo è evidente sia la difficoltà di reperire spesso i dati di riferimento, sia una forzatura simile a quella evidenziata per il metodo precedente. 13

14 LA DOCUMENTAZIONE DELLA POLICY DEI PREZZI INTERCOMPANY : IN PARTICOLARE, ANALISI DELL ATTIVITA INFRAGRUPPO, I DOCUMENTI PRODROMICI, I CONTRATTI E I C.C.A. (cost contribution arrangenments) EMILIO DE BIAGI Dottore Commercialisti in Brescia 1. Brevi cenni di evoluzione del quadro normativo, della prassi e della giurisprudenza in materia di transfer pricing.le fonti sovranazionali in particolare le linee guida dell OCSE. Prima di entrare nella parte più specifica dello scritto che darà traccia della documentazione di formazione della policy, o meglio sarebbe dire di parte di essa, necessaria ormai alla corretta definizione dei rapporti economici e delle transazioni e quindi dei prezzi di trasferimento, tra società legate da un rapporto di controllo o collegamento, specie con società di diritto estero, corre la necessità di una brevissima disamina dell evoluzione normativa in sede nazionale, nonché della prassi e dell evoluzione della giurisprudenza in materia. In sostanza possiamo dire che fino alla pubblicazione della edizione del 1995 delle linee guida dell OCSE, in realtà il problema dei prezzi di trasferimento era materia di attenzione solo per le imprese con un certo grado di internazionalizzazione e certe dimensioni. Le fonti di disciplina allora vigenti si riscontravano nell articolo 76 comma 5 del DPR 917/86 di concerto con il concetto di valore normale sancito dall articolo 9 del medesimo testo unico. La problematica comunque dei prezzi di trasferimento in realtà pur disciplinata nei predetti articoli, trovava punti essenziali di interpretazione nei documenti di prassi degli anni ottanta in particolare la circolare n.32/1980 e la circolare n. 42/1981, in vero già redatti in vigenza del precedente testo unico DPR 597/1973. I predetti cenni meritano di essere fatti perché se da un lato già nei documenti di prassi collegati al previgente testo unico delle imposte sui redditi venivano fissati alcuni concetti importanti per la disciplina del transfer pricing, dall altro la scarsa internazionalizzazione delle imprese italiane, per tutta una serie di motivi economico politici generali, ne determinava scarsissima applicazione. In sostanza è innegabile che le fattispecie di transfer pricing fino alla fine degli anni novanta pur essendo disciplinate e pur trovando considerazione nella prassi, raramente erano motivo di attenzione dell Amministrazione Finanziaria, per cui erano rari i casi di accertamento e si riferivano decisamente alle poche multinazionali italiane o ai casi di controllate estere delle multinazionali straniere in Italia (valgano gli esempi della CTP di Genova 10/02/1992 n.547 o la Cassazione riferita alla Ford Italia spa n.11226/2007 per il periodo ). L evoluzione della materia possiamo dire che ha trovato impulso non tanto dalle recenti novità normative, vale a dirsi l articolo 110, ma come spesso accade dalla evoluzione delle attività economiche che hanno determinato, anche sull onda della crisi mondiale di fine 2008, una spinta alle imprese ad internazionalizzarsi e quindi alla necessità delle Amministrazioni Finanziarie a coordinarsi facendo tesoro del lavoro che in materia già esisteva nelle linee guida dell OCSE, revisionate tra il 2008 e il 2010, in particolare partendo dalle modifiche dell articolo 9 del modello di convenzione dell OCSE medesima. Ricordiamo che se a livello di normativa interna i rapporto di controllo e collegamento hanno il loro fondamento giuridico nell articolo 2359 del Codice Civile, a livello transnazionale sono le convenzioni contro le doppie imposizioni, spesso redatte sul modello OCSE e la normativa europea, le fonti di riferimento. Preso atto inoltre che l internazionalizzazione delle imprese oggi è divenuta un fenomeno di mercato, nel quale la pianificazione fiscale è una delle variabili, ma non più la principale, comunque la tendenza a porre attenzione al fenomeno negli ultimi anni emerge decisamente anche dall aumento notevole dell attività di accertamento e del relativo contenzioso avutisi in materia di transfer pricing, ed in particolare sui prezzi trasferimento dei c.d. intangibles e sui servizi infragruppo. Tale tendenza sfociata nella recente revisione normativa e soprattutto nell imposizione degli obblighi documentali, che saranno oggetto di attuazione alle 14

15 modifiche normative introdotte dall articolo 26 del D.L. 78/2010, poggia comunque sulle linee guida OCSE, che manifesta la presa d atto di cui sopra e il coordinamento internazionale in materia dei relativi accertamenti. La vera novità quindi nell evoluzione del quadro normativo in materia di transfer pricing è rappresentata dall ultimo aggiornamento delle linee guida OCSE di fatto con le revisioni dei chapter I e III e con l aggiunta della chapter IX alle medesime, proprio a manifestare la tendenza delle norme verso una disciplina più sostanziale, di carattere pratico e che presta grande attenzione alle fattispecie transnazionali di transfer pricing determinatesi proprio con l internazionalizzazione delle PMI. 2. Le attività infragruppo, la documentazione propedeutica alla policy e i contratti. Risulta evidente, anche dall etimologia del termine inglese usato per definire l insieme della documentazione preparatoria a sostenere i prezzi di trasferimento infragruppo, che la medesima policy dovrebbe garantire il più possibile i gruppi internazionali dalle differenze che i prezzi medesimi potrebbero avere dal prezzo ritenuto obbiettivamente at arm s length dalle Amministrazioni Finanziarie. Vale a dire non a caso si usa il termine polizza, per intendere insieme di documentazione che tuteli dal rischio di una rettifica del prezzo obiettivamente applicabile secondo criteri di concorrenza ( appunto at arm s length). E chiaro che la documentazione dovrà essere predisposta in forza delle regole che la struttura di gruppo deve darsi e in questo senso avremo quali indirizzi gli obblighi giuridici delle norme, la prassi, le fonti internazionali e quanto in base a questi elementi e alla scelta del metodo di calcolo dei prezzi intercompany,la capo gruppo deciderà di imporre come codice di comportamento che diventerà il master file delle regole di definizione dei prezzi intercompany stessi, nella sede della capogruppo medesima. Diventerà diversamente il country file dopo che la medesima abbia dettato le proprie linee di definizione dei prezzi alle imprese controllate e collegate residenti in Paesi differenti. E chiaro che i questo caso si dovrà tenere conto anche delle diverse normative interne oltre che delle fonti normative sovranazionali ( es. convenzioni contro le doppie imposizioni). Posto comunque che i suddetti argomenti saranno oggetto di successiva trattazione, vediamo in primis la documentazione propedeutica che una società appartenente ad un gruppo dovrebbe predisporre per favorire la creazione della policy in base alle possibili differenti tipologie di imprese che potrebbero far parte di un gruppo, nonché alla diversa posizione che le stesse possono avere in un gruppo transnazionale e quindi alle diverse funzioni che svolgono nel medesimo. Tali fattori saranno infatti condizionanti nella comprensione degli elementi di pricing che l una o l altra impresa potranno trovarsi a dover considerare anche in base alle regole dategli (master file o country file) e al metodo scelto. In questa sede faremo riferimento maggiormente ai gruppi formati da PMI, per evidenti motivi di tipologie di imprese maggiormente presenti nel mercato domestico, pur con la segnalazione che nell ambito di multinazionali aventi ovviamente dimensione diversa, l articolazione organizzativa e funzionale potrebbe essere decisamente più ampia per ovvi motivi di numero e tipologie di funzioni aziendali, nonché di attività. 2.1 La capogruppo: la documentazione delle funzioni di indirizzo e controllo e della funzione finanziaria I contratti. La documentazione che andrà a comporre la policy aziendale è naturalmente influenzata dalla funzione svolta dalla medesima. Nei gruppi relativi alle PMI naturalmente le funzioni sono tipicamente riconducibili alla funzione di controllo, generalmente funzioni di controllo meno dinamico, rispetto ovviamente a gruppi multinazionali di grosse dimensioni. Se infatti si fa riferimento alle holding di gruppi familiari, tipici del nostro mercato (che ai fini della materia in esame hanno la propria dimensione riferibile ai parametri fissati dalla raccomandazione 96/280/CE medie, piccole e micro imprese: 250,50,10 dipendenti e alternativamente 50m, 10m e 2m di fatturato o 43m, 10m e 2m di attivo patrimoniale), le stesse hanno quasi esclusivamente le predette funzioni di indirizzo e controllo rispetto invece 15

16 alle holding di gruppi di più grosse dimensioni nei quali è centralizzata normalmente anche la funzione finanziaria oltre a quella di indirizzo e controllo, che presenta articolazioni ben più rilevanti. In relazione alle prime comunque i documenti di rilievo sui quali comporre la quota di pricing che rimane in capo alla società holding possono essere a titolo meramente esemplificativo i seguenti: - Documenti dai quali rilevano le funzioni dell organo amministrativo; - Documenti dai quali rilevano le remunerazioni dell organo amministrativo, - Documenti societari relativi a particolari procure o deleghe e loro remunerazioni; - Documentazione relativa ai benefit dell organo amministrativo o del management; - Eventuali patti para sociali che influenzino le relazioni economiche con le altre imprese del gruppo; - Documentazione relativa alla gestione di proprietà immobiliari locate ( es. contratti di locazione); - Documentazione di consulenza finanziaria; - Documentazione per funzioni commerciali di indirizzo (decisioni su campagne pubblicitarie, decisioni di gestione dei marchi); - Documentazione di eventuale polizze assicurative sulle spedizioni e i trasporti a carico della capogruppo che abbia funzioni commerciali; - Documentazione societaria e contabile a supporto dei documenti precedenti (Statuti, Bilanci, Report Finanziari, documentazione degli organi di controllo); - Documentazione della funzione di direzione e coordinamento ( verbali cda, assembleari, acquisizione certificazione iscrizione nell apposita sezione del registro imprese). - Documentazione relativa a consulenze fiscali e contrattuali per il più società. Se le predette considerazioni valgono per società capogruppo di gruppi di imprese composti da small companies differente è la funzione di indirizzo e controllo di gruppi di imprese a carattere multinazionale di dimensioni maggiori. Le stesse infatti possono non solo avere, come anticipato, funzioni di indirizzo e controllo ben più articolate e funzioni finanziarie centralizzate, per cui alla documentazione predetta può aggiungersi ad esempio documentazione di budget di programmazione economica, documentazione di audit esterno ed interno, documentazione di funzioni di marketing centralizzate e quant altre rispetto alle società capogruppo di PMI. 4 Un particolare cenno merita comunque la gestione centralizzata della funzione finanziaria che se è riscontrabile certamente nei gruppi di imprese di livello dimensionale definibile come grandi imprese ( addirittura nei gruppi bancari ), non di rado viene centralizzata anche nelle società capogruppo di imprese di più piccole dimensioni. La documentazione i tal senso dovrà evidenziare investimenti finanziari che abbiano a tutelare posizioni finanziarie di società controllate o collegate. Si pensi in tal senso ai contratti e relativa documentazione di tutela dal rischio di cambio determinato ad esempio da posizioni commerciali internazionali coperte. Tuttavia a parte la riduzione della rilevanza di tale rischio a livello europeo dopo l introduzione dell euro resta vero che la funzione finanziaria nei gruppi di PMI, si riferisce normalmente ad attività di finanziamento diretta o di reperimento di capitali presso terzi. Restando nell ambito di gruppi di PMI non quotati, in tali casi la documentazione degli atti societari (es. verbali cda e/o assembleari opportunamente dettagliati) documentazione bancaria, lettere di intento e la documentazione contabile possono già rappresentare un valido esempio di dimostrazione di assunzione di rischi centralizzata, a beneficio anche di altre società del gruppo, dai quali fare emergere le condizioni che determinino il pricing dei finanziamenti. Il mercato dei capitali ha comunque alcuni elementi oggettivi ed oggettivamente comparabili per quel che riguarda i tassi di interesse che rendono decisamente ristretto il margine accettabile di 4 The transfer pricing OECD guidelines at paragraph 9.164:...an examination of the arm s length principle to controlled transactions should start from the transactions actually undertaken by the associated enterprises, and terms of contract play a major role (see p also see p and p and p ). 16

17 scostamento tra i tassi applicati e i tassi considerabili come at arm s length, ma una corretta raccolta documentale per esempio sulle condizioni bancarie, potrebbe risultare decisamente utile alla giustificazione di scostamenti per mercati di approvvigionamento finanziario come quello italiano, che sono incontrovertibilmente più cari di altri, in termini di commissioni o spese o modalità di capitalizzazione. E altrettanto intuibile che l eventuale attività interna di tipo finanziario da parte di holding di gruppo andrà certamente ben argomentata nei documenti societari, nonché dei contratti. Proprio i contratti infatti a parere dello scrivente e non solo (1) sono la base della documentazione dalla quale si determina il prezzo di trasferimento, naturalmente sempre che gli stessi siano opportunamente documentati tra gli altri con la documentazione di cui sopra per le funzioni di indirizzo e controllo, nonché per la funzione finanziaria e rispondano all effettiva allocazione delle funzioni e dei rischi connessi. Vale a dire che la sostanza deve coincidere con la corretta rappresentazione documentale e contrattuale. Nel caso dell attività in oggetto invero i contratti di rilievo sono in primis il contratto di società,gli statuti e gli eventuali patti para sociali o di sindacato, specie per i gruppi di grandi dimensioni, che necessitano di strumenti giuridici ovviamente adatti a definire i rapporti giuridici tra capogruppo e società controllate o collegate. La funzione finanziaria qualora centralizzata, anche nell ambito dei gruppi di PMI, necessita, dopo un opportuna documentazione societaria risultante dai vari atti degli organi amministrativo, assembleare e di controllo (es. i diversi verbali) sicuramente della redazione di un contratto intercompany, con le definizioni degli elementi di obbligazioni, ma in particolare del tasso di interesse e delle condizioni di restituzione del prestito Le controllate e le collegate trading nei gruppi industriali e commerciali.la documentazione e i contratti. Rispetto al caso precedente sicuramente nel mercato italiano dove le società e i gruppi delle stesse sono caratterizzate dalla presenza di PMI, le controllate commerciali sono decisamente più diffuse. Non è escluso che nelle capogruppo di gruppi di PMI la società stessa sia una c.d. holding mista, per cui a funzioni quali quelle precedenti talvolta venga abbinata comunque una funzione commerciale oppure vi sia la detenzione di immobili locati anche a società controllate o collegate, italiane o estere. Al di là delle posizioni delle società all interno del gruppo sicuramente la casistica più diffusa è quella che si riferisce a società italiane del settore manufatturiero che abbiano controllate o collegate su mercati esteri, oppure quella che si riferisce a società che siano esse stesse società controllate o collegate di diritto italiano, da capogruppo di diritto estero. Nell un caso e nell altro è la funzione commerciale che le caratterizza e quindi sarà l allocazione dei rischi in relazione a tale funzione a caratterizzare la policy e la sua composizione documentale. Supposto quindi il caso di una società che abbia una attività commerciale all interno del gruppo i documenti relativi potrebbero essere: - la documentazione relativa ai trasporti e alle spedizioni; - la documentazione relativa al materiale marketing e promozionale; - la documentazione relativa ai listini di prezzo e alle condizioni di vendita; - la documentazione relativa alle polizze e ai rischi assicurati: trasporto e stoccaggio delle merci; - la documentazione delle polizze assicurative relative alla struttura (es. furto incendio dei magazzini); - la documentazione di eventuali contratti di locazione con terzi; - la documentazione dei costi del personale ed eventualmente della sua formazione(specie del personale di vendita); - la documentazione di registrazione di marchi commerciali nella nazione di riferimento e dei relativi costi. La predetta documentazione non esclude comunque i documenti societari che dovranno essere formativi della policy nel caso si determinino allocazione di costi per l amministrazione della società controllata, quali ad esempio il compenso dell organo 17

18 amministrativo. Specularmente a quanto indicato per le funzioni di indirizzo e controllo, le attività che generino fattori di costo dovranno essere debitamente documentate. A quel punto si potrà anche nei master file e in particolare nei coutry file tenere debitamente conto dei fattori di pricing anche in base alla loro contrattualizzazione. L ambito contrattuale delle controllate commerciali può essere tra l altro il più ricco di esempi. Potremmo avere dai contratti di distribuzione, ai contratti di franchising, oppure dai contratti di commissione ai contratti atipici di forme di collaborazione commerciale. Anche in questi casi sarà fondamentale considerare il contratto quale fattore determinante nella definizione dell allocazione dei rischi e dei costi, sempreché sussista una situazione sostanziale coerente con la documentazione atta a comprovare la rispondenza delle clausole contrattuali alle funzioni attribuitesi dalle parti, legate da una struttura giuridica di controllo o collegamento o da un influenza commerciale tale appunto da determinarne il controllo o il collegamento di fatto. In ambito commerciale, come in quello dei servizi, più che in ambito manifatturiero per i motivi di cui si dirà in seguito, in passato il contratto aveva un ruolo ancor maggiore nell attribuzione formale delle funzione e quindi dei costi che dovevano determinare il pricing, tale considerazione alla luce anche dell ultima sezione delle linee guida dell OCSE, la chapter IX, ha ormai valore solo se supportata da elementi documentali e sostanziali, anche alla luce della collaborazione internazionale tra le varie Amministrazioni Finanziarie e dai protocolli di scambio di informazioni firmate dalle medesime. 2.3 Le controllate e le collegate manifatturiere nei gruppi industriali. La documentazione e i contratti Dei casi prospettati certamente l esistenza di società controllate o collegate all interno di un gruppo industriale manifatturiero, dovrebbe presentarsi già di per sé, per motivi economici prima ancora che di carattere normativo, con una documentazione strutturata in funzione del pricing dei prodotti per finalità gestionali. E chiaro che questo dovrebbe comunque avvenire con criteri gestionali, che potrebbero talvolta discostarsi dalla metodologia procedurale imposta a livello normativo, ma proprio il sempre maggiore avvicinarsi della sostanza e della forma dovrebbe far sì che la documentazione con finalità di carattere gestionale, risulti effettivamente idonea a predisporre una policy corretta e completa. Si pensi in tal senso a titolo esemplificativo quanto possono tornare utili programmi di contabilità industriale o gestionale centralizzati, per una corretta riclassificazione documentale. In questo caso più di ogni altro l analisi funzionale e la posizione organizzativa nel processo produttivo del gruppo di società preso in esame sarà inoltre un altro elemento essenziale per la raccolta e la creazione di una documentazione idonea per la definizione dei prezzi di trasferimento, tenuto conto delle indicazioni di procedura e di metodologia di calcolo contenute nel master file e nel country file redatti dalla capogruppo. Premesso ciò la varietà, nel sistema produttivo industriale anche italiano, di società con attività manifatturiera è vastissimo, di conseguenza la documentazione indicata in seguito ha ancora maggiormente un valore meramente indicativo in una materia come quella dei prezzi di trasferimento che più forse di ogni altra presenta una singolarità di casi tale da determinare fattispecie quasi uniche. Per cui riferendosi ad unità produttive del sistema industriale controllate o collegate anche nell ambito delle PMI potrebbero trovarsi a dover considerare influenti una quantità notevole di documenti, sempre riconducibili alle funzioni svolte, quali: - documenti relativi alla remunerazione del personale ( anche intermini di produttività); - documenti relativi alla produttività dei macchinari ( anche in termine di resa ore/macc); - documenti relativi ai costi industriali sul mercato in cui si opera; - documenti relativi ai costi di informatizzazione o robotizzazione della produzione; - documenti relativi ai costi per l adeguamento a standard di tutela ambientale - documentazione relativi a costi per il consumo energetico e il suo corretto utilizzo; 18

19 - documentazione di design e progettazione; - documentazione di formazione del personale produttivo e di assistenza/manutenzione; - documentazione del ciclo produttivo ed eventuali certificazioni; - documentazione relativa alla creazione di listini prezzi e relativi listini; - documentazione relativa alle concessioni o ai permessi di produzione; - documenti contabili, di contabilità industriale, di magazzino e generale, report, bilanci e documenti di complemento ai medesimi. E facilmente intuibile come le esemplificazioni nel campo manifatturiero potrebbero essere di fatto infinitamente estese e dipendano a seconda del settore considerato. Diversamente a quanto visto per le trading i contratti che legano la capogruppo e le controllate o le collegate possono avere una minore di varietà di tipologie. In particolare è abbastanza intuitivo che il contratto per eccellenza sarà un contratto di compravendita, se la cessione riguarda prodotti che abbiano raggiunto un certo livello di finitezza. All interno del medesimo però risulterà fondamentale l allocazione dei rischi e delle funzioni, per cui a funzioni di carattere tipicamente industriale/commerciale potrebbero aggiungersi funzioni e rischi già visti nei contratti strettamente di servizi commerciali. Si pensi in tal senso alla definizione delle clausole di rischio del trasporto o dello stoccaggio delle merci, degli obblighi assicurativi e di alcuni obblighi di manutenzione. Non è da escludersi che sia opportuno dividere il contratto di compravendita da altri contratti di servizi o di altro tipo per meglio definire funzioni, rischi e quindi la corretta interpretazione dei fattori di pricing. Non è raro poi che si possano riscontrare delocalizzazioni di alcune funzioni, per esempio di manutenzione oppure di costruzione di parti di prodotto che poi vengano assemblate comunque nel Paese della capogruppo. In questi casi i contratti seppure riferiti a processi industriali, di prodotti, che però rientrano e non vanno sui mercati di sbocco direttamente, possono portare alla stipula di contratti di servizi o di produzione su commessa, determinando altre sfaccettature diverse dalle funzioni da contrattualizzare e quindi dai fattori di influenza del pricing dei quali andrà tenuto conto nella documentazione rientrante nella policy, nonché nell applicazione del metodo scelto quale idoneo alla definizione dei prezzi di trasferimento Le controllate e le collegate in due casi particolari:attività di commercio elettronico e di servizi di gestione di intangibles. Tra i possibili esempi ai quali riferire la documentazione della policy per la determinazione dei prezzi di trasferimento infragruppo, si presentano come casi particolari quelli riferibili al commercio elettronico e ad alcuni casi di servizi che facciano riferimento a situazioni riconducibili a cessione o concessione d uso o di utilizzo dei c.d. intangibles assets. Il commercio elettronico si presenta in modo particolare per evidenti motivi oggettivi, tuttavia per una corretta comprensione della seppur breve seguente disamina, giova ricordare i concetti di commercio elettronico diretto ed indiretto. Il primo infatti è il commercio elettronico definibile come in senso proprio, cioè non si avvale dei canali tradizionali per la consegna o la spedizione del bene, ma il ruolo del web è non solo relativo alla conclusione della vendita, ma fa del web stesso mezzo di consegna del bene (quindi si riferisce a beni vendibili su supporto informatico: e-book, musica, film, programmi etc), il secondo di fatto è il mezzo per perfezionare poi la vendita con i canali tradizionali. E chiaro che il secondo ai fini dei prezzi di trasferimento presenterà problematiche molto assimilabili al commercio tradizionale, specie nell analisi funzionale e nella conservazione documentale. Diversamente invece per il commercio elettronico diretto,vale a dire il commercio elettronico in senso stretto, il fatto che vengano commercializzati distribuiti e pagati beni direttamente con la rete informatica, modifica completamente l approccio alla formazione dei prezzi di trasferimento. Senza addentrarci nelle problematiche giuridiche di estero vestizione è solo il caso di ricordare che la maggior parte dei casi di commercio elettronico sono svolti con una base fissa che oltre ad un server ha nell insieme dei suoi componenti 19

20 almeno un ufficio e talvolta del personale specificatamente addetto. Ricordiamo che laddove ciò non vi fosse non si configurerebbe con sicurezza una stabile organizzazione ed l individuazione di un taxation point autonomo al quale riferire utili e quota di valore aggiunto tassabili nel Paese ove il medesimo è collocato, rispetto per esempio ad una casa madre che avesse in capo a sé i diritti relativi al bene commercializzato, il renderebbe la fattispecie un operazione difficilmente sostenibile e facilmente contestabile. E quindi intuibile che anche definire il corretto prezzo di trasferimento tra una casa madre ed una branch o una società controllata e/o collegata, dotata di server, ufficio e personale, non è un operazione semplice. A tal fine quindi sarebbe più che mai opportuno oltre che effettuare delle scelte adatte a livello di master file e country file, nonché di metodi di pricing, (per esempio scegliendo metodi di confronto del prezzo o metodi reddituali a seconda dell esistenza o meno di un mercato comparabile), conservare un idonea documentazione quale: - documentazione di struttura (es. contratto di locazione e documenti dei consumi); - documentazione relativa ai dipendenti; - documentazione relativa alla creazione e configurazione del software di sede periferica ( branch ); - documentazione sulle transazioni bancarie a mezzo moneta elettronica (carte di credito etc.), che documentino anche parte del servizio di incasso svolto in sede periferica; - documentazione dell autonoma contabilità e dell autonomia di alcune funzioni commerciali (vendita, marketing, promozione, etc.). In vero le considerazioni suddette valgono anche per il secondo esempio che si è scelto di ipotizzare vale a dire la corretta valutazione anche delle funzioni e quindi del prezzo di trasferimento (in questo caso anche di eventuali royalties) verso una società di servizi controllata o collegata ( in questo caso è decisamente sconsigliabile optare per forme diverse dalla creazione di una società, vale a dire per una stabile organizzazione). Se si considera, per esempio, una società che svolga servizi di gestione di beni immateriali i c.d. intangibles, sulla base di una cessione o di una concessione sia di diritti di brevetto o di marchi, le questioni segnalate di problemi di esterovestizione, del configurarsi di fattispecie elusive /evasive anche con risvolti penali, sono forse ancor più delicate che nel caso precedente. Il corretto prezzo di trasferimento in caso di cessione o la corretta quantificazione delle royalties, in questi casi è un fattore estremamente importante, basti pensare che gran parte degli accertamenti, della materia in oggetto, fino allo scorso decennio, seppur pochi in numero assoluto, vertevano in gran parte su questa tipologia di assets. In tali casi quindi oltre che un estremo rigore formale nella redazione dei contratti ad esempio di cessione o di concessione d uso di marchi e/o brevetti, dovranno accompagnarsi ad una forte connessione con gli elementi sostanziali, quali documentazioni delle funzioni, dei correlati costi e flussi finanziari, della connessione tra mercati e ubicazione della società controllata o collegata che gestisca i predetti valori. In definitiva la documentazione di sicuro rilievo sarà: documenti relativi alle registrazione dei marchi e dei brevetti, documentazione delle consulenze legali, conservazione dei documenti che diano elementi oggettivi dei ricavi e dei flussi generati dai mercati sui quali gli stessi intangibles vengono utilizzati e infine i documenti delle strutture e delle funzioni, in relazione ai costi e ai rischi coerentemente allocati (documenti societari e contabili). Solo infatti con una corretta e completa raccolta di documenti potrà essere debitamente provata una transazione ritenuta conclusa secondo un corretto valore normale. 3. I Cost Contribution Arragements L OCSE prima della pubblicazione dell ultimo chapter IX delle linee guida relative ai prezzi di trasferimento, aveva già con il precedente chapter VIII dedicato ai CCA, indirizzato la disciplina del transfer pricing verso una sempre maggiore razionalizzazione e trasparenza. Dando infatti le direttive di formazione di un documento che avesse valore riepilogativo della definizione economica dei rapporti infragruppo e rendesse trasparenti i contributi 20