OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA. n. 1 - gennaio-febbraio Avvocatidifamiglia

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1 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA n. 1 - gennaio-febbraio 2010 Nuova serie, Anno IV- n. 1 - gennaio-febbraio Spedizione in abbonamento postale 70% - DC Roma Avvocatidifamiglia Massimario di diritto di famiglia

2 Avvocatidifamiglia OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA LA PROFESSIONE FORENSE NEL DIRITTO DI FAMIGLIA IN ITALIA Avvocati di famiglia Periodico dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia Nuova serie, Anno IV, n. 1 - gennaio-febbraio 2010 Autorizzazione del tribunale di Roma n. 98 del Spedizione in abbonamento postale 70% - DC Roma Amministrazione Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia Centro studi giuridici sulla persona Via Nomentana 257, 00161, Roma tel fax (segreteria@osservatoriofamiglia.it) Direttore responsabile Gianfranco Dosi (gianfrancodosi@studigiuridici.it) Comitato esecutivo dell Osservatorio Nazionale sul diritto di famiglia avv. Gianfranco Dosi (Roma) avv. Maria Giulia Albiero (Messina) avv. Germana Bertoli (Torino) avv. Matilde Giammarco (Chieti) avv. Corrado Rosina (Barcellona Pozzo di Gotto) avv. Ivana Terracciano Scognamiglio (Napoli) Redazione Direttore responsabile avv. Gianfranco Dosi (Roma) Zoom (sulle sezioni) avv. Corrado Rosina (Barcellona Pozzo di Gotto) Primo piano (vita associativa) avv. Gianfranco Dosi (Roma) Professione avvocato avv. Maria Giulia Albiero (Messina) Gli osservatori sulla giustizia avv. Laura Landi (Salerno) Eventi formativi avv. Germana Bertoli (Torino) Giurisprudenza penale avv. Gioia Sambuco (Rieti) Giurisprudenza civile avv. Ivana Terracciano Scognamiglio (Napoli) Massimario avv. Gianfranco Dosi (Roma) Mediazione familiare avv. Matilde Giammarco (Rieti) Pari Opportunità avv. Claudia Romanelli (Bari) Osservatorio Legislativo avv. Emanuela Comand (Udine) Sito associativo avv. Cesare Fossati (Genova) Stampa: EUROLIT S.r.l Roma, Via Bitetto 39 - Tel (eurolit@eurolit.it)

3 Massimario di diritto di famiglia a cura di Gianfranco Dosi

4 Le sentenze più significative sono evidenziate con un retino grigio. 2 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

5 Indice Accordi di separazione e di divorzio 7 Accordi contestuali alla separazione Accordi successivi alla separazione Azione revocatoria Responsabilità Rilevanza Trasferimenti immobiliari Una tantum Accordi tra i coniugi 8 Responsabilità Transazione Violenza Addebito della separazione 9 Affidamento dei figli Condotta successiva alla cessazione della convivenza Motivi Presupposti Adozione di maggiorenni 13 Azione di nullità Figli minori dell adottante Adozione di minori 14 Adozione in casi particolari Audizione del minore Dichiarazione di adottabilità Presupposti Procedimento di adottabilità Revoca dell adottabilità Rilevanza dei parenti Affidamento dei figli 19 Affidamento al servizio sociale Affidamento condiviso Affidamento congiunto Affidamento esclusivo Intervento dei nonni Trasferimento all estero Amministrazione di sostegno 21 Diritto di difesa Nomina Poteri Presupposti Procedimento Assegnazione della casa familiare 26 Azione revocatoria Comodato Diritti dei terzi Diritti e doveri dell assegnatario Divisione Famiglia di fatto Filiazione naturale Nozione di casa familiare Presupposti Revoca Trascrizione e opponibilità Usufruttuario Assegno a carico dell eredità 33 Quantificazione Assegno di separazione e di divorzio 33 Accertamenti del giudice Accertamento Accordi tra coniugi Aiuti della famiglia d origine Assegno a carico del terzo Assegno di separazione Assegno di separazione (presupposti) Assegno divorzile (natura e quantificazione) Assegno divorzile (presupposti) Decorrenza Durata Natura e quantificazione Prescrizione Revoca Rilevanza della convivenza more uxorio Tenore di vita Avvocato 45 Consulenza stragiudiziale Curatore speciale del minore Deontologia Onorari Prestazioni giudiziali Sanzioni disciplinari Tariffe minime Cognome 46 Aspetti processuali Cambiamento Filiazione legittima Filiazione naturale Comunione legale 48 Acquisti esclusi dalla comunione Amministrazione e responsabilità Cessazione Comunione de residuo Diritti di credito Divisione Esclusione del coacquisto Limiti e presupposti Litisconsorzio Natura Responsabilità Riconciliazione Rimborsi e restituzioni Congedi parentali 54 Fratelli Genitori adottivi Handicap Indennità di maternità Licenziamento Padre Diritti della persona 55 Respirazione assistita Tutela del nome Diritto comunitario 55 Diritti di soggiorno Giochi vietati Matrimonio Parità di trattamento Diritto internazionale privato 56 Legge applicabile Riconoscimento automatico gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 3

6 Diritto penale della famiglia 57 Abbandono di minore (art. 591 c.p.) Abuso dei mezzi di correzione (art. 571 c.p.) Alterazione di stato (art. 567 c.p.) Appropriazione indebita (art. 646 c.p.) Atti sessuali (art. 609 c.p.) Atti sessuali con minorenni (art. 609 quater e 609 septies c.p.) Bigamia (art. 556 c.p.) Circonvenzione di incapaci (art. 643 c.p.) Corruzione di minorenne (art. 609 quinquies c.p.) Detenzione di materiale pedopornografico (art. 600 quater c.p.). Favoreggiamento personale (art. 384 c.p.) Furto e non punibilità (624, 625, 649 c.p.) Imputabilità Imputabilità (art. 97 c.p.) Inosservanza dell obbligo di istruzione (art. 731 c.p.) Maltrattamenti (art. 572 c.p.) Mancata esecuzione dolosa dei provvedimenti del giudice (art. 388 c.p.) Minacce (art. 612 c.p.) Minore non imputabile (art. 97 c.p.) Offese alla religione (art. 403 c.p.) Omicidio volontario (art. 575 c.p.) Reati contro la libertà sessuale (art. 609 septies c.p.) Sottrazione di minori (art. 574 c.p.) Violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570 c.p.) Violenza sessuale (art. 609 bis c.p.) Violenza sessuale (art. 609 sexies c.p.) Violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies c.p.) Violenza sessuale presunta (art. 609 quater c.p.) Violenza sessuale su minore di dieci anni (art. 609 bis e 609 ter c.p.) Diritto penale minorile 66 Consenso dell imputato Messa alla prova Misure cautelari Donazione 67 Donazione indiretta Revocazione Equità 68 Ricorso per cassazione Famiglia di fatto 68 Assegnazione della casa familiare Ingiustificato arricchimento Locazione Patrocinio a spese dello Stato Risarcimento del danno biologico Filiazione 69 Dichiarazione giudiziale di paternità naturale Disconoscimento Legittimazione Prova ematologica Responsabilità per il mantenimento (art. 279 c.c.) Riconoscimento di figlio naturale Filiazione naturale 78 Dichiarazione giudiziale di paternità naturale Impugnazione per difetto di veridicità Prova ematologica Fondo patrimoniale 78 Azione revocatoria Esecuzione Opponibilità Scioglimento Impresa familiare 79 Diritto di prelazione Natura Presupposti Società Utili Mantenimento dei figli 80 Adeguamento automatico Adeguamento in unica soluzione Art. 148 c.c. Ascendenti Assegni familiari Domanda di parte Figli maggiorenni Figli naturali Legittimazione attiva Mantenimento diretto Modalità di assolvimento Motivi di revisione Prescrizione Quantificazione Rapporti tra separazione e divorzio Revisione dell assegno Ricorso per cassazione Ripetibilità Spese straordinarie Surrogazione dell ente pubblico Trasferimenti immobiliari Matrimonio 87 Affinità Matrimonio dello straniero Trascrizione Minori 88 Prescrizione Rispetto della vita familiare Modifiche della separazione e del divorzio 88 Assegno di mantenimento Decorrenza della decisione Durata Modifiche concordate Motivi di revisione Presupposti Procedimento Prova Ricorso per cassazione Sopravvenienze Nullità del matrimonio 92 Aspetti processuali Delibazione Effetti patrimoniali Rapporti tra nullità, separazione e divorzio Ordini di protezione 96 Allontanamento del figlio Durata Finalità Presupposti Procedimento Pensione di reversibilità 97 Aspetti processuali Diritti del coniuge divorziato Diritti del coniuge separato Irripetibilità Presupposti e decorrenza Ripartizione tra coniuge superstite ed ex coniuge Potestà genitoriale 101 Atti di ordinaria amministrazione e atti di straordinaria amministrazione Provvedimenti del tribunale per i minorenni Procedimento civile minorile 102 Competenza Formula esecutiva Ricorso per cassazione 4 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

7 Processo civile 103 Appello e reclamo Prove raccolte in altro giudizio Ricorso per cassazione Rito camerale Procreazione assistita 105 Diagnosi di preimpianto Divieto di congelamento Promessa di matrimonio 106 Restituzione dei doni Risarcimento Regime fiscale della famiglia 106 Presupposti Regolamento europeo sulla famiglia 107 Dichiarazione di esecutività Responsabilità civile 107 Danno biologico Danno non patrimoniale Danno patrimoniale Famiglia e responsabilità civile Natura della responsabilità Perdita di chances Prova del danno Responsabilità dei genitori Responsabilità del notaio Responsabilità medica Violazione del dovere di fedeltà Rettificazione di sesso 115 Autorizzazione Riconciliazione 115 Accertamento Effetti Riconoscimento delle sentenze straniere 116 Intervento del pubblico ministero Presupposti Separazione consensuale 116 Annullamento Azione revocatoria Incapacità Revoca del consenso Ricorso per cassazione Simulazione Separazione dei beni 117 Responsabilità Separazione e divorzio: aspetti processuali 117 Accertamenti di polizia tributaria Appello Audizione del minore Competenza Comportamento anteriore alla separazione Connessione Consulenza tecnica d ufficio Cumulo di domande Domanda di addebito Domanda riconvenzionale Giurisdizione e legge applicabile Impugnazione Intervento dei nonni Litispendenza Morte di un coniuge Mutamento del titolo Obbligo di contestazione Poteri del giudice Prima udienza Prova Provvedimenti presidenziali Rapporti tra separazione e divorzio Ricorso per cassazione Sentenza non definitiva Sequestro Sospensione del processo Tentativo di conciliazione Tutela cautelare Separazione giudiziale dei beni 126 Rapporti con la separazione coniugale Sottrazione internazionale di minori 127 Audizione dei minori Concetto di residenza Ordine di rimpatrio Presupposti Riconoscimento delle sentenze Stato vegetativo permanente 129 Interruzione delle cure Stranieri 129 Espulsione Ingresso e permanenza Permesso di soggiorno Regolamento di giurisdizione Ricongiungimento Ricorso per cassazione Successioni 131 Accettazione dell eredità Azione di riduzione Azione surrogatoria Coniuge superstite Divisione Esecutore testamentario Ex coniuge Legittimari Rappresentazione Retratto successorio Simulazione Testamento Trattamento dei dati personali 133 Diritto all opposizione Trattamento di fine rapporto di lavoro 134 Anticipazioni Diritto dell ex coniuge Trust 136 Trust interno gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 5

8 6 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

9 ACCORDI DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO Accordi contestuali alla separazione Gli accordi tra coniugi in vista della separazione non necessariamente vanno ritenuti condizionati alla omologa della consensuale. Cass. sez. I, 6 febbraio 2009, n Qualora una coppia decida di sottoscrivere una scrittura privata per regolare i rapporti economici in caso di futura separazione, l esecuzione integrale di tale accordo non può essere condizionata alla sola separazione consensuale (nella specie, la Corte ha respinto il ricorso del marito contro la sentenza della Corte di Appello, la quale aveva ritenuto che la scrittura privata non fosse sottoposta alla condizione della separazione consensuale dei coniugi. Lo scopo dell accordo, infatti, era quello di regolare i rapporti economici più importanti della coppia, prima di rivolgersi al giudice della separazione, eliminando così le controversie su questioni non strettamente attinenti alla fine dell unione. Ma non solo, l intento della scrittura privata era anche quello di definire i rapporti economici con i figli maggiorenni che con la separazione non avevano nulla a che vedere. Pertanto, la Corte di merito ha escluso che la separazione consensuale costituisse il presupposto della scrittura privata). Accordi successivi alla separazione Sono ammissibili pattuizioni successive alla separazione anche senza ricorso al tribunale purché rispettino le norme inderogabili. Cass. sez. I, 20 ottobre 2005, n Le modificazioni pattuite dai coniugi successivamente all omologazione della separazione, trovando fondamento nell art c.c., devono ritenersi valide ed efficaci, senza altro limite che non sia quello di derogabilità consentito dall art. 160 c.c.; le pattuizioni, invece, convenute dagli stessi coniugi antecedentemente o contemporaneamente al decreto di omologazione e non trasfuse nell accordo omologato, sono operanti soltanto se si collocano, rispetto a quest ultimo, in posizione di non interferenza o in posizione di conclamata e incontestabile maggiore rispondenza all interesse tutelato attraverso il controllo di cui all art. 158 c.c. Azione revocatoria È ammissibile l azione revocatoria avverso gli accordi di separazione che operano trasferimenti immobiliari. Cass. Sez. III, 13 maggio 2008, n L accordo con il quale i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscano il trasferimento di beni immobili o la costituzione di diritti reali minori sui medesimi, rientra nel novero degli atti suscettibili di revocatoria non trovando tale azione ostacolo né nell avvenuta omologazione dell accordo di separazione, che lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione; né nell ipotetica inscindibilità di tale pattuizione dal complesso delle altre condizioni della separazione; né, infine, nella circostanza che il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale minore siano stati pattuiti in funzione solutoria dell obbligo di mantenimento del coniuge o di contribuzione al mantenimento dei figli, venendo nella specie in considerazione non già la sussistenza dell obbligo in sé, di fonte legale, ma le concrete modalità del suo assolvimento. È suscettibile di revoca ai sensi dell art c.c. il contratto con cui un coniuge trasferisca all altro un immobile, al dichiarato fine di dare esecuzione agli obblighi assunti in sede di separazione consensuale omologata. La domanda di revoca del contratto di trasferimento sottopone alla cognizione del giudice anche l esame degli accordi preliminari stipulati in sede di separazione, che abbiano dato causa al trasferimento, senza necessità che sia proposta specifica impugnazione contro gli stessi, sempre che siano stati dedotti in giudizio i presupposti di diritto e di fatto rilevanti ai fini della decisione. La valutazione relativa alla sussistenza dei requisiti per la revoca ai sensi dell art c.c. va compiuta con riferimento sia ai preliminari accordi di separazione, sia al contratto definitivo di trasferimento immobiliare. È ammissibile l azione revocatoria nei confronti dei trasferimenti immobiliari oggetto di accordi di separazione consensuale. Cass. sez. I, 12 aprile 2006, n L accordo con il quale i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscano il trasferimento di beni immobili o la costituzione di diritti reali minori sui medesimi, rientra nel novero degli atti suscettibili di revocatoria fallimentare (ai sensi degli articoli 67 e 69 della legge fallimentare). Tale azione non trova ostacolo né nell avvenuta omologazione dell accordo stesso, cui resta estranea la funzione di tutela dei terzi creditori e che, comunque, lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione; né nella pretesa inscindibilità di tale pattuizione dal complesso delle altre condizioni della separazione; né, infine, nella circostanza che il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale minore siano stati pattuiti in funzione solutoria dell obbligo di mantenimento del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei figli, venendo nella specie in contestazione, non già la sussistenza dell obbligo in sé, di fonte legale, ma le concrete modalità di assolvimento del medesimo, convenzionalmente stabilite dalle parti. Tale conclusione si impone a fortiori allorché il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale minore non facciano parte delle originarie condizioni della separazione consensuale omologata, ma formino invece oggetto di un accordo modificativo intervenuto successivamente fra i coniugi, del quale esauriscano i contenuti. Responsabilità Un coniuge risponde delle obbligazioni contratte dall altro quando l apparenza induce a ritenere che egli sia stato d accordo. Cass. sez. III, 6 ottobre 2004, n La moglie, di regola, è responsabile in proprio per le obbligazioni da lei contratte nell interesse della famiglia; il marito, tuttavia, è responsabile delle obbligazioni contratte in suo nome dalla moglie oltre che nei casi in cui egli le abbia conferito, in forma espressa o tacita, una procura a rappresentarlo, tutte le volte in cui sia stata posta in essere una situazione tale da far ritenere, alla stregua del principio dell apparenza giuridica, che la moglie abbia contratto una determinata obbligazione non già in proprio, ma in nome del marito. (Nella specie, relativa al contratto stipulato dalla resistente con un artigiano per un trasloco, la S.C ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso la sussistenza di un obbligo del marito, non essendo emerso né che la moglie avesse assunto l obbligazione in nome del coniuge, né che la stessa avesse da lui ricevuto mandato, né che sussisteva una situazione di apparenza giuridica che facesse ritenere che ella operasse per conto del marito, né infine che fosse emersa una responsabilità del co- gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 7

10 niuge ai sensi degli artt. 143 e 144 cod. civ. per obbligazioni relative all indirizzo concordato). Rilevanza L accordo sulla vita familiare nel corso del matrimonio ha rilevanza anche in sede di separazione ma non può averlo più dopo il divorzio. Cass. sez. I, 11 dicembre 2003, n Qualora prima della separazione i coniugi avevano concordato o, quanto meno, accettato che uno di essi non lavorasse, l efficacia di tale accordo permane anche dopo la separazione, atteso che la separazione instaura un regime il quale, a differenza del divorzio, tende a conservare il più possibile tutti gli effetti propri del matrimonio, compatibili con la cessazione della convivenza e, quindi, anche il tenore e il tipo di vita di ciascuno dei coniugi, nel senso esattamente che solo con il divorzio la situazione muta radicalmente, tanto da far residuare tra gli ex coniugi solo un vincolo di solidarietà di tipo preminentemente assistenziale che, in quanto tale, presuppone nell ex coniuge assistito non solo la mancanza di mezzi economici adeguati, ma anche l oggettiva impossibilità di procurarseli mettendo altresì a frutto tutte le proprie capacità di lavoro. Trasferimenti immobiliari Gli accordi di trasferimento immobiliare hanno causa atipica. Cass. sez. I, 8 novembre 2006, n L atto con cui un coniuge nel contesto della separazione si obbliga a trasferire all altro determinati beni non configura una convenzione matrimoniale ai sensi dell art. 162 c.c. che presuppone lo svolgimento normale della vita coniugale con oggetto una generalità di beni anche di futura acquisizione, né un contratto di donazione avente come causa tipica ed esclusiva uno scopo di liberalità, bensì un contratto atipico con propri presupposti e finalità. Gli accordi di trasferimento immobiliare hanno causa atipica. Tribunale di Salerno, sez. I, 4 luglio 2006 L atto con cui un coniuge nel contesto della separazione si obbliga a trasferire all altro determinati beni non configura una convenzione matrimoniale ai sensi dell art. 162 c.c. che presuppone lo svolgimento normale della vita coniugale con oggetto una generalità di beni anche di futura acquisizione, né un contratto di donazione avente come causa tipica ed esclusiva uno scopo di liberalità, bensì un contratto atipico con propri presupposti e finalità. L esenzione fiscale prevista per i trasferimenti immobiliari in sede di divorzio si estende anche ai trasferimenti nell interesse dei figli. Cass. sez. V, 30 maggio 2005 n L esenzione dall imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa di tutti gli atti, documenti e i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti del matrimonio si estende a tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi, in modo da garantire l adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli. Le attribuzioni tra coniugi in sede di separazione non sono donazioni o atti di compravendita ma hanno natura tipica e contenuto oneroso. Cass. sez. I, 23 marzo 2004, n In sede di accordi di separazione consensuale sono ammissibili attribuzioni patrimoniali da un coniuge all altro, concernenti beni mobili o immobili, non necessariamente legate alla presenza di uno specifico corrispettivo o di uno specifico riferimento ai tratti propri della donazione le quali rispondono piuttosto a un più specifico e più proprio e originario spirito degli accordi di sistemazione dei rapporti tra i coniugi in occasione dell evento di separazione consensuale. Tali attribuzioni, sfuggendo, in quanto tali, da un lato alle connotazioni classiche dell atto di donazione vero e proprio (tipicamente estraneo di per sé a un contesto, quello della separazione personale, caratterizzato dalla dissoluzioni delle ragioni della convivenza materiale e morale) e, dall altro, a quello di un atto di vendita (attesa l assenza di un prezzo corrisposto), svelano una loro tipicità la quale poi, volta a volta, può colorarsi dei tratti dell obiettiva onerosità ai fini della più particolare e differenziata disciplina di cui all articolo 2901 del codice civile, in funzione dell eventuale ricorrenza, nel concreto, dei connotati di una sistemazione solutorio-compensativa più ampia e complessiva di tutta quella serie di possibili rapporti, anche del lutto frammentari, aventi significati, o eventualmente, solo riflessi, patrimoniali i quali essendo maturati nel corso della quotidiana convivenza matrimoniale, per lo più non si rendono perciò sempre immediatamente riconoscibili come tali. Una tantum L una tantum è un accordo che ha natura transattiva e aleatoria. Cass. sez. I, 5 settembre 2003, n L articolo 5 della legge 789/1970, nel testo di cui alla legge 74/1987, conferisce ai coniugi la facoltà di sostituire all assegno periodico di divorzio l attribuzione di una somma forfetaria, o di un bene, o di altra utilità, definendo in modo definitivo ed esaustivo i rapporti patrimoniali in proposito. A tutela del coniuge economicamente più debole è previsto che l accordo debba essere delibato dal Tribunale, che ne deve controllare l equità. Trattasi di un negozio di natura sostanzialmente transattiva e aleatoria, previsto e autorizzato dalla legge che ne subordina l efficacia all approvazione da parte del tribunale. Con la conseguenza che, una volta che esso si sia perfezionato e sia stato delibato dal giudice che lo recepisce in sentenza che ne accerta la congruità, diventa definitivamente efficace, conferendo al coniuge beneficiario il diritto all attribuzione patrimoniale pattuita, sia essa una somma forfetariamente stabilita, ovvero il trasferimento di un diritto reale o di altra utilità. Da tale momento, essendo divenuto efficace il negozio intercorso tra le parti, stante il carattere definitivo dell attribuzione transattiva, disciplinata dalle norme che regolano i contratti, le vicende personali dei coniugi diventano irrilevanti rispetto a essa, cosicché il mutamento delle rispettive condizioni economiche, la morte, ovvero il passaggio a nuove nozze dell avente diritto, non influiscono in alcun modo sulla sorte del diritto che ne forma oggetto. ACCORDI TRA I CONIUGI Responsabilità Il coniuge che assume un obbligazione non pone l altro nella veste di debitore solidale. Cass. sez. III, 15 febbraio 2007, n Nella disciplina del diritto di famiglia, introdotta dalla 8 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

11 legge 151/1975, l obbligazione assunta da un coniuge, per soddisfare i bisogni familiari, non pone l altro coniuge nella veste di debitore solidale, difettando una deroga rispetto alla regola generale secondo cui il contratto non produce effetti rispetto ai terzi. Il suddetto principio opera indipendentemente dal fatto che i coniugi si trovino in regime di comunione dei beni, essendo la circostanza rilevante solo sotto il diverso profilo della invocabilità da parte del creditore della garanzia dei beni della comunione o del coniuge non stipulante, nei casi e nei limiti di cui agli artt. 189 e 190 (nuovo testo) c.c. Nella disciplina del diritto di famiglia, in relazione alle obbligazioni contratte da uno solo dei coniugi nell interesse della famiglia, il creditore che, ai sensi dell art. 189 c.c., voglia agire anche nei confronti del coniuge dello stipulante, deve dimostrare non solo che il convenuto è coniuge dello stipulante, ma anche che i beni della comunione non sono sufficienti ad estinguere l obbligazione e che l unico debitore principale, il coniuge stipulante, non abbia adempiuto l obbligazione, assunta esclusivamente a suo carico. In materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, il contraente che ha contrattato con uno solo dei coniugi può invocare il principio dell apparenza del diritto, al fine di sostenere il suo ragionevole affidamento sul fatto che questi agisse anche in nome e per conto dell altro coniuge solo qualora si verifichino le seguenti condizioni: a) uno stato di fatto non corrispondente allo stato di diritto; b) il ragionevole convincimento del contraente, derivante da errore scusabile, che lo stato di fatto rispecchiasse la realtà giuridica; ne consegue che, per poter invocare il principio dell apparenza del diritto il terzo deve comunque poter provare la propria buona fede e la ragionevolezza dell affidamento, non essendo invocabile il principio in questione da chi versi in colpa per aver omesso di accertare, in contrasto con la stessa legge oltre che con le norme di comune prudenza, la realtà delle cose. Transazione È ammissibile la transazione tra coniugi. Cass. sez. I, 9 luglio 2003, n E ammissibile la transazione tra coniugi che abbia ad oggetto i loro reciproci rapporti patrimoniali, sempre che la transazione stessa non riguardi diritti indisponibili da parte dei contraenti. Violenza La violenza quale causa di invalidità dell accordo deve essere di tale intensità da incidere sul processo di formazione della volontà. Cass. sez. I, 6 febbraio 2009, n In materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, la sottoscrizione di una dichiarazione da parte della moglie, predisposta dal marito al fine di perseguire un ingiusto profitto in ordine alla ripartizione delle quote di una porzione immobiliare, non presenta gli estremi della violenza quale causa invalidante l atto. Il metus ab intrinseco, derivante dalla paura ispirata da uno stato di fatto oggettivo, non è causa invalidante della dichiarazione, occorrendo invece, a tal fine, che il timore provenga dall esterno, ad opera di un soggetto che usi violenza o minaccia, sia esso l altro coniuge o un terzo, e inoltre che la minaccia del male ingiusto e notevole sia tale da incidere sul processo di formazione della volontà. ADDEBITO DELLA SEPARAZIONE Affidamento dei figli L addebito della separazione non contrasta con l affidamento dei figli al genitore cui la separazione è stata addebitata. Cass. sez. I, 22 dicembre 2004, n In tema di separazione personale i provvedimenti di affidamento della prole prescindono dalle responsabilità dell uno o dell altro coniuge nell aver reso intollerabile la prosecuzione della convivenza, dovendo essere adottati con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale dei figli. Ne consegue che la declaratoria di addebito per infedeltà e l esistenza di un nuovo legame affettivo del genitore affidatario, quand anche risoltosi, dopo la cessazione della convivenza coniugale, nella coabitazione more uxorio presso la casa familiare, ove non pregiudizievoli per i figli, non possono assumere di per sé soli valenza ostativa al loro affidamento al genitore cui sia stata addebitata la separazione. Condotta successiva alla cessazione della convivenza La condotta successiva alla cessazione della convivenza può avere rilevanza i fini dell addebito della separazione solo ove serva ad illuminare sulla condotta precedente. Cass. sez. I, 28 maggio 2008, n Fermo il principio che la pronuncia di addebito non può fondarsi sulla sola inosservanza dei doveri di cui all articolo 143 c.c., necessitando la prova della sussistenza del nesso causale tra i comportamenti addebitati e la cessazione della convivenza, la condotta contraria ai doveri coniugali, ove successiva al venir meno della convivenza, sia pure immediatamente prossima alla cessazione della stessa, può avere rilevanza ai fini della dichiarazione di addebito solo ove essa costituisca una conferma del passato e concorra ad illuminare sulla condotta pregressa. Motivi Allontanamento da casa. Cass. sez. I, 12 agosto 2009, n Non integra causa di addebito della separazione l allontanamento dalla casa coniugale del coniugi che, andato all estero per assistere il genitore malato, si allontani dalla casa coniugale, qualora non si dimostri che l intollerabilità della convivenza fosse antecedente rispetto all allontanamento e dipendente dalla violazione del dovere di fedeltà da parte dell altro coniuge. La relazione omosessuale del marito può costituire motivo di addebito della separazione. Cass. sez. I, 25 marzo 2009, n La relazione omosessuale del marito costituisce violazione dell obbligo di fedeltà ai sensi dell art. 143 c.c. e motivo di addebito a carico del coniuge che vi è incorso. Ai fini dell addebito la nozione di fedeltà va avvicinata a quella di lealtà rientrandovi anche l infedeltà affettiva. Cass. sez. I, 11 giugno 2008, n La pronuncia di addebito richiede di accertare se uno dei coniugi abbia tenuto un comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio fra i quali è indicato l obbligo della fedeltà, strettamente connesso a quello della convivenza e da intendere non soltanto come astensione da relazioni sessuali extraconiugali, ma quale impegno, ricadente su ciascun coniugo, di non tradire la fiducia reciproca, ovvero di non tradire il rapporto di dedizione fisica e spirituale tra i coniugi, che dura quanto dura il matrimo- gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 9

12 nio. La nozione di fedeltà coniugale va avvicinata a quella di lealtà, la quale impone di sacrificare gli interessi e le scelte individuali di ciascun coniuge che si rivelino in conflitto con gli impegni e le prospettive della vita comune. In questo quadro la fedeltà affettiva diventa componente di una fedeltà più ampia che si traduce nella capacità di sacrificare le proprie scelte personali a quelle imposte dal legame di coppia e dal sodalizio che su di esso si fonda. Il giudice non può fondare la pronuncia di addebito sulla mera inosservanza dei doveri di cui all art. 143 c.c., dovendo, per converso, verificare l effettiva incidenza delle relative violazioni nel determinarsi della situazione di intollerabilità della convivenza. A tale regola non si sottrae l infedeltà di un coniuge, la quale pur rappresentando una violazione particolarmente grave, specie se attuata attraverso una stabile relazione extraconiugale, può essere rilevante al fine dell addebitatilità della separazione soltanto quando sia stata causa o concausa della frattura del rapporto coniugale, e non anche, pertanto, qualora risulti non aver spiegato concreta incidenza negativa sull unità familiare e sulla prosecuzione della convivenza medesima: come avviene allorquando il giudice accerti la preesistenza di una rottura già irrimediabilmente in atto, perciò autonoma ed indipendente dalla successiva violazione del dovere di fedeltà L abbandono della casa familiare è causa di addebito se non ha giustificazione nel comportamento dell altro coniuge. Cass. sez. I, 5 febbraio 2008, n 2740 L abbandono della casa familiare, ove attuato dal coniuge senza il consenso dell altro coniuge e confermato dal rifiuto di tornarvi, di per sé costituisce violazione di un obbligo matrimoniale e, conseguentemente, causa di addebito della separazione là dove provoca l impossibilità della convivenza, mentre non concreta una simile violazione quante volte sia stato cagionato dal comportamento dell altro coniuge, ovvero quando risulti intervenuto nel momento in cui l intollerabilità della prosecuzione della convivenza si sia già verificata, e in conseguenza di tale fatto, così da non spiegare rilievo causale ai fini della crisi matrimoniale. Le reiterate violenze fisiche e morali sono causa di addebito senza che il giudice abbia l obbligo di effettuare comparazioni con il comportamento dell altro coniuge. Cass. sez. I, 19 maggio 2006, n Le reiterate violenze fisiche e morali, inflitte da un coniuge all altro, costituiscono violazioni talmente gravi dei doveri nascenti dal matrimonio da fondare di per sé sole, non solo la pronuncia di separazione personale, in quanto cause determinanti l intollerabilità della convivenza, ma anche la dichiarazione della sua addebitabilità all autore di esse, e da esonerare il giudice del merito, che abbia accertato siffatti comportamenti, dal dovere di comparare con essi, ai fini dell adozione delle relative pronunce, il comportamento del coniuge che sia vittima delle violenze, trattandosi di atti che, in ragione della loro estrema gravità, sono comparabili solo con comportamenti omogenei. La violenza è causa di addebito anche se motivata da ritorsione verso il comportamento dell altro coniuge. Cass. sez. I, 11 marzo 2006 n In tema di addebitabilità della separazione personale, ove i fatti accertati a carico di un coniuge costituiscano violazione di norme di condotta imperative e inderogabili, traducendosi nell aggressione a beni e diritti fondamentali della persona, quali l incolumità e l integrità fisica, morale e sociale dell altro coniuge, e oltrepassando quella soglia minima di solidarietà e di rispetto comunque necessaria e doverosa per la personalità del partner, essi sono insuscettibili di essere giustificati come ritorsione e reazione al comportamento di quest ultimo, e si sottraggono anche alla comparazione con tale comportamento che non può costituire un mezzo per escludere l addebitabilità nei confronti del coniuge che quei fatti ha posto in essere. Non può pronunciarsi l addebito della separazione a carico della moglie che abbia deciso di interrompere il proprio stato di gravidanza. Tribunale di Monza, 26 gennaio 2006 Non può pronunciarsi l addebito della separazione a carico della moglie che abbia deciso di interrompere il proprio stato di gravidanza senza preventivamente aver reso partecipe il marito-padre della propria decisione. Le violenze coniugali non escludono l addebito per il fatto che siano una reazione al comportamento dell altro coniuge. Cass. sez. I, 19 settembre 2005, n In tema di addebitabilità della separazione personale, ove i fatti accertati a carico di un coniuge costituiscano violazione di norme di condotta imperative e inderogabili, traducendosi nell aggressione a beni e diritti fondamentali della persona quali l incolumità e l integrità fisica, morale e sociale dell altro coniuge così da oltrepassare quella soglia minima di solidarietà e di rispetto comunque necessaria e doverosa per la personalità del partner, essi sono insuscettibili di essere giustificati come ritorsione e reazione al comportamento di quest ultimo, sottraendosi anche alla comparazione con tale comportamento, la quale non può costituire un mezzo per escludere l addebitabilità nei confronti del coniuge che quei fatti ha posto in essere. Anche il mancato accordo in materia di educazione dei figli può costituire una violazione delle regole di solidarietà tra coniugi ed essere fonte di addebito. Cass. sez. I, 2 settembre 2005, n Costituisce violazione delle regole di solidarietà coniugale indicate nell art. 143 cod. civ. l inosservanza del principio fondamentale di concordare l educazione dei figli richiamato nell art. 144 cod. civ. Infatti il dovere di entrambi i coniugi di mantenere, istruire ed educare la prole sancito nell art. 147 cod. civ. non impone obblighi soltanto verso i figli. L art. 144 stabilisce infatti l obbligo per i coniugi di concordare tra di loro l indirizzo della vita familiare. Un atteggiamento unilaterale verso i figli può tradursi in quanto fonte di angoscia e di dolore per l altro coniuge, nella violazione del dovere di assistenza morale e materiale sancito dall art. 143 cod. civ. Il rifiuto di intrattenere con il coniuge rapporti sessuali può essere causa di addebito della separazione. Cass. sez. I, 23 marzo 2005, n In tema di separazione giudiziale dei coniugi, il volontario rifiuto di un coniuge di intrattenere rapporti affettivi e sessuali con l altro, nella specie protrattosi per sette anni, costituisce offesa gravissima alla dignità e alla personalità del partner, cui possono derivare danni irreversibili sul piano dell equilibrio psicofisico, e - in quanto configura ed integra violazione del dovere di assistenza morale e materiale - giustifica l addebito della separazione, senza che sia necessario procedere ad una valutazione comparativa con la condotta dell altro coniuge. La relazione extraconiugale può essere causa di addebito se porta alla separazione. Cass. sez. I, 1 marzo 2005, n In tema di separazione giudiziale dei coniugi, la stabile relazione extraconiugale di un coniuge costituisce viola- 10 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

13 zione dell obbligo di fedeltà, con conseguente addebito della separazione al coniuge che ne è responsabile, sempre che sia accertato il nesso causale tra l adulterio e l intollerabilità della convivenza (nella specie, la Suprema corte ha ritenuto immune da vizi logico-giuridici la decisione del giudice di merito che ha addebitato la separazione alla moglie, avendo accertato che il fattore causale dissolutivo della convivenza era stato la relazione omosessuale intrattenuta dalla moglie stessa con altra donna). Il mutamento di fede religiosa non può essere di per sé causa di addebito. Cass. sez. I, 6 agosto 2004, n Il comportamento di un coniuge consistente nel mutamento di fede religiosa e nella partecipazione alle pratiche collettive del nuovo culto, si connette all esercizio dei diritti garantiti dall art. 19 cost. e, nonostante la sua inevitabile incidenza sull armonia di coppia, non può essere considerato come ragione di addebito della separazione, se ed in quanto non superi i limiti di compatibilità con i concorrenti doveri di coniuge e di genitore fissati dagli art. 143 e 147 cod. civ. e non determini quindi, con la violazione di tali doveri (come appunto quello della coabitazione di cui al comma 2 dell art. 143 cod. civ.), una situazione di intollerabilità della convivenza o di grave pregiudizio per la prole. In sede di valutazione dell addebito nella separazione atti di violenza non possono mai trovare giustificazione. Cass. sez. I, 5 agosto 2004, n In tema di separazione giudiziale dei coniugi, ai fini della pronuncia dell addebito, pur se l indagine del giudice di merito sull intollerabilità della convivenza, provocata dal comportamento trasgressivo di uno o di entrambi i coniugi, deve essere condotta sulla base della valutazione globale e sulla comparazione dei comportamenti di entrambi i coniugi, sfuggono tuttavia ad ogni giudizio di comparazione i fatti accertati a carico di un coniuge integranti violazione di norme di condotta imperative e inderogabili, in alcun modo giustificabili come atti di reazione o ritorsione rispetto a comportamenti dell altro, in quanto si traducano nell aggressione a beni e diritti fondamentali della persona, quali l incolumità e l integrità fisica, morale e sociale e la dignità dell altro coniuge, così superando la soglia minima di solidarietà e di rispetto per la personalità del partner. Non è escluso l addebito dal fatto che le violenze di un coniuge siano ritorsione alle violenze dell altro coniuge. Cass. sez. I, 5 agosto 2004, n In tema di addebitabilità della separazione personale, ove i fatti accertati a carico di un coniuge costituiscano violazione di norme di condotta imperative ed inderogabili - traducendosi nell aggressione a beni e diritti fondamentali della persona, quali l incolumità e l integrità fisica, morale e sociale dell altro coniuge - essi sono insuscettibili di essere giustificati come ritorsione e reazione al comportamento di quest ultimo, e si sottraggono anche alla comparazione con tale comportamento, la quale non può costituire un mezzo per escludere l addebitabilità nei confronti del coniuge che quei fatti ha posto in essere. La violazione dell obbligo di fedeltà è causa di addebito se vi è nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale. Cass. sez. I, 12 marzo 2004, n La reiterata violazione, in assenza di una consolidata separazione di fatto, dell obbligo della fedeltà coniugale, soprattutto se attuata attraverso una stabile relazione extraconiugale, rappresenta una violazione particolarmente grave dell obbligo della fedeltà coniugale, che, determinando normalmente l intollerabilità della prosecuzione della convivenza, deve ritenersi di regola causa della separazione personale dei coniugi e, quindi, circostanza sufficiente a giustificare l addebito della separazione al coniuge che ne è responsabile, sempre che non si constati la mancanza di nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale, mediante un accertamento rigoroso e una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, da cui risulti la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto in un contesto caratterizzato da una convivenza meramente formale. La violazione dell obbligo di fedeltà è causa di addebito se vi è nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale. Cass. sez. I, 18 settembre 2003, n In tema di separazione personale dei coniugi, la pronuncia di addebito non può fondarsi sulla sola violazione dei doveri che l articolo 143 del Codice civile pone a carico dei coniugi, essendo invece necessario accertare se tale violazione abbia assunto efficacia causale nella determinazione della crisi coniugale; tuttavia la reiterata violazione dell obbligo di fedeltà coniugale, particolarmente se attuata attraverso una stabile relazione extraconiugale, rappresenta una violazione particolarmente grave di tale obbligo, che, determinando normalmente l intollerabilità della prosecuzione della convivenza, deve ritenersi causa della separazione personale dei coniugi e, quindi, circostanza sufficiente a giustificare l addebito della separazione al coniuge che ne è responsabile, sempre che non si constati la mancanza di nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale mediante un accertamento rigoroso e una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, da cui risulti la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto in un contesto caratterizzato da una convivenza meramente formale. Presupposti L addebito presuppone una condotta contraria ai doveri nascenti dal matrimoni che determina la intollerabilità della convivenza. Cass. sez. I, 8 giugno 2009, n La pronuncia di addebito ai sensi dell art. 151, comma 2, c.c., presuppone che uno dei coniugi abbia tenuto un comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio e sussista un nesso di causalità tra questo comportamento ed il determinarsi dell intollerabilità nella prosecuzione della convivenza. L indagine sul punto, involgendo un apprezzamento di fatto, è riservata alla valutazione del giudice del merito ed è quindi censurabile in sede di legittimità soltanto qualora la motivazione che la sorregge sia inficiata da un vizio che dia luogo ad un obiettiva deficienza del criterio logico seguito dal giudice nella formazione del suo convincimento, ovvero da una contraddittorietà fra le varie parti della pronuncia, oppure da una totale omissione della motivazione su di un punto decisivo. Non sono, invece, proponibili quelle censure che contengono un autonoma valutazione dei fatti, sostitutiva rispetto a quella operata dal giudice del merito (in applicazione dei suesposti principi, la Corte ha confermato le decisioni dei giudici del merito, che avevano rigettato le domanda di addebito proposte da entrambi i coniugi fondate esclusivamente sulle querele, peraltro dall esito ancora incerto, sporte dagli stessi per liti avvenute dopo la comparizione delle parti all udienza presidenziale). L addebito presuppone una condotta contraria ai doveri nascenti dal matrimoni che determina la intollerabilità della convivenza. Cass. sez. I, 22 maggio 2009, n gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 11

14 La pronuncia di addebito della separazione non può essere basata sulla semplice violazione dei doveri di cui all art. 143 c.c., essendo viceversa necessario accertare l eventuale esistenza di un collegamento tra la detta violazione e l intollerabilità della prosecuzione della convivenza. Da ciò dunque consegue che, pur a fronte della constatata esistenza della violazione degli obblighi in questione, l addebito della separazione va escluso quando il giudice accerti la preesistenza di una situazione di irrimediabile contrasto fra le parti o nella quale emerga il carattere meramente formale della convivenza, del tutto autonoma dunque rispetto alla successiva violazione e tale pertanto da rimanere insensibile agli effetti da essa altrimenti prodotti. L addebito presuppone una condotta contraria ai doveri nascenti dal matrimoni che determina la intollerabilità della convivenza. Cass. sez. I, 3 aprile 2009, n Ai fini dell addebitabilità della separazione è necessario accertare se la crisi coniugale sia ricollegabile al comportamento di uno o entrambi i coniugi e se sussista un nesso di causalità tra i comportamenti addebitati ed il verificarsi dell intollerabilità della convivenza. Risulta, nella specie, fattore integrante il nesso di casualità, rispetto all insorgere di detta intollerabilità, il comportamento del coniuge il quale, con atteggiamento dispotico e non rispettoso della dignità della moglie, cerchi di impedire alla stessa di frequentare un corso professionale, rifiutandole ogni finanziamento al riguardo, utilizzando violenza fisica, nonché ostacolando i suoi rapporti con la famiglia di origine. Tali valutazioni, risultano inoltre circostanziate, congrue e specifiche, e considerano il comportamento del marito abituale, per cui ne risulta implicito l accertamento della predetta causalità. Nel valutare l addebitabilità della separazione le condotte dei coniugi devono essere comparate tra di loro. Cass. sez. I, 19 marzo 2009, n Di fronte ad un comportamento contrario ai doveri del matrimonio da parte di entrambi i coniugi, la condotta dell uno non può essere giudicata senza un suo raffronto con quella dell altro, perché solo tale comparazione consente di riscontrare se e quale incidenza le stesse abbiano rivestito, nel loro reciproco interferire, nel verificarsi della crisi coniugale. L addebito della separazione richiede la prova che l irreversibilità della crisi coniugale sia ricollegabile al comportamento contrario ai doveri del matrimonio. Cass. sez. I, 23 maggio 2008, n La dichiarazione di addebito della separazione richiede la prova che l irreversibilità della crisi coniugale sia ricollegabile al comportamento contrario ai doveri del matrimonio di uno o di entrambi i coniugi, sussistendo un nesso di causalità tra di esso e il determinarsi dell intollerabilità della convivenza. In particolare la l inosservanza dell obbligo di fedeltà deve ritenersi di regola circostanza sufficiente a determinare l addebito della separazione a carico del coniuge responsabile, fermo restando che deve sussistere il nesso di causalità tra l infedeltà e la crisi coniugale, il quale viene meno ove preesista una crisi già irrimediabilmente in atto. L addebito non può fondarsi sulla sola violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, essendo invece necessario accertare se tale violazione non sia intervenuta quando già si era maturata ed in conseguenza di una situazione d intollerabilità della convivenza. Cass. sez. I, 23 maggio 2008, n La dichiarazione di addebito della separazione richiede la prova che la irreversibilità della crisi coniugale sia collegabile al comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio di uno o di entrambi i coniugi, sussistendo un nesso di causalità fra di esso e il determinarsi dell intollerabilità della convivenza (Cass. 27 giugno 2006, n ; 11 giugno 2005, n ). Con la conseguenza che la pronuncia di addebito non può fondarsi sulla sola violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, essendo invece necessario accertare se tale violazione non sia intervenuta quando già si era maturata ed in conseguenza di una situazione d intollerabilità della convivenza (Cass. 28 aprile 2006, n. 9877). In particolare, quanto all inosservanza dell obbligo di fedeltà, questa, secondo quanto statuito da questa Corte, rappresenta una violazione particolarmente grave, la quale deve ritenersi, di regola, circostanza sufficiente a determinare l addebito della separazione a carico del coniuge responsabile, fermo restando che deve sussistere il nesso di causalità fra l infedeltà e la crisi coniugale, il quale viene meno ove preesista una crisi già irrimediabilmente in atto. Il relativo accertamento, peraltro, attenendo al merito, è incensurabile in questa sede se adeguatamente motivato. Per l addebito della separazione occorre soltanto che le violazioni dei doveri coniugali abbiano incidenza causale sulla intollerabilità della convivenza. Cass. sez. I, 20 settembre 2007, n La valutazione di addebito deve passare attraverso la verifica che i comportamenti, sempre che assunti dal coniuge in piena coscienza e volontà, e contrari ai doveri fondamentali del matrimonio, pur se spiegabili con la storia personale del coniuge stesso, abbiano una incidenza causale diretta nel determinare una condizione di oggettiva intollerabilità della convivenza (cfr. Cass ). La pronuncia di addebito della separazione presuppone la violazione dei doveri coniugali e il nesso causale tra tale violazione e la separazione. Cass. sez. I, 24 ottobre 2005 n In tema di separazione personale dei coniugi, la pronuncia di addebito non può fondarsi sulla sola violazione dei doveri che l articolo 143 del Cc pone a carico dei coniugi, essendo invece necessario accertare se tale violazione abbia assunto efficacia causale nella determinazione della crisi coniugale. La reiterata violazione dell obbligo di fedeltà coniugale, tanto più se attuata attraverso una stabile relazione extraconiugale, rappresenta una violazione particolarmente grave di tale obbligo, che, determinando normalmente l intollerabilità della prosecuzione della convivenza, deve ritenersi, di regola, causa della separazione personale dei coniugi e, quindi,circostanza sufficiente a giustificare l addebito della separazione al coniuge che ne è responsabile, sempre che non si constati la mancanza di nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale mediante un accertamento rigoroso e una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, da cui risulti la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto in un contesto caratterizzato da una convivenza meramente formale. Ai fini dell addebito della separazione il giudice deve valutare la condotta complessiva del coniuge e non solo singoli episodi di tale condotta. Cass. sez. I, 2 settembre 2005, n Per stabilire se la condotta di uno dei coniugi si sia tradotta in fatti di persecuzione fisica e morale nei confronti dell altro, e sia stata perciò tale da giustificare l addebito della separazione, il giudice di merito non deve considerare atomisticamente i singoli accadimenti della vita matri- 12 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

15 moniale, ma deve valutarli complessivamente, nell arco di tutta la durata della convivenza. L obbligo di istruire e allevare la prole sussiste non solo nei confronti di quest ultima, ma anche nei confronti dell altro coniuge: sicchè la condotta autoritaria e violenta nei confronti dei figli, tale da indurre l altro coniuge a schierarsi a difesa di questi e rompere così il rapporto unitario che lega genitori e figli, costituisce una violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e può costituire giusta causa di addebito della separazione. La condotta tenuta da uno dei coniugi dopo la separazione e in prossimità di essa, se pure privo di efficacia autonoma nel determinare l intollerabilità della convivenza, deve comunque essere valutato dal giudice, quale elemento alla luce del quale valutare la condotta pregressa ai fini del giudizio di addebitabilità. L addebito presuppone la violazione dei doveri matrimoniali e l efficienza causale di tale violazione nella separazione. Cass. sez. I, 10 marzo 2005, n La dichiarazione di addebito della separazione personale dei coniugi presuppone non solo la prova dell avvenuta violazione dei doveri nascenti dal matrimonio ma anche quella dell efficienza causale in concreto rivestita da tale violazione nel determinarsi dell intollerabilità della convivenza coniugale. Il comportamento successivo all udienza presidenziale non può essere preso in considerazione ai fini dell addebito. Cass. sez. I, 4 gennaio 2005, n. 116 La separazione (con o senza addebito) può essere chiesta (a norma dell art. 151 cod. civ.) sulla base di fatti che mostrano l intollerabilità della prosecuzione della convivenza, tali fatti devono essere relativi alla convivenza, mentre restano irrilevanti quelli eventualmente accaduti dopo il provvedimento del presidente del tribunale che autorizza i coniugi a vivere separatamente, a meno che essi non posseggano autonomo e concreto rilievo causale in ordine alla produzione dell effetto dell improseguibilità della convivenza e, quindi, dell addebito. Ai fini dell addebito della separazione deve esservi connessione causale tra violazione dei doveri coniugali e intollerabilità della convivenza. Cass. sez. I, 26 maggio 2004, In tema di separazione personale dei coniugi, la sola relazione adulterina, nota e sopportata dall altro coniuge, non è necessariamente causa di addebito qualora, una volta cessata, sia stata superata dalle parti; analoga considerazione non può invece essere fatta nell ipotesi di una relazione adulterina, duratura nel tempo, che, se inizialmente sopportata, può essere causa del fallimento del matrimonio a causa del suo protrarsi, posto che nessun coniuge è tenuto a sopportare per un tempo indefinito una situazione che necessariamente incide sul rapporto di fiducia, che deve sussistere all interno della coppia. La pronuncia di addebito presuppone un nesso causale tra la condotta e l intollerabilità della convivenza. Cass. sez. I, 27 novembre 2003, n La violazione, da parte di uno dei coniugi, del dovere di fedeltà - unita all assenza di interesse sessuale nei confronti dell altro coniuge - non legittima di per sé, automaticamente, la pronuncia di separazione con addebito della stessa al coniuge - infedele, dovendo, invece, il giudice accertare l esistenza di un nesso causale tra quella condotta, costituente violazione dei doveri coniugali, e la rottura dell armonia coniugale, così rendendo intollerabile la prosecuzione della convivenza. E irrilevante, in un tale contesto, al fine di ritenere la responsabilità del coniuge che è venuto meno ai suoi doveri, che l altro, nonostante i continui tradimenti lo continui ad amare e a essergli affezionato. La mera violazione dei doveri coniugali non è causa di addebito. Cass. Sez. I, 25 marzo 2003, n In tema di separazione personale dei coniugi, la pronuncia di addebito non può fondarsi sulla sola violazione dei doveri che l articolo 143 del Codice civile pone a carico dei coniugi, essendo, invece, necessario accertare se tale violazione abbia assunto efficacia causale nella determinazione della crisi coniugale. L accertamento dell efficacia causale delle violazioni dei doveri coniugali sul fallimento della convivenza coniugale postula una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, ben potendo la prova di determinati comportamenti di un coniuge influire sulla valutazione dell efficacia causale dei comportamenti dell altro. La pronuncia di addebito presuppone un nesso causale tra la condotta e l intollerabilità della convivenza. Cass. Sez. I, 6 febbraio 2003, n Il trasferimento del domicilio del coniuge non comporta l addebito della separazione qualora la violazione del dovere di fissare concordemente la residenza familiare anziché essere la causa del disintegrarsi del consorzio familiare ne sia uno degli effetti. ADOZIONE DI MAGGIORENNI Azione di nullità I vizi del procedimento di adozione costituiscono motivi di impugnazione della sentenza contro la quale, quindi, non è ammissibile un autonoma azione di nullità. Cass. sez. I, 16 luglio 2004, n Il decreto di adozione di soggetti di età maggiore ha la natura di provvedimento decisorio e definitivo. Ne deriva, pertanto, che allo stesso è applicabile il principio generale secondo cui sia i vizi processuali che quelli sostanziali di tale provvedimento si convertono in motivi di impugnazione. In particolare i vizi che affliggono la pronuncia giudiziale sia che investano direttamente la pronuncia stessa, sia che attengano all attività processuale svolta, determinando a loro volta la nullità del provvedimento, possono essere fatti valere solo con il mezzo di impugnazione previsto dall ordinamento e l eventuale decadenza dal rimedio impugnatorio comporta che essi non possano più essere dedotti, secondo il disposto dell articolo 161, comma 1 del codice di procedura civile. Deve escludersi, altresì, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 184 del 1983 (con l abrogazione dei commi 2 e 3 dell articolo 293 del codice civile), che sia esperibile, avverso il decreto di adozione di persone di età maggiori, un autonoma azione di nullità. Figli minori dell adottante Non è ostativa all adozione del figlio naturale maggiorenne del proprio coniuge la presenza di figli legittimi minorenni dell adottante nello stesso nucleo familiare. Cass. sez. I, 3 febbraio 2006, n In tema di adozione di persone di maggiore età, la presenza di figli minori (legittimi, legittimati o naturali) dell adottante, come tali incapaci, per ragioni di età, di esprime- gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 13

16 re un valido consenso, costituisce di norma, ai sensi dell articolo 291 Cc, un impedimento alla richiesta di adozione. Ove, tuttavia, l adozione di maggiorenne riguardi un soggetto, il figlio del coniuge, che già appartenga, insieme al proprio genitore naturale e ai fratelli, minorenni, ex uno latere, al contesto affettivo della famiglia di accoglienza dell adottante, la presenza dei figli minori dell adottante non preclude in assoluto l adozione, fermo restando il potere dovere del giudice del merito di procedere alla audizione personale di costoro, ne aventi capacità di discernimento, e del loro curatore speciale, ai fini della formulazione del complessivo giudizio di convenienza nell interesse dell adottando, richiesto dall articolo 312, primo comma, numero 2), Cc, giacchè tale convenienza in tanto sussiste in quanto l interesse dell adottando trovi una effettiva e reale rispondenza eventualmente da apprezzare all esito dell acquisizione anche delle opportune informazioni nella comunione di intenti di tutti i membri della famiglia, compresi i figli dell adottante. È preclusa l adozione di maggiorenni a chi ha figli naturali minorenni. Corte cost. 20 luglio 2004, n. 245 E illegittimo l art. 291 del codice civile nella parte in cui non prevede che l adozione di maggiorenni non possa essere pronunciata in presenza di figli naturali, riconosciuti dall adottante, minorenni o, se maggiorenni, non consenzienti. Non è permessa l adozione di un maggiorenne ha chi ha figli minori. Corte cost. 23 maggio 2003, n. 170 E manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell articolo 291 del codice civile, sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 30 della Costituzione, nella parte in cui non prevede che possa aversi adozione di maggiorenne da parte di soggetto che abbia discendenti legittimi o legittimati di età minore. Infatti come più volte affermato da questa Corte, l adozione di persone maggiori di età, è caratterizzata, diversamente dall adozione dei minorenni, dall originaria finalità di procurare un figlio a chi non lo ha avuto da natura mediante il matrimonio (adoptio in hereditatem). ADOZIONE DI MINORI Adozione in casi particolari Il figlio di un coniuge deceduto non può essere adottato dal coniuge sopravvissuto. Corte costituzionale, 20 luglio 2007, n. 315 E infondata la questione di legittimità costituzionale dell articolo 44, comma 1, lettera b), della legge 4 maggio 1983 n. 184, sollevata in riferimento all articolo 3 della costituzione, nella parte in cui non consente al coniuge sopravvissuto, in caso di morte dell altro coniuge, genitore del minore che s intende adottare, richiedere l adozione del medesimo. L adozione del figlio del proprio coniuge non può mai avvenire se c è il dissenso del genitore che ne esercita la potestà. Corte costituzionale, 20 luglio 2007, n. 315 E inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell articolo 2 e 31 della Costituzione, nella parte in cui esclude che il tribunale possa superare il diniego di assenso del genitore del minore adottando, che ne eserciti la piena potestà, quand anche detto diniego sia contrario al primario interesse del minore. Audizione del minore Nel processo di adottabilità di due minori di 5 e 8 anni l audizione del minore può essere esclusa se motivata. Cass. sez. I, 22 maggio 2009, n L art. 10, comma 5 l. n. 184 del 1983, non impone incondizionatamente l audizione diretta del minore, ma dispone che deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici, e anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento. La disciplina vigente, non si sottrae agli obblighi internazionali assunti dall Italia (si veda art. 12 convenzione di New York sui diritti del fanciullo, del 20 novembre 1989; art. 6 convenzione europea di Strasburgo, sull esercizio dei diritti dei bambini, del 25 gennaio 1996). Dichiarazione di adottabilità L adozione è da considerarsi una extrema ratio. Cass. sez. I, 21 novembre 2009, n L istituto dell adozione è da considerarsi una extrema ratio cui ricorrere solo allorché il minore risulti privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi e di conseguenza esposto a gravi pericoli per la sua salute fisica e psichica (nella specie, la Corte ha confermato lo stato di adottabilità di quattro minori, in ragione del grave stato di abbondono in cui versavano). Non costituisce causa ostativa alla adottabilità la semplice dichiarazione dei genitori di volersi occupare del figlio. Cass. Sez. I, 17 luglio 2009, n La mera espressione della volontà dei genitori di occuparsi del figlio minore, così come una speranza di recupero delle loro capacità genitoriali, non può ritenersi idonea al superamento dello stato di abbandono del minore (Cassa con rinvio, App. Ancona). Non costituisce causa ostativa alla adottabilità la semplice dichiarazione dei genitori di volersi occupare del figlio. Cass. Sez. I, 17 luglio 2009, n In tema di dichiarazione dello stato di adottabilità, ai fini dell accertamento della situazione di abbandono, la mera disponibilità (nella specie, manifestata in corso di causa) da uno dei parenti entro il quarto grado (nella specie, una zia paterna) ad occuparsi del minore, non è sufficiente, di per sé, ad escludere detta situazione, dovendo la stessa essere suffragata da rapporti significativi pregressi (Cassa con rinvio, App. Catania). L adozione costituisce un estremo rimedio alla condizione di abbandono. Cass. sez. I, 2 aprile 2009, n Interesse del minore, in base alla disciplina di cui agli artt. 1 e 8, della legge n. 184 del 1983, ed in conformità con i principi posti dall art. 30 Cost., è avere garantita un assistenza morale e materiale nell ambito della propria famiglia, costituendo l adozione estremo rimedio in presenza di un accertata ed irreparabile situazione di abbandono. L adozione costituisce l estrema soluzione dell abbandono. Cass. sez. I, 28 aprile 2008, n La dichiarazione di adottabilità di un minore trova giustificazione solo in presenza di carenza e di cure materiali e affettive di tale rilevanza da integrare di per sé una situa- 14 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

17 zione di pregiudizio per il minore tale da pregiudicare in modo grave e non transeunte il suo sviluppo psicofisico. Per questo lo stato di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità, con il conseguente sacrificio del diritto a vivere e crescere nell ambito della propria famiglia di origine, è ravvisabile solo ove si verifichi una carenza di quel minimo di cure materiali, calore affettivo, aiuto psicologico, indispensabile per lo sviluppo e la formazione della personalità del minore non dovuto a forza maggiore, intesa quest ultima come causa non contingente estranea alla condotta dei genitori. I servizi sociali devono affiancarsi e sostenere la famiglia d origine ma non sono chiamati a sostituirsi completamente ad essa. Cass. sez. I, 28 giugno 2006, n I doverosi interventi di sostegno dei servizi sociali sono destinati ad integrare e sostenere la famiglia d origine; non a sostituirsi completamente ad essa. Pertanto la dichiarazione dello stato di adottabilità è inevitabile quando risulta che la famiglia biologica è assolutamente incapace ad assolvere, ancorché adeguatamente coadiuvata e affiancata, le sue funzioni e che da queste carenze, non transeunti, potrebbero derivare danni molto gravi ed irreversibili all equilibrata e sana crescita psicofisica del minore. L adottabilità di un minore si giustifica solo in una situazione di carenza di cure materiali e morali da parte dei genitori e degli stretti congiunti tale da pregiudicare in modo grave e non transeunte lo sviluppo e l equilibrio psicofisico del minore stesso. Cass. sez. I, 14 aprile 2006, n In tema di dichiarazione dello stato di adottabilità dei minori di età che si trovano in stato di abbandono l articolo 1 della legge 184/1983 attribuisce carattere prioritario all esigenza del minore di crescere nella famiglia di origine. Un esigenza della quale è consentito il sacrificio solo in presenza di una situazione di carenza di cure materiali e morali, da parte dei genitori e degli stretti congiunti tale da pregiudicare in modo grave e non transeunte lo sviluppo e l equilibrio psicofisico del minore stesso. La valorizzazione del legame naturale rende, infatti, necessario un particolare rigore nella valutazione della situazione di abbandono del minore quale presupposto per la dichiarazione dello stato di adottabilità dello stesso, finalizzata esclusivamente all obiettivo della tutela dei suoi interessi. In particolare, siffatta valutazione non può discendere da un mero apprezzamento circa l inidoneità dei genitori (o congiunti) del minore cui non si accompagni l ulteriore, positivo accertamento che tale inidoneità abbia provocato, o possa provocare, danni gravi e irreversibili all equilibrata crescita dell interessato, dovendo, invece, la valutazione di cui si tratta necessariamente basarsi su di una reale, obiettiva situazione esistente in atto, nella quale soltanto vanno individuate, e rigorosamente accertate e provate, le gravi ragioni che, impedendo al nucleo familiare di origine di garantire una normale crescita, e adeguati riferimenti educativi, al minore, ne giustifichino la sottrazione allo stesso nucleo. Ne consegue che è legittima la decisione della Corte d appello di affidare una bambina alla comunità di recupero per tossicodipendenti presso la quale è ospitato il padre, affidamento finalizzato al compimento delle verifiche ritenute necessarie ai fini del graduale ricongiungimento con il genitore stesso. Lo stato di adottabilità costituisce per un minore una situazione eccezionale il cui accertamento deve svolgersi in modo molto rigoroso. Cass. sez. I, 12 aprile 2006, n Perché si realizzi lo stato di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità di un minore devono risultare, all esito di un rigoroso accertamento, carenza materiali e affettive di tale rilevanza da integrare, di per sé, una situazione di pregiudizio per il minore, tenuto anche conto della esigenza primaria che questi cresca nella famiglia di origine, esigenza che non può essere sacrificata per la semplice inadeguatezza della assistenza o degli atteggiamenti psicologici e/o educativi dei genitori. L adozione va sempre considerata una soluzione estrema. Cass. sez. I, 14 maggio 2005, n L articolo 1 della legge 184/83, attribuisce carattere prioritario alla esigenza del minore di vivere nella famiglia di origine, esigenza ribadita con forza ancor maggiore attraverso le successive modifiche apportate alla predetta norma. Ed infatti, mentre il testo originario dell articolo 1, con il quale si apriva il titolo I, Dell affidamento dei minori, della citata legge 184/83, si limitava ad affermare il diritto del minore di essere educato nell ambito della propria famiglia, la riformulazione della stessa disposizione ne ha arricchito il testo, introducendo, tra i Principi generali - così mutata la rubrica del titolo 1 della legge 184/83 per effetto della legge 149/01 - anche quello relativo al diritto di crescere nella famiglia naturale, nonché quello, enunciato nel comma 2 dell articolo 1, aggiunto dalla stessa legge 149, secondo il quale mai la condizione di indigenza dei genitori naturali può portare alla dichiarazione di adottabilità del minore, essendo affidato alle organizzazioni statali competenti, ed in particolare dei servizi sociali, in caso di difficoltà della famiglia d origine, il compito di rimuovere le cause che possono precludere una crescita serena. Una esigenza, quella appena evidenziata, della quale è consentito il sacrificio solo in presenza di una situazione di carenza di cure materiali e morali, da parte dei genitori e degli stretti congiunti - ed a prescindere dalla imputabilità a costoro di detta situazione tale da pregiudicare in modo grave e non transeunte lo sviluppo e l equilibrio psico - fisico del minore stesso. La dichiarazione di adottabilità non presuppone la colpa del genitore. Cass. sez. I, 18 febbraio 2005, n Lo stato di adottabilità del minore può essere dichiarato anche quando non sia imputabile al genitore a titolo di colpa, ma sia determinato da una malattia mentale non transitoria che lo renda inidoneo ad assumere e a conservare piena consapevolezza delle proprie responsabilità verso il figlio, nonché ad agire in modo coerente per curarne al meglio lo sviluppo fisico, psichico ed affettivo. La dichiarazione di adottabilità non presuppone la colpa del genitore. Cass. sez. I, 1 febbraio 2005, n Lo stato di adottabilità del minore può essere dichiarato anche quando non sia imputabile al genitore a titolo di colpa, qualora l entità delle cure morali e materiali che sia in grado di prestare la nonna materna, cui i nipoti sono stati affidati dalla madre, da tempo sofferente di gravi disturbi psichici irreversibili, scende -, per cause non temporanee e non emendabili e a prescindere dalla loro imputabilità - al di sotto della soglia minima indispensabile per non compromettere in modo grave e permanente lo sviluppo psicofisico del minore. La differenza tra la dichiarazione di adottabilità e la decadenza della potestà sta solo nella gravità del comportamento presupposto che nel primo caso è inemendabile e nel secondo emendabile. Cass. sez. I, 5 gennaio 2005, n. 212 gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 15

18 La dichiarazione di adottabilità - rimedio estremo alla situazione di abbandono del minorenne, non espediente finalizzato ad assicurargli condizioni di vita teoricamente migliori in un nucleo familiare diverso da quello di origine - consegue all accertata carenza di una misura di assistenza materiale e morale ritenuta indispensabile per lo sviluppo armonioso della personalità del minore. Tale difetto di assistenza materiale e morale postula la dichiarazione di adottabilità nell interesse del minorenne: dichiarazione che, implicando la rescissione di ogni legame coi genitori biologici, rappresenta una conseguenza certamente più radicale rispetto alla perdita della potestà, ma non si fonda su presupposti logicamente contrastanti o diversi da quelli che giustificano l ablazione o la limitazione di questa, distinguendosene solo per la maggior gravità ed inemendabilità, per cui risultano ostativi allo sviluppo armonico della personalità del figlio. Sul piano concreto, la valutazione dei suddetti caratteri di gravità e inemendabilità della carenza di cure, tale da configurare lo stato di abbandono, ed il giudizio sulla non transitorietà della causa di forza maggiore, costituiscono accertamenti riservati al giudice di merito. Per dichiarare lo stato di adottabilità occorre che il minore si trovi in una situazione di danno reale o potenziale. Cass. sez. I, 14 novembre 2003, n Sussiste stato di abbandono non solo nell ipotesi in cui la famiglia naturale non voglia o non possa occuparsi del minore, ma anche ogniqualvolta il minore, nell ambito della famiglia naturale non possa ricevere quel minimo di cure morali e materiali necessarie per il suo sviluppo armonico e sereno, sicché l adozione non può essere disposta quando, nonostante la famiglia d origine sia problematica, tuttavia il minore non corra il rischio di danno morale o materiale. Deriva, da quanto precede, pertanto, che il discrimine tra il mantenimento dei rapporti con la famiglia naturale e l interruzione di tali rapporti, con conseguente necessità di procedere all adozione del minore, è dato dal danno reale o potenziale che lo stesso subisca, o possa subire continuando a vivere nella famiglia di origine. La situazione di abbandono sussiste anche se la deprivazione morale e materiale non è il frutto di una specifica volontà diretta ad abbandonare il figlio. Cass. Sez. I, 23 maggio 2003, n Il diritto del minore a essere educato nell ambito della propria famiglia (di cui all articolo 1 della legge n. 184 del 1983) è soggetto al limite stabilito dall articolo 8 della stessa legge nell interesse del minore medesimo, del verificarsi della situazione di abbandono la quale sussiste allorché il minore sia privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori e dei parenti tenuti a provvedervi, anche se tale deprivazione obiettiva non sia il frutto di una specifica volontà di questi, diretta al fine di abbandonare il figlio. Per potersi, comunque, legittimamente ritenere la sussistenza dello stato di abbandono e dichiarare conseguentemente l adottabilità occorre che all esito di un rigoroso accertamento risultino non già la semplice inadeguatezza dei genitori e degli altri parenti, tale da non impedire una residuale possibilità di equilibrato e sano sviluppo psicofisico del minore, bensì carenze materiali, educative e affettive integranti una situazione di pregiudizio grave e irreversibile, di tale rilevanza da inibire del tutto lo sviluppo del minore. Presupposti L adozione legittimante non è incompatibile con il fatto che sia noto alla famiglia di origine il luogo in cui si trova il minore. Tribunale per i minorenni di Milano, 15 novembre 2004 Se è vero che i rapporti tra l adottato e la sua famiglia di origine cessano, di regola (oltre che di diritto), anche di fatto quando questo è possibile, come effetto dell adozione, non per questo deve escludersi la dichiarazione di adozione, laddove sia noto alla famiglia di origine il luogo in cui si trova il minore adottando, qualora l adozione stessa risponda al suo superiore interesse. Procedimento di adottabilità La mancanza di assistenza tecnica determina la inutilizzabilità della CTU. Cass. sez. I, 25 settembre 2009, n La nuova disciplina del procedimento volto all accertamento dello stato di adottabilità di un minore, è caratterizzato dall assistenza legale dei genitori (o, in mancanza, dei parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore) e del minore. In mancanza di tale assistenza la consulenza tecnica esperita è inutilizzabile e il giudice è tenuto a disporne una nuova. La sospensione del procedimento in caso di genitore infrasedicenne che non può riconoscere il figlio può essere disposta solo se la situazione familiare consente una assistenza adeguata del minore. Cass. sez. I, 17 giugno 2009, n In tema di adozione e dichiarazione dello stato di adottabilità, la sospensione prevista dall art. 11 l. n. 184/83 può essere disposta dal tribunale per i minorenni sino al compimento dei sedici anni di età del genitore naturale, purché nel frattempo il minore sia assistito dal genitore naturale o dai parenti fino al quarto grado o in altro modo conveniente, permanendo comunque un rapporto con il genitore naturale (nella specie, la Corte ha confermato la decisione del giudice d appello che aveva escluso la sospensione del procedimento di adottabilità perché la situazione famigliare del genitore infrasedicenne era tale da non offrire garanzie sufficienti per la tutela della bambina). Costituisce causa di nullità del procedimento di adottabilità la mancata nomina al minore di un curatore speciale. Cass. sez. I, 8 maggio 2009, n Nei giudizi dichiarativi dello stato di adottabilità la mancata nomina di un curatore speciale che rappresenti il minore sin dal loro inizio, ne provoca la nullità assoluta, insanabile e rilevabile d ufficio in ogni stato e grado del procedimento. Costituisce causa di nullità del procedimento di adottabilità la mancata nomina al minore di un curatore speciale. Cass. sez. I, 4 maggio 2009, n In materia di adozione ed anche con riferimento all assetto normativo previgente alle modifiche di carattere processuale apportate alla legge 4 maggio 1983, n. 184 dalla legge 28 marzo 2001, n. 149 (la cui efficacia è rimasta sospesa, in forza della disposizione transitoria di cui all art.1 del d.l. 24 aprile 2001, n. 150, e successive proroghe, fino al 30 giugno 2007), il procedimento diretto alla dichiarazione dello stato di adottabilità di un minore postula - ai sensi dell art. 17, secondo comma, della legge n. 184 cit., dell art. 75, secondo comma e 78, secondo comma, cod. proc. civ., dei principi costituzionali di protezione dell infanzia, del giusto processo e di diritto di difesa, nonché dei principi consacrati nella Convenzione dei diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176 e nella Convenzione europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 2 marzo 2003, n. 77 -, la nomina di un curatore speciale, affinchè l interessato sia autonomamente 16 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010

19 rappresentato in giudizio e tutelato nei suoi preminenti interessi e diritti; in mancanza, il procedimento è affetto da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d ufficio in ogni stato e grado del procedimento, in quanto conseguente al vizio di costituzione del rapporto processuale e alla violazione del principio del contraddittorio. Solo le sentenze della Corte d appello in materia di adottabilità pronunciate dopo il 30 giugno 2007 sono ricorribili per cassazione per tutti i motivi di cui all art. 360 c.p.c. Cass. sez. I, 4 aprile 2008, n Avverso le sentenze sullo stato di adottabilità pronunciate dalla sezione per i minorenni della Corte d appello fino alla data del 30 giugno 2007, il ricorso per cassazione continua ad essere ammesso esclusivamente per violazione di legge, secondo la disciplina contenuta nel testo originario dell art. 17 della legge 184/83, giacché l entrata in vigore della nuova normativa processuale (art. 16 della legge 149/01, sostitutivo del richiamato art. 17) - la quale ha esteso l ambito dei motivi di ricorso per cassazione avverso le dette sentenze, comprendendovi anche il vizio di motivazione ai sensi dell art. 360, primo comma, numero 5), c.p.c. - è rimasta sospesa fino alla predetta data in forza della disposizione transitoria di cui all art. 1 del Dl 150/01 {convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2001, n. 240/01), il cui termine di efficacia, dapprima fissato al 30 giugno 2002, è stato ripetutamente prorogato, e da ultimo fino, appunto, al 30 giugno 2007, in forza dell art. 1, comma 2, della legge 12 luglio 2006, n. 228, di conversione del decreto-legge 12 maggio 2006, n Ammissibilità del ricorso per cassazione avverso le decisioni della Corte d appello in tema di adottabilità di minorenni. Cass. sez. I, 28 giugno 2006, n Il ricorso per cassazione avverso le decisioni della corte d appello in tema di adottabilità di minorenni è ammissibile soltanto per violazione di legge, con la conseguenza che del vizio di motivazione del provvedimento impugnato la Corte di cassazione può conoscere soltanto nei limiti in cui esso si traduca in una violazione di legge: e cioè quando la motivazione è totalmente pretermessa o mancante, ovvero si estrinseca in argomentazioni del tutto inidonee a rivelare la ratio decidendi del provvedimento impugnato (motivazione apparente) o fra loro logicamente inconciliabili o, comunque, obiettivamente incomprensibili (motivazione perplessa). Nel procedimento di opposizione all adottabilità non c è l obbligo di ascoltare gli affidatari provvisori. Cass. sez. I, 24 aprile 2006, n Ai sensi del testo originario dell art. 17 l. 4 maggio 1983 n. 184, nel giudizio di appello conseguente all impugnazione della sentenza resa dal tribunale per i minorenni sull opposizione avverso il decreto di adottabilità, non vi è l obbligo per il giudice di sentire gli affidatari provvisori del minore. In materia di adottabilità il ricorso per cassazione è ammissibile solo per violazione di legge. Il ricorso per cassazione è ammissibile solo per violazione di legge nella disciplina precedente all entrata in vigore della legge 149/2001. Cass. sez. I, 12 aprile 2006, n In tema di dichiarazione dello stato di adottabilità del minore in stato di abbandono il ricorso per cassazione, avverso la sentenza della Corte d appello - ai sensi dell articolo 17 della legge n. 184 del è consentito solo per violazione di legge e non anche per vizi della motivazione. La disciplina, infatti, sebbene novellata dall articolo 16, comma 2, della legge n. 149 del 2001, che ammette il ricorso per motivi diversi dalla violazione di legge, è ancora in vigore nel testo originario, perché l operatività della legge modificatrice è rimasta sospesa, limitatamente alle disposizioni di carattere processuale, in forza di vari provvedimenti succedutisi nel tempo (ultimo, in ordine di tempo, l articolo 8, del decreto legge 30 giugno 2005, n. 115, convertito dalla legge 17 agosto 2005, n. 168) fino al 30 giugno Non è ammissibile il ricorso straordinario per cassazione avverso i provvedimenti provvisori adottati nel corso del procedimento di adozione. Cass. sez. I, 24 marzo 2006, n I provvedimenti temporanei nell interesse del minore, tra cui quelli di collocamento presso una famiglia o una comunità di tipo familiare, emessi, ai sensi dell art. 10, comma 2, l. 4 maggio 1983 n. 184, nel corso del procedimento di adozione, assolvono ad una funzione meramente cautelare e provvisoria, essendo destinati a perdere efficacia con la conclusione di detto procedimento, e restando comunque revocabili e modificabili nel corso di esso. Pertanto, avverso tali provvedimenti, seppure resi dalla corte d appello in sede di reclamo avverso decreti del tribunale, deve escludersi l esperibilità del ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell art. 111 cost. L affidatario di un minore non ha legittimazione a proporre opposizione alla dichiarazione di adottabilità ma può spiegare nel processo solo intervento adesivo. Cass. sez. I, 4 novembre 2005, n L affidatario di un minore - nella specie in base all istituto della kafala previsto nella legge marocchina - non ha legittimazione a proporre opposizione alla dichiarazione dello stato di adottabilità di cui all art. 17 della legge 4 maggio 1983, n. 184, riservata al tutore del minore ovvero a chi si trovi in una posizione ad essa equiparabile. Tale affidatario, in quanto titolare di un potere di custodia del minore è da ritenere legittimato a spiegare intervento solo adesivo dipendente (e, quinid, non perla prima volta in appello) in quanto portatore non di un proprio diritto in conflitto con l oggetto del giudizio di opposizione alla dichiarazione di adottabilità ma di un mero interesse a non vedere pregiudicata la propria aspettativa all adozione, onde, qualora intervenuto non può impugnare in via autonoma e principale, ma solo in via incidentale adesiva, rispetto all impugnazione eventualmente proposta dalla parte adiuvata. L affidatario in base ad un provvedimento di kafalah prevista nella legge marocchina non può presentare opposizione all adottabilità. Cass. sez. I, 4 novembre 2005, n L istituto della kafalah previsto dalla legge marocchina, quale strumento di protezione dell infanzia e, come tale, riconosciuto dalla Convenzione sui diritti del fanciullo fatta a New York il 20 novembre 1989, non attribuisce all affidatario, dal punto di vista giuridico-formale, né la tutela né la rappresentanza legale del minore, bensì un potere-dovere di custodia, a tempo sostanzialmente indeterminato, con i contenuti educativi di un vero e proprio affidamento preadottivo. In capo a detto affidatario non sussiste pertanto la legittimazione a proporre l opposizione alla dichiarazione dello stato di adottabilità, di cui all articolo 17 della legge 4 maggio 1983 n. 184, riservata al tutore del minore ovvero a chi si trovi in una posizione a esso equiparabile. Tale affidatario, in quanto titolare di un potere di custodia assimilabile come concetto giuridico a quello di affidamento, è da ritenere, al pari degli affidatari (ancorché in preadozione) del minore stesso riconosciuti dal diritto interno, legittimato a gennaio-febbraio 2010 Avvocati di famiglia 17

20 spiegare intervento solo adesivo dipendente (e, quindi, non per la prima volta in appello), in quanto portatore non di un proprio diritto in conflitto con l oggetto del giudizio di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, ma di un mero interesse a non vedere pregiudicata la propria aspettativa all adozione, onde, qualora esso sia intervenuto, non può impugnare in via autonoma e principale, ma solo in via incidentale adesiva, rispetto all impugnazione eventualmente proposta dalla parte adiuvata. La mancata audizione di una delle parti in appello non è causa di nullità del procedimento di adottabilità. Cass. sez. I, 18 giugno 2005, n In tema di opposizione alla dichiarazione dello stato di adottabilità la violazione, in grado di appello, del precetto di cui all articolo 17 della legge n. 184 del 1983 nella parte in cui prevede l audizione delle parti e, in particolare, dell appellante (nella specie: per non essere stata disposta la traduzione dal carcere del padre del minore, per partecipare alla discussione) non è sanzionata espressamente con la nullità del procedimento e della sentenza. (Nella specie, comunque, il genitore era stato già sentito in primo grado e non aveva indicato, nel ricorso, quali ragioni difensive personali, non enunciabili quindi dal difensore e di carattere decisivo, che i giudici di appello non hanno potuto ascoltare o, più semplicemente, i mezzi di prova o gli accertamenti istruttori che il ricorrente non sentito in appello avrebbe potuto rispettivamente far rilevare e/o richiedere in sede di comparizione). Gli affini non sono legittimati a proporre opposizione alla dichiarazione di adottabilità. Corte di appello di Potenza, Sezione per i minorenni, 9 giugno 2005 Gli affini di qualunque grado non sono legittimati a proporre opposizione al provvedimento che dichiara lo stato di adottabilità, in quanto la legge riserva inequivocabilmente tale legittimazione ai soli parenti entro il quarto grado. Il termine di trenta giorni per il ricorso per cassazione in materia di adottabilità anziché di sessanta non comporta alcuna violazione del diritto di difesa. Cass. sez. unite, 5 aprile 2005, n Il termine dimidiato di trenta giorni previsto dall art. 17, comma ult., l. 4 maggio 1983 n. 184 per la proposizione del ricorso per cassazione contro le sentenze di appello in materia di opposizione alla dichiarazione dello stato di adottabilità non comporta alcuna apprezzabile limitazione del diritto di difesa, quali che siano i motivi di ricorso; è pertanto manifestamente infondata, in riferimento all art. 24 cost., la questione di legittimità costituzionale dell art. 17, comma ult., cit. I provvedimenti in materia di potestà anche emanati all interno del procedimento di adottabilità non sono ricorribili per cassazione. Cass. sez. I, 19 gennaio 2005, n I provvedimenti in materia di decadenza o di reintegrazione nella potestà, di affidamento della prole e quelli adottati ai sensi dell art. 333 cod. civ., nel quadro degli atti innominati incidenti sull esercizio della potestà dei genitori, nonché quelli emessi nel corso del procedimento per la dichiarazione di adottabilità, non sono ricorribili per cassazione, in quanto non sono assistiti dall autorità del giudicato sostanziale, ma si caratterizzano per un efficacia meno intensa, propria dei provvedimenti camerali di giurisdizione volontaria, i quali sono soggetti a modifica o a revoca da parte dello stesso giudice che li ha emessi. Nel procedimento di opposizione all adottabilità il tribunale può assumere informazioni al di fuori delle norme processuali sulla testimonianza. Cass. sez. I, I civile, 27 agosto 2004, n Il giudizio di opposizione alla dichiarazione dello stato di adottabilità, ancorché sia un procedimento a cognizione ordinaria (a differenza di quello che sì conclude con la predetta dichiarazione, che ha carattere sommario e natura camerale), è caratterizzato dal potere, attribuito al giudice, di attingere, anche d ufficio, tutti gli elementi utili al fine delle valutazioni che deve compiere sullo stato del minore e sulla condizione dei suoi familiari, poiché tutta la disciplina dell adozione è finalizzata alla tutela del preminente interesse del minore, sottratto alla disponibilità delle parti. A tal fine il giudice può non solo chiedere informazioni alla pubblica amministrazione, senza che i funzionari interpellati assumano il ruolo di testimoni tenuti a deporre sotto il vincolo del giuramento, ma chiedere anche notizie e valutazioni agli operatori dei servizi in relazione ai compiti istituzionali da essi svolti, al fine di attingere in tempi brevi il maggior numero di informazioni possibili, al di là ed al di fuori della normale dialettica processuale soggetta agli oneri di deduzione e di prova delle parti, nonché ascoltare altri soggetti senza che questi assumano il ruolo di testimoni in senso tecnico. L opposizione è proponibile anche avverso il provvedimento di archiviazione del procedimento. Cass. sez. I, 3 giugno 2004, n L articolo 17 della legge n. 184 dei 1983 (nel testo originario) prevede che il ricorso può essere proposto avverso il provvedimento sullo stato di adottabilità, formula che deve ritenersi comprensiva sia della dichiarazione dello stato di adottabilità che del decreto che dichiara che non vi è luogo a provvedere, non sussistendo i presupposti per la pronuncia sullo stato di adottabilità, Nell ipotesi in cui il ricorso sia diretto contro un provvedimento di non luogo a provvedere, l accoglimento del ricorso stesso, per la ritenuta sussistenza dello stato di adottabilità, inoltre, comporta come conseguenza la dichiarazione di tale stato. Nel giudizio di cassazione i termini di deposito e di controricorso sono quelli ordinari. Cass. sez. I, 3 giugno 2004, n Nel procedimento di opposizione alla dichiarazione di adottabilità l articolo 17 della legge n. 184 del 1983 dispone che il ricorso per cassazione deve essere proposto entro trenta giorni senza prevedere, contemporaneamente, una generale riduzione alla metà di tutti i termini, ivi compresi quello relativo al deposito del ricorso, che è di giorni venti, ai sensi dell articolo 369 del c.p.c. Deriva da quanto precede, pertanto, che non sussiste l inammissibilità del controricorso per tardività qualora sia stato proposto entro 40 giorni dalla notifica del ricorso principale. Nella disciplina ancora in vigore il ricorso per cassazione avverso le sentenze rese in tema di adottabilità è ammesso solo per violazione di legge. Cass. sez. I, 29 aprile 2004, n Ai sensi dell articolo 17, ultimo comma, della legge n. 184 del 1982 (nella sua formulazione originaria ancora applicabile essendo l efficacia della nuova formulazione inapplicabile in forza di reiterati decreti legge convertiti in legge) il ricorso per Cassazione avverso le sentenze rese in tema di declaratoria dello stato di adottabilità dei minori non solo è soggetto a un termine dimidiato, rispetto a quello ordinario, il quale decorre dalla notificazione di ufficio della sentenza medesima. 18 Avvocati di famiglia gennaio-febbraio 2010