I PROFILI LAVORISTICI NEL TRASFERIMENTO DI AZIENDA NEL FALLIMENTO. Avv. Fabio Scaini e Avv. Paolo Bonetti San Benedetto del Tronto 26 giugno 2015

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1 I PROFILI LAVORISTICI NEL TRASFERIMENTO DI AZIENDA NEL FALLIMENTO Avv. Fabio Scaini e Avv. Paolo Bonetti San Benedetto del Tronto 26 giugno 2015

2 PROGRAMMA DI INTERVENTO LARATIO DELLA CIRCOLAZIONE DELL AZIENDA IN CASO DI AFFITTO E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F. L ART c.c. LA NOZIONE DI AZIENDA E RAMO DI AZIENDA L ART. 47 della LEGGE N. 428/1990: LE DEROGHE ALL ART c.c. NEL FALLIMENTO LA RETROCESSIONE DELL AZIENDA AFFITTATA

3 LA RATIO DELLA CIRCOLAZIONE DELL AZIENDA IN CASO DI AFFITTO E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F. ART. 104, comma 2, L.F. AFFITTO DI AZIENDA La scelta dell affittuario è effettuata dal curatore a norma dell articolo 107, sulla base di stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. La scelta dell affittuario deve tenere conto, oltre che dell ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.

4 LA RATIO DELLA CIRCOLAZIONE DELL AZIENDA IN CASO DI AFFITTO E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F. ART. 105, comma 1, L.F. CESSIONE DI AZIENDA La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.

5 LA RATIO DELLA CIRCOLAZIONE DELL AZIENDA IN CASO DI AFFITTO E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F. AFFITTO D AZIENDA: è strumento volto alla conservazione del patrimonio aziendale e dei rapporti di lavoro in vista della liquidazione. Nella scelta dell affittuario il criterio conservativo dei posti di lavoro è preminente rispetto al corrispettivo ricavabile CESSIONE D AZIENDA: è strumento volto alla massimizzazione del ricavo per la soddisfazione della massa creditoria, anche in danno della conservazione di un maggior numero di posti di lavoro

6 L ART c.c. Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d azienda 1. In caso di trasferimento d azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. 2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. 3. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all impresa del cessionario. L effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.

7 L ART c.c. (continua) Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d azienda 4. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. 5. Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l usufrutto o l affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

8 LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO DI AZIENDA Autonoma definizione e valenza ai fini lavoristici rispetto a quelli commercialistici A ai fini lavoristici l art c.c. (come riformato dal Dec. Lgs. n. 18/2001 attuativo della direttiva 98/50/CE) stabilisce agli effetti del presente articolo cheaziendaè un attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva con il trasferimento la propria identità (sales of business) B ai fini commercialistici l art c.c. stabilisce che azienda è il complesso dei beni organizzati dall imprenditore (sales of assets)

9 LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO DI AZIENDA Ai fini lavoristici dunque costituisce azienda (o ramo) anche i soli lavoratori che, per essere stati addetti ad un ramo dell impresa e per aver acquisito un complesso di nozioni e di esperienza, siano capaci di svolgere autonomamente, e quindi, pur senza il supporto di beni immobili, macchine, attrezzi da lavoro o di altri beni, le proprie funzioni presso il nuovo datore di lavoro. (Cass. n /2002) Per aversi aziende c.d. labour intensive (prevalenza capitale umano su quello materiale) non è sufficiente una mera ed occasionale aggregazione di persone dipendenti all interno di diverse e variegate strutture aziendali, ma occorre l esistenza di un collegamento stabile e funzionale delle loro attività, costituito appunto dall organizzazione la quale costituisce perciò il legame, ovvero il valore aggiunto, al punto che, piuttosto che parlare di trasferimento di azienda, sembra più appropriato parlare di trasferimento di impresa rilevando il dato dinamico e funzionale come essenziale. (Cass. n /2003)

10 LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO DI AZIENDA L elemento caratterizzante l azienda (o ramo di esso) è anche solo l organizzazione del lavoro e delle competenze delle risorse umane, intesa quale legame funzionale e finalizzato alla produzione di un bene o di un servizio Il ramo di azienda è dall art c.c. definito come articolazione funzionalmente autonoma di un attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento I caratteri del ramo di azienda sono: a)la preesistenza, non potendo essere individuata dalle parti al momento della cessione; b)l identità, che deve conservarsi nel trasferimento

11 LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO DI AZIENDA Irrilevanza nelle procedure fallimentari dell individuazione del ramo di azienda in funzione elusiva delle garanzie stabilite dall art c.c. atteso l intervento dell art. 47 della Legge n. 428/1990 che consente iure proprio deroghe totali all art c.c. nel rispetto delle procedure previste

12 IL TRASFERIMENTO DI AZIENDA IN CRISI NELLA DIRETTIVA EUROPEA ART. 5 DIRETTIVA n. 2001/23 1. Salvo diverse disposizioni degli Stati membri, le garanzie individuali previste dalla direttiva NON si applicano ai trasferimenti in cui il cedente sia sottoposto ad una procedura fallimentare o di INSOLVENZA ANALOGA aperta in vista della liquidazione dei beni e sotto il controllo di un autorità pubblica. 2. Laddove siano applicabili le predette garanzie individuali, pur in una procedura di insolvenza - non avente tuttavia fini liquidativi - sotto il controllo di un autorità pubblica competente, possono essere stipulati accordi collettivi di modifica delle condizioni di lavoro dei lavoratori, diretti a salvaguardare le opportunità occupazionali e la sopravvivenza dell impresa.

13 PROCEDURA CONSERVATIVA AZIENDA IN ESERCIZIO ART. 47, COMMA 4-BIS, LEGGE n. 428/1990 Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell occupazione, l art del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende : a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell art. 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977,n. 675; b) per le quali sia stata disposta l amministrazione straordinaria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione dell attivita ovvero di mancata cessazione della stessa b-bis) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo b-ter) per le quali vi sia stata l omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti». DEROGA PARZIALE ALL ART c.c.: solo sulle condizioni di lavoro

14 L ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE DEROGHE ALL ART c.c. NEL FALLIMENTO Art. 47, comma 5, Legge n. 428/1990 qualora il trasferimento riguardi., o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione di beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell occupazione, ai lavoratori il cui rapporto continua con l acquirente non trova applicazione l art c.c., salvo che dall accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell alienante.

15 L ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE DEROGHE ALL ART c.c. NEL FALLIMENTO I requisiti di operatività dell art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990: 1.la non continuazione dell attività di impresa: tale requisito attiene alla sola amministrazione straordinaria (peraltro ora disciplinata dall art. 63, commi 4 e 5, del D. Lgs. n. 270/1999) e non per le procedure in cui la finalità liquidatoria sia indubitabile, come il fallimento. Ergo il disposto trova applicazione anche in caso di esercizio provvisorio o affitto/cessione di azienda, non potendo assurgere a strumento risanatorio.

16 L ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE DEROGHE ALL ART c.c. NEL FALLIMENTO I requisiti di operatività dell art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990: 2. l accordo sindacale: a)pur essendo un requisito ulteriore introdotto dal legislatore rispetto alla direttiva 2001/23/CE la Cassazione (n. 8617/2001) l ha ritenuto legittimo non essendo vietato al legislatore nazionale introdurre livelli di tutela maggiori b)è condizione anche per le aziende con < di 15 dipendenti, in quanto, al di là del dato letterale delle norma, vi sarebbe violazione dell art. 3 Cost. c)è richiesto il mantenimento almeno parziale dell occupazione d)l accordo sindacale deve essere preceduto da una comunicazione inviata dal Curatore e dal cessionario almeno 25 giorni prima la data del trasferimento: si deve tenere conto delle procedure competitive per l individuazione del cessionario. L inosservanza del termine comporta la eventuale azione di condotta antisindacale ma non invalida l atto di trasferimento: problema superabile attesa la specialità del fallimento

17 L ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE DEROGHE ALL ART c.c. NEL FALLIMENTO I requisiti di operatività dell art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990: 2. l accordo sindacale: e) individuazione dei criteri per la scelta dei lavoratori: impiego dei criteri di cui all art. 5 della Legge n. 223/1991 (esigenze tecniche-produttiveorganizzative, anzianità aziendale e carichi familiari), posto che i lavoratori oggetto di trasferimento saranno quelli risultanti eccedentari e quindi licenziati dal fallimento: criteri arbitrari o non specificati renderanno il licenziamento contestabile in funzione di rivendicare il trasferimento in applicazione del 2112 c.c. al cessionario f) efficacia normativa degli accordi sindacali: gestionale (vincolante tutti i lavoratori anche non iscritti) o rappresentativa (solo i lavoratori iscritti al sindacato ed i non manifestamente dissenzienti)

18 L ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE DEROGHE ALL ART c.c. NEL FALLIMENTO I requisiti di operatività dell art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990: 2. l accordo sindacale: g) buona prassi la sottoscrizione di accordi conciliativi al fine di evitare potenziali contestazioni in ordine alla validità, efficacia e corretta applicazione dell accordo sindacale h) inutile il licenziamento da parte della procedura fallimentare e successiva riassunzione: frode alla legge anche sotto il profilo della fruizione degli sgravi contributivi per l assunzione dalla liste di mobilità

19 L ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE DEROGHE ALL ART c.c. NEL FALLIMENTO Le deroghe dell art c.c. determinano l instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro ad ogni effetto con il cessionario. L art. 47, comma 5, Legge n. 428/1990 nell affermare che ai lavoratori il cui rapporto continua con l acquirente significa solo continuità di fatto in termini di prestazioni di fatto: non vi è successione nel rapporto che è giuridicamente interrotto, tanto che il cessionario dovrà procedere ad un assunzione formale dei lavoratori (diritto obbligatorio e non reale) Non vi è continuità giuridica, dunque, in termini: 1)di trattamento economico-normativo; 2)applicazione del Contratto Collettivo Nazionale, Territoriale od Aziendale; 3)solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore nei confronti del primo

20 LA RETROCESSIONE DELL AZIENDA AFFITTATA LE RETROCESSIONI NEGLI AFFITTI ENDOFALLIMENTARI Per la Cassazione (n /2003) la retrocessione dell azienda (o ramo di essa) affittata determina un trasferimento di azienda ai sensi dell art c.c., con le relative conseguenze. Retrocessione di Azienda: se il cessionario ha acquisito la clientela, l avviamento, le relazioni contrattuali non si ha retrocessioni di azienda, quand anche vi fossero beni materiali restituiti i rapporti di lavoro rimangono in capo al cessionario.

21 LA RETROCESSIONE DELL AZIENDA AFFITTATA LE RETROCESSIONI NEGLI AFFITTI ENDOFALLIMENTARI Art. 104-bis, comma 6, L.F.: La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile. Ai rapporti pendenti al momento della retrocessione si applicano le disposizioni di cui alla sezione IV del Capo III del titolo II: Quindi: a)limitazione della deroga dell art c.c. alla solidarietà dei crediti vantati dai lavoratori nei confronti del cessionario, ma non deroga su continuità rapporto e applicazione CCNL (salva diversa previsione dell accordo ex art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990) b)applicazione dell art. 72 L.F. c)non è necessaria la procedura informativa sindacale ex Legge n. 428/1990, perché il trasferimento avviene in senso inverso

22 LA RETROCESSIONE DELL AZIENDA AFFITTATA LE RETROCESSIONI NEGLI AFFITTI ENDOFALLIMENTARI L applicabilità CIGS in caso di retrocessione è ammissibile alle seguenti condizioni: 1)deve essere richiesta anche per i lavoratori trasferiti e poi retrocessi; 2)non è stata interamente fruita (in quanto la retrocessione è avvenuta prima del termine della CIGS); 3)non è stato derogato l art c.c. con l art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990: ammissibilità, forse, solo se non vi è stata conciliazione In caso contrario eventualmente il Curatore potrà richiedere una nuova CIGS se ne ricorrono i requisiti in base all art. 3 della Legge n. 223/1991 e solo se i lavoratori abbiano l anzianità richiesta (minimo 90 giorni: circolare INPS n. 90/2012): in tali casi la CIGS avrà una durata massima di 12 mesi decorrenti sempre e comunque dal fallimento

23 LA RETROCESSIONE DELL AZIENDA AFFITTATA LE RETROCESSIONI NEGLI AFFITTI ESOFALLIMENTARI Applicabilità ANALOGICA dell art. 104-bis L.F.: medesima ratio e fine neutralizzante per la massa di debiti non sorti per volontà della procedura Responsabilità solidale per i debiti sorti prima della retrocessione e del fallimento: il caso del T.F.R. (sentenza Tribunale di Milano 5 maggio 2015, n. 5571) - art. 79 L.F.: il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto di azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro 60 giorni corrispondendo un equo indennizzo: il curatore rientra in possesso dell azienda dal recesso - si distinguono 3 periodi: 1) quello fino al fallimento; 2) quello dalla data del fallimento al recesso; 3) quello dopo il recesso fino al licenziamento APPLICAZIONE ANALOGICA DELL ART. 104-BIS L.F.