IL MEDICO DI FRONTE ALLA CAUSALITÀ PENALE IN RELAZIONE ALLE MALATTIE PROFESSIONALI

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1 IL MEDICO DI FRONTE ALLA CAUSALITÀ PENALE IN RELAZIONE ALLE MALATTIE PROFESSIONALI Paolo Del Guerra Dirigente medico di medicina del lavoro e sicurezza negli ambienti di lavoro, Dipartimento di Prevenzione Azienda USL 11 Empoli Introduzione Può apparire profondamente ingiusto che qualcuno si possa ammalare a causa del lavoro, e lo è veramente; ma il problema giuridico in ambito penale sta nell accertare se ciò costituisca un reato (e chi ne sia responsabile), e non sempre lo è. Esula dagli scopi di questo modesto lavoro una rassegna di dottrina e giurisprudenza penale sulle malattie professionali: il medico si trova però in molte occasioni ad affrontare la questione, talora nel peculiare ruolo del consulente tecnico. È per questo, dunque, che proponiamo qui una riflessione sugli aspetti di diritto penale che riguardano le malattie professionali, esaminando sinteticamente alcuni modelli, in relazione sia alla responsabilità che al nesso causale. Per questo tipo di reati, infatti, il nesso di causa si situa ad un duplice livello: l evento-malattia con le sue cause (nel senso primario di causalità materiale che cosa ha causato il danno alla salute, o vi ha contribuito); il nesso causale tra evento e condotta di uno o più soggetti (la causalità giuridica chi ne porta eventualmente la responsabilità penale e perché). Vedremo come il consulente tecnico venga, nel caso delle malattie professionali, investito prevalentemente proprio delle valutazioni di causalità materiale, ma anche i restanti ambiti, pur restando di stretta competenza degli operatori del diritto, non possono rimanere estranei al suo agire, anche perché il campo operativo della consulenza richiesta può estendersi come potremo mostrare fino ad investire questi altri aspetti. Il riordino della materia di prevenzione attraverso un Testo Unico (T.U.) (1), da ultimo riveduto con decreto correttivo dal governo in carica (2), nonché i recenti aggravi di pena per l omicidio colposo e le lesioni personali riconducibili ad infortuni e malattie professionali (3) rendono poi il tema della condanna penale ancora più delicato. La causalità in ambito penale: modello nomologico-deduttivo (deterministico) e modello statistico-probabilistico Si rende necessario un breve excursus sul concetto di causalità in ambito penale: pur trattandosi di una problematica di pertinenza del giurista, i consulenti tecnici (nel caso specifico, i medici) devono però averne conoscenza adeguata per ben comprendere i riflessi giuridici della loro attività professionale. Inoltre, questi ultimi potranno così, in prospettiva, fornire un loro contributo all approfondimento del tema a partire dalle pratiche applicazioni in senso scientifico, soprattutto informando i giuristi (in particolare, nel procedimento penale, i magistrati inquirenti e giudicanti) del preciso significato e delle reali possibilità ma anche dei limiti delle conoscenze loro disponibili. Dobbiamo premettere, magari ad abundantiam per i più, che il processo penale tratta del caso singolo nella sua storicità, e solo di quello, pur rendendosi indispensabile nel giudizio il confronto con i dati di esperienza ed i corrispondenti principi e modelli interpretativi della realtà, sia giurisprudenziali che scientifici: tra questi la causalità riveste un ruolo di assoluta preminenza. Il modello di causalità più evidente ed immediato, ma non per questo universalmente applicabile o necessariamente più valido, è tipico delle scienze fisiche classiche, caratterizzate da leggi generali che spiegano il verificarsi di un evento in senso deterministico, e lo fanno tanto meglio quando la legge cui l evento risponde è una ed una sola: ad esempio, l acqua ad un certo livello di pressione atmosferica bolle ad una certa temperatura. Questo modello lineare di causalità è detto nomologico-deduttivo: nota la legge, se ne possono dedurre gli effetti sulla realtà fisica (la

2 fisica quantistica, è necessario accennarlo, opera però su principi completamente diversi da quello meccanicistico che in fondo è sotteso alla nozione qui esposta). Per lungo tempo questo è stato il modello di causalità prevalente in ambito giudiziario, molto gradito alla magistratura anche perché di più facile comprensione ed applicazione, sia sul piano nomologico che della mera cronologia (gli antecedenti storici nella catena di eventi che ha condotto al fatto di specie). Le scienze della vita, come la medicina, trattano tuttavia di sistemi complessi, in cui la realtà osservata è condizionata da più fattori causali concorrenti, spesso tra loro interagenti in modo complesso, ad esempio con fenomeni di retroazione (feedback), per cui l effetto influenza a sua volta la causa, con una modulazione in positivo o in negativo. Si tratta di un vero e proprio sistema a rete di cause ed effetti, a volte tra loro non ben distinguibili, che obbliga quindi a valutazioni nel complesso probabilistiche/statistiche e non più condizionalistiche. È questo un sapere, quindi, in molti casi gravato da incertezza, e ciò anche nella interpretazione di esami apparentemente semplici e routinari; il che non esclude affatto che la medicina rappresenti una vera e propria scienza, e consenta quasi sempre, in modo riproducibile e verificabile a posteriori, di far diagnosi, prognosi e terapia a vantaggio innanzitutto del paziente. Siamo di fronte ad un modello tanto scientifico quanto il primo, ma di tipo statistico-induttivo, a base probabilistica, in quanto metodologicamente non pretende di spiegare tutti i casi particolari in cui se ne propone l applicazione, ed esprime la verità dell ipotesi affermata con una determinata forza probatoria, ed entro un limite di confidenza. Questa nozione di scienza produce ipotesi in continuo divenire in quanto queste possono risultare in qualsiasi momento superate dal progresso scientifico, sistematicamente verificabili e verificate, che si basano tanto sulle acquisizioni più recenti quanto sul complesso delle evidenze di migliore qualità (best evidence, evidence based medicine). Ritorneremo sulla questione in un secondo momento accennando, sia pur brevemente, alle problematiche epidemiologiche generali, ed in particolare riguardanti la medicina del lavoro, che vengono in rilievo esaminando il caso della malattie professionali. Altro limite che si può incontrare in questo secondo caso è la non perfetta riproducibilità dei fenomeni secondo le esigenze di verifica di un ipotetico sperimentatore a posteriori: in presenza di una medesima diagnosi, le malattie possono evolvere in modo diverso; e se un determinato evento avverso (la malattia) si è verificato in un certo caso (esposizione prolungata ad una certa sostanza tossica), il fenomeno non è riproducibile in senso stretto (la persona è morta, o, pensando positivo, magari è completamente guarita ), né è possibile, se non con metodi logici, e non sperimentali, dare conto di possibili esiti alternativi favorevoli (ad es. l effetto di diversi percorsi diagnostici e terapeutici nella clinica; nel caso delle malattie professionali, soprattutto la rilevanza dell applicazione di misure preventive e protettive). È pertanto necessario che tale carattere sia esplicitato, nel caso specifico dal consulente tecnico al magistrato, sia esso giudicante od organo di accusa, fornendo anche i riferimenti scientifici che sostengono il modello adottato per spiegare il fatto così come si è verificato, e se possibile i relativi criteri probabilistici e i margini di incertezza, ove noti. Questo innanzitutto per motivi di onestà intellettuale e di trasparenza scientifica, per rendere il proprio lavoro pienamente accessibile alla doverosa revisione e critica di terzi, che fa essa stessa parte del metodo scientifico; ma altresì, e forse soprattutto, per facilitare la comprensione del magistrato, in tanto che questi dovrà dare pratica applicazione in termini di causalità giuridica nel caso di specie al modello sottoposto alla sua attenzione. Diversamente, il lavoro peritale finisce al meglio per esitare in un esercizio accademico sostanzialmente autoreferenziale, e per ciò stesso difficilmente utilizzabile a fini processuali, con spreco di tempo e risorse per l intero sistema della giustizia, nei fatti già sovraccarico e a corto di finanziamenti: analoghe considerazioni valgono infatti anche per le altre parti del processo (indagato/imputato, parti civili) con i rispettivi difensori 1. 1 Elementi del diritto anglosassone di common law e le relative tecniche processuali stanno gradualmente permeando infatti anche il nostro ordinamento. Pertanto non deve sorprendere che i giuristi spesso citino in proposito una sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti (28 giugno 1993, Daubert vs. Merrill Dow Chemicals), che ha indicato (naturalmente per la giustizia statunitense) i criteri idonei a valutare la validità e l attendibilità delle

3 Ciò vale a maggior ragione per le scienze sociali ed umane in generale (ad esempio la psicologia o la sociologia), che non sono però oggetto di questa trattazione. Nel caso del criterio induttivo-probabilistico, dunque, affermare la validità del modello comporta la dimostrazione della capacità di tenere conto di tutti i possibili fattori eziologici, o del massimo numero possibile di questi, compatibilmente con lo stato dell arte: diversamente, dobbiamo essere consapevoli di essere di fronte ad un approssimazione, quando non addirittura una semplificazione del fenomeno studiato, o, peggio, ad un semplice paradigma interpretativo, cioè un modello teorico di interpretazione dei fenomeni, senz altro utile a scopo di studio, ma la cui pratica applicazione deve essere valutata caso per caso. Entrando nel tema delle malattie professionali, valutare ad esempio gli effetti dello stress lavorativo o la possibile eziologia professionale di una epatopatia HBV-correlata in un operatore sanitario comporta necessariamente esplorare la possibile presenza di fattori extralavorativi (ad esempio, situazioni familiari stressanti nel primo caso; trasmissione sessuale o assunzione di droghe endovenose nel secondo). Ciò vale anche per la valutazione di cause alternative a quelle professionali in esame; questo tipo di indagine (ma è un vero e proprio metodo di lavoro) viene talora sottovalutato anche dai magistrati per vari motivi (la perizia sulla persona offesa è vista come cosa quanto mai delicata, e certi approfondimenti magari considerati al limite dell inopportuno, quando possono invece risultare assolutamente necessari e persino decisivi); e vissuto dalla stessa persona sottoposta a perizia come indebita ingerenza nella vita privata, o come tentativo di negare o diluire la rilevanza dei fattori occupazionali anche se, come vedremo, nel nostro ordinamento vige indubbiamente il principio dell equivalenza delle cause, per cui l una cosa non esclude l altra. Ciò nondimeno, la valutazione di cause alternative a quelle professionali, indagando anche nella sfera personale, è accertamento spesso necessario ai fini di giustizia, che porta con sé non poche problematiche, quali l attendibilità delle dichiarazioni del soggetto ( riferisce ). Come correttamente sostenuto in linea generale ad esempio da Brusco (4) l attività investigativa del pubblico ministero prima, e del giudice poi, non devono essere dirette soltanto ad ottenere la conferma dell ipotesi formulata, ma devono riguardare anche la conferma, o meno, dell esistenza di fattori causali alternativi che possano costituire elementi di smentita dell ipotesi formulata. Per quanto riguarda invece un esempio di modello interpretativo in continua evoluzione, si può pensare al mobbing e alle patologie ad esso associate (5): il disturbo dell adattamento lavorativo o il disturbo post-traumatico da stress erano ben noti alla psichiatria già da prima che Leymann portasse questo fenomeno all attenzione della comunità scientifica negli anni Novanta. Ben lungi dal negarne la realtà, si deve però affermare che la trattazione del mobbing e delle problematiche correlate non è univoca, a seconda della disciplina scientifica che lo studia (psicologia, sociologia, psichiatria, criminologia): è indiscutibile che, nonostante la giurisprudenza in materia, ciò ne complica notevolmente l utilizzabilità in ambito penale per la valutazione del danno alla salute. Ciò che sorprende è che a volte il consulente debordi, certo involontariamente, dal proprio campo di interesse professionale, come potrebbe essere il caso del sociologo che si esprima sul nesso di causa tra (presunto) mobbing e quadro clinico che la (presunta) vittima presenta. Esiste invero un terzo caso che può essere utilizzato nel processo, quello delle generalizzazioni di esperienza (id quod plerumque accidit), introducendo però ancora più importanti margini di incertezza: questo non ha tuttavia ha diritto di cittadinanza come tale in ambito scientifico. Sempre Brusco ammonisce ad un loro uso corretto nel processo come punto di partenza per un lavoro di tipo induttivo, più che deduttivo, di verifica della prova (o di un determinato modello ermeneutico): quando l accertamento del rapporto di causalità avvenga in base a massime d esperienza o a generalizzazioni del senso comune che, ancor più delle leggi scientifiche, possono essere false o manipolabili o comunque non dotate di generalizzata credibilità. L errore in cui qualche volta cadono i giudici è quello di attribuire anche a queste regole valore deduttivo mentre è proprio l induzione sul caso esaminato che ci consente di trovare la conferma (4). Se già l approccio statistico introduceva un certo elemento di pericolo nella causalità penale, nel senso che non ci si trova su terreno sicuro, ma in certo modo scivoloso, della non-certezza probabilistica, questo pericolo si accentua di fronte a generalizzazioni non scientifiche ( una prove scientifiche: controllabilità, falsificabilità e verificabilità della teoria o tecnica alla base della prova; percentuale di errore conosciuto o conoscibile; possibilità che la teoria o tecnica sia verificabile da parte di altri esperti perché divulgata in letteratura; standards di verifica; consenso generale della comunità scientifica.

4 madre non ucciderebbe mai un figlio, affermazione per lo più vera, ma che nulla di certo ci può dire nel caso singolo). Non può invece assolutamente avere alcun posto nella consulenza medica l autorità del singolo (ipse dixit), anche se particolarmente esperto o in possesso di particolari titoli (accademici o altro) (6). Per considerazioni sistematiche sulla causalità, si veda Benzi (7), con l avvertenza che oggi la causalità giuridica non può prescindere da problematiche epistemologiche complesse: non ci si può avvalere della scienza nelle indagini, negli accertamenti tecnici, e così via, senza curarsi almeno negli aspetti essenziali della natura e dei metodi del moderno sapere scientifico: la scienza è limitata, incompleta e fallibile a significare che non sempre è in grado di spiegare tutti gli aspetti dei fenomeni, non sempre tutti gli aspetti dei fenomeni sono conosciuti, ogni scienza ha un tasso di errore che deve essere ricercato (8). Per le ulteriori problematiche di logica sottese alla spiegazione di eventi individuali si veda infine il lavoro di Agazzi (9). Rapporti tra art.40 e art.590 (e 589) c.p. Il art. 40 c.p. ( rapporto di causalità ) prevede al primo comma che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Il rebus giuridico per le malattie professionali sta in gran parte qui: per passare dall evento dannoso (malattia professionale) al reato (art.589 o 590 c.p.) occorre individuare un azione od omissione (di qualcuno, in genere il datore di lavoro, ma anche un dirigente; o di più di uno di questi soggetti) della quale questo sia conseguenza. Il reato dunque non si determina neppure in re ipsa, con l insorgere della malattia in connessione con il lavoro (causalità materiale), ma si accerta solo a seguito della prova di un azione od omissione cui questa sia riconducibile (in realtà nel caso della prevenzione vedremo come il caso possa quasi sempre essere ricondotto ad un omettere di ). Una volta accertato il nesso causale con l azione/omissione, il P.M. (e il G.I.P., per quanto di competenza) dovrà nelle indagini preliminari percorrere a ritroso la catena degli eventi, accertando, tramite consulenze tecniche, ma anche attraverso la P.G. specializzata delle Aziende USL, l entità del danno (ai fini della sussistenza o meno di lesioni gravissime, di cui all art.582 c.p.), e il momento in cui il reato si sia perfezionato (insorgenza della malattia o successivi aggravamenti): vedremo che quest ultimo dato è essenziale ai fini della prescrizione del reato. Tecnicamente, quanto sopra comporta spesso, almeno per consentire l esercizio da subito del diritto di difesa, l iscrizione di qualche persona nel registro degli indagati al momento di eseguire la consulenza, con quanto ne consegue in termini procedurali. Il dominus del momento processuale è invece il giudice, che dovrà provvedere alla rituale formazione della prova, in contraddittorio, nel dibattimento per poterla poi sistematizzare in sentenza. La causalità nell ambito della prevenzione lavorativa presenta tuttavia importanti specificità, che meritano un attenta disamina. La causalità in ambito prevenzionistico La responsabilità colposa del datore di lavoro, ed eventualmente di altri soggetti della prevenzione, si può ricondurre in linea generale alla nozione di causalità omissiva: il soggetto titolare di una posizione di garanzia omette di porre in essere determinati comportamenti, nel caso di specie imposti dalle normative di prevenzione, oggi sostanzialmente raccolte nel citato (e peraltro non esaustivo) T.U., ovvero dal generale debito di sicurezza che si viene a costituire in forza dell art.2087 c.c., norma di chiusura del sistema della prevenzione (10), nonché dai generali doveri di prudenza, perizia e diligenza richiamati dall art.43 c.p. per la definizione della colpa (11).

5 Senza sconfinare nella responsabilità oggettiva, estranea al nostro ordinamento penale, nella pratica applicazione si tratta di determinare i casi (in giurisprudenza però di fatto residuali) in cui tale posizione di garanzia (e la violazione dei correlativi obblighi) non si inserisca nella catena delle cause (ad esempio per fatto altrui: quando responsabile è il lavoratore stesso, o un altro lavoratore, con una condotta imprevista ed imprevedibile; ovvero un terzo esterno all azienda, magari con una condotta dolosa, come può essere il caso di una rapina in banca). Ciò risulta difficilmente proponibile, però, per le malattie professionali, in genere legate ad una prolungata esposizione nel tempo alla noxa occupazionale, e quindi riconducibile all ambiente di lavoro inteso in senso lato dunque alla sfera operativa tipica del datore di lavoro, con i suoi poteri ed obblighi. Di tale sistematizzazione dottrinale, teoricamente corretta, si incontrano taluni limiti quando il comportamento colposo del datore di lavoro abbia più i caratteri della condotta attiva dunque della causalità commissiva: il fatto (in questo caso, la malattia) si è determinato a seguito di un fare del datore di lavoro, più che di un non fare in termini di applicazione di regole cautelari in termini più classici in materia di causalità, quando si tratti della violazione di un divieto piuttosto che della violazione di un comando (12). Il lavoratore, ad esempio, inala un solvente tossico e contrae un epatopatia acuta, perché in quel caso gli viene ordinato di lavorare senza le dovute misure di protezione ambientale e personale, altrimenti disponibili: qui il profilo di colpa appare più di natura commissiva. Il ragionamento si focalizzerà ora sulla condotta attiva: una volta dimostrato che causa del fatto è l azione datoriale o dirigenziale puntuale e dimostrabile (che non corrisponde automaticamente al dolo, su cui torneremo), il problema tecnico si sposta sul fatto che quella determinata esposizione, idonea in senso tecnico (es. tossicologico) a determinare la lesione (causalità materiale), fosse evitabile con certe misure. Sul piano giuridico, in questo caso secondo Blaiotta (13) il problema dell attitudine delle cautele omesse ad evitare l evento attiene alla colpa e consente valutazioni probabilistiche ; viceversa, nel caso della condotta omissiva occorrerebbe dimostrare non solo il nesso di causalità della esposizione, ma che le cautele avrebbero con certezza evitato la malattia ; ciò perché la causalità omissiva è dal punto di vista naturalistico un nulla (ivi). Si tratta in sostanza del giudizio controfattuale proposto dalle S.U. penali con la fondamentale sentenza Franzese (14); al di fuori della responsabilità professionale medica di cui trattava, essa ha trovato applicazione proprio nel campo della prevenzione per interpretare la posizione di garanzia del datore di lavoro (11); ed anche il concetto di certezza processuale così come sopra espresso da Blaiotta va interpretato alla luce della stessa sentenza, in termini di elevata probabilità logica, prossima alla certezza. La sentenza Franzese La stessa Cassazione penale, per nulla dire dei molti giudici di merito che nel tempo si sono espressi, ha incontrato notevoli problemi ermeneutici con il nesso di causa, in particolare nel caso della responsabilità professionale del medico chirurgo e della posizione di garanzia assunta da parte di quest ultimo nei confronti del paziente; un altro punto dibattuto in giurisprudenza e in dottrina era inoltre quello dell utilizzo dei coefficienti probabilistici nell accertamento della colpa. Se esiste il fondato sospetto, dalla lettura di varie sentenze, che molti problemi fossero ingenerati dalle stesse consulenze (mediche, sottolineiamo, sull operato di medici), resta il fatto che la nomina dei consulenti, i quesiti loro posti e l utilizzo processuale delle consulenze sono nella responsabilità diretta dell autorità giudiziaria. A fronte di orientamenti discordanti, le Sezioni Unite penali sgombrarono il campo nel 2002 da molti dubbi ed equivoci con la già citata sentenza Franzese (14), potendosi affermare che questa abbia ristabilito principi certi di diritto, e persino, per certi versi, di civiltà giuridica non senza aprire altri e differenti fronti per la discussione.

6 Esula dagli scopi di questo contributo una puntuale analisi del contenuto della sentenza e del successivo impatto sulla giurisprudenza penale (15); ma la sentenza contiene schematicamente cinque principi di riferimento (tab.1). Tab.1 Alcuni principi di riferimento che emergono dalla sentenza Franzese.- Legge di copertura Credibilità logica come elevato grado di probabilità o credibilità razionale Giudizio controfattuale Espressione della causalità in termini di effetti sulla salute (/malattia) Esito assolutorio in caso di evidenze non definitive o contraddittorie Il concetto di legge di copertura può rimandare a leggi di tipo universale (il già citato punto di ebollizione dell acqua), ovvero statistiche (com è più spesso il caso della medicina). Il giudice deve sussumere l evento sotto tale legge, che ne costituisce il criterio ermeneutico, nel senso che consente di interpretare quelle sequenze (non solo temporali) di accadimenti collegandole tra loro. Ricordiamo però che la legge di copertura investe l ambito della causalità materiale; per questo motivo si ricorrerà anche al criterio della probabilità logica, che integra la probabilità meramente statistica nel complesso delle caratteristiche del caso in esame, dandosi così una verifica aggiuntiva della credibilità dell impiego della legge statistica nel caso concreto (16); ovvero la probabilità logica alla quale è interessato il giudice non è quella del sapere nomologico utilizzato per la spiegazione del caso, bensì attiene ai profili inferenziali della verifica probatoria condotta in chiave induttiva, cioè alla luce delle emergenze del caso concreto (17). La sentenza Franzese fissa così come ulteriore criterio il concetto di credibilità logica, intesa come elevato grado di probabilità o credibilità razionale, il che consente il superamento definitivo di quei criteri esclusivamente percentualistici (scientifici o pseudo- tali, proposti dal consulente) che molti dubbi avevano suscitato. Occorre però essere chiari: il criterio probabilistico appare in sé inadeguato al ragionamento processuale, nel senso che un imputato non può essere dichiarato colpevole al 99% o al 50%! Abbiamo a che fare qui, pertanto, con il raggiungimento della certezza processuale, che, come altri capisaldi del sistema giuridico nazionale, si sta appropriando di (o viene colonizzato da) concetti propri di sistemi giuridici di altre nazioni, sino al recente passato rimasti sostanzialmente estranei alla dottrina e giurisprudenza in questo caso quello della certezza beyond any reasonable doubt (oltre ogni ragionevole dubbio), e non more likely than not (probabilità più favorevoli che contrarie). Con la sottolineatura che il dubbio di cui trattasi che in termini di metodo rappresenterebbe un altro caposaldo del metodo scientifico, a partire da Cartesio vada applicato anche per le possibili spiegazioni alternative. In linea teorica, la stesse S.U. non escludono coefficienti di probabilità medio-bassi, purché in sede medico-legale risulti provata la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via alternativa : si tratta in effetti di un affermazione pesantemente criticata (18). Cerchiamo di comprendere bene la natura e le conseguenze pratiche di tale probabilità: affermare che il 40% dei lavoratori esposti ad un certo agente in quelle condizioni ambientali (fabbricazione di prodotti in gomma naturale) sviluppa una certa malattia (ad esempio, allergie al latex) significa, sul versante individuale, che ogni individuo ha una probabilità del 40% di ammalarsi, ma al contempo che in una coorte di 100 lavoratori esposti quaranta si ammaleranno effettivamente, pur non potendo sapere a priori chi. I grandi produttori del settore lo sanno benissimo, perché la lavorazione della gomma naturale, salvo produzioni di nicchia, si svolge interamente nei paesi in via di sviluppo, e non solo per motivi di costi della manodopera. Quale giudice, di fronte a 40 casi di malattia su 100 lavoratori, si sentirebbe di non affermare un nesso causale oltre ogni ragionevole dubbio? Ma questo avviene solo perché egli vede direttamente l enormità del caso; mentre lo stesso giudice, di fronte ad un caso su 2 soli addetti (50%), potrebbe ben giudicare questa legge di copertura non sufficiente a sostenere una condanna, in quanto potrebbe trattarsi di un caso fortuito ( ragionevole dubbio ). A ben vedere, però, la prova epidemiologica è la stessa: è il giudice a fare la differenza, giudicando incontrovertibile l evidenza su 40 casi, meno valida quando si deve giudicare di un solo caso. Si tratta di un illusione ottica?

7 Il noto paradosso di Schroedinger sulla meccanica quantistica recita più o meno così: Rinchiudiamo un gatto in una scatola piombata insieme con una macchina diabolica, tale che in un contatore Geiger si trova una piccola porzione di sostanza radioattiva (così poca che in un ora esiste il 50% di probabilità che solo un atomo si disintegri); al momento in cui ciò succede, il contatore aziona un martelletto che rompe una fiala di cianuro. Dopo avere lasciato indisturbato il sistema per un ora, si potrebbe affermare che il gatto è ancora vivo se nel frattempo nessun atomo si è disintegrato; viceversa, è morto avvelenato. La funzione del sistema porta ad affermare che in essa il gatto vivo e il gatto morto non sono stati puri, ma miscelati con uguale peso : il gatto, cioè, ha la stessa probabilità di essere vivo o morto (nessuno gli ha mai chiesto se era d accordo a sottoporsi all esperimento?), e, dato che sino al momento dell osservazione l atomo esiste per una certa concezione della meccanica quantistica nei due stati sovrapposti, il gatto dovrebbe essere sia vivo che morto, fino a quando l osservatore non interviene aprendo la scatola e scoprendo quale dei due casi si è verificato. Nel caso delle malattie professionali, l operazione logica proposta al giudice che volesse ricorrere al modello causale statistico-induttivo avvalendosi delle probabilità (/fattori di rischio) sta in certo senso a valle dell osservatore del gatto di Schroedinger: egli incontra l evento avverso (la persona ammalata), e tende ad attribuirne la responsabilità al fattore di rischio in quell azienda (l equivalente della macchina infernale). Ma questa operazione, per essere compiuta correttamente, necessita di escludere che l evento avverso sia riconducibile ad altri fattori, esaminando la possibilità di cause alternative che possono aver agito nella scatola di Schroedinger o nelle immediate vicinanze spazio-temporali (ad esempio, il gatto è morto di paura!). In realtà, in senso statistico, ed in definitiva anche epistemologico, la questione è ancora più complicata, a partire dalla possibile applicazione della statistica bayesiana sui modelli e sulle probabilità condizionate: le stima di rischio vengono infatti operate in una prospettiva ex ante, rivolte alla previsione di accadimenti futuri sulla base dei dati esperienziali; le stime di causalità anche quelle in ambito giudiziario rappresentano una valutazione ex post, quando l evento dannoso (ed esattamente quello, non uno simile) si è già verificato. La sentenza Franzese rimanda anche alle generalizzate regole di esperienza, sulla labilità delle quali ci siamo già espressi. In questi casi il ragionamento finale, dunque, è sempre di natura probabilistica, con problemi inerenti al termine stesso, non potendosi intendere qualunque cosa che non coincida con una ipotetica certezza assoluta e senza implicare alcuna concezione specifica delle inferenze probabilistiche, con una frequente confusione del concetto di probabilità con quelli di possibilità" o verosimiglianza. Non si presterebbe infatti attenzione al fatto che la probabilità è essenzialmente una questione di gradi, sicché vi possono essere probabilità basse, medie o elevate (12). Il giudizio controfattuale che consiste nel verificare se, sul piano logico, l evento si sarebbe verificato o meno applicando quella determinata precauzione, o sistema di precauzioni va letto come espressione della teoria condizionalistica della dottrina penale italiana a tre livelli: materiale, sulla materialità del fatto (se ad esempio si sia verificato per cause indipendenti dall agire umano); oggettivo, sul nesso tra condotta del soggetto e agente che ha determinato l evento (non sussiste responsabilità se questa, ancorché in sé colposa, non ha determinato l evento); mentre l elemento (o livello) soggettivo del reato consiste nell individuazione della condotta cautelare dovuta e non attuata (con modalità omissiva o commissiva), che avrebbe impedito l evento. Il concetto di legge di copertura vale di per sé in tanto che causalità materiale e causalità della condotta coincidano; diversamente, ed in particolar modo quando sia in gioco la valutazione del carattere colposo della condotta, ci si atterrà appunto al criterio di credibilità logica intesa come elevata probabilità o credibilità razionale : l evento si sarebbe verificato o meno applicando quella determinata precauzione (o sistema di precauzioni) dovuta (secondo il procedimento del giudizio controfattuale). Tre sono poi, secondo la sentenza Franzese, le espressioni della causalità sulla salute/malattia: 1) aver cagionato la malattia; 2) averla aggravata; 3) averne in qualche modo accelerato l espressività clinica e viceversa, per le misure cautelari, che dovrebbero rispettivamente averne impedito l evento, evitato l aggravamento, o ritardato la manifestazione. Questo aspetto ha grande rilevanza, come vedremo, proprio per le malattie professionali. La necessità di un esito assolutorio in caso di non univocità o contraddittorietà del quadro probatorio non merita infine ulteriori commenti, se non che trova la sua ragion d essere nel senso comune e, soprattutto, nella costituzionale presunzione di non colpevolezza.

8 La sentenza Franzese in ambito di prevenzione La posizione di garanzia del datore di lavoro concettualmente presenta non poche similitudini con quella del medico chirurgo, tanto che la sentenza ha trovato da subito pratica applicazione proprio al campo delle malattie professionali (11, 13). Infatti, così come per il medico avviene con il paziente per la relazione (diagnostico-) terapeutica, questa posizione viene a costituirsi in ambito giuslavoristico, all interno delle regole di una responsabilità contrattuale, con l instaurarsi del rapporto di lavoro, in una situazione di oggettiva asimmetria tra le parti; e diviene rilevante a questi fini persino lo stesso potere direttivo (e disciplinare), definito da alcuni l architrave dell edificio del diritto del lavoro (19). Le analogie sono sintetizzate in tab.2. Tab.2 Alcune analogie tra rapporto medico-paziente e datore di lavoro-lavoratore utili ad interpretare l utilizzo della sentenza Franzese nell ambito della prevenzione lavorativa.- Medico chirurgo Datore di lavoro Responsabilità Contrattuale (obbligazione di mezzi o Contrattuale (rapporto di lavoro: sinallagma di risultato, a seconda dei casi)* funzionale) Tipo di rapporto Relazione (diagnostico-)terapeutica Rapporto di lavoro Asimmetria tra le parti Speciale tutela riconosciuta: al paziente Speciale tutela riconosciuta: al lavoratore Posizione di garanzia Nei confronti del paziente Nei confronti del lavoratore *Per le strutture pubbliche la giurisprudenza ha elaborato in ambito civilistico il concetto di contratto sociale. Sull argomento si veda anche una recente sentenza della Cassazione (20), che sottolinea l aspetto della prevedibilità dell evento nell accertamento della colpa, dando speciale evidenza al concetto di precauzione come elemento soggettivo di responsabilità. Per l'accertamento della causalità ex art.40 c.p. il criterio per ricollegare l evento alla condotta è fondato, a seguito della sentenza Franzese, sull alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica. Ai fini della imputazione soggettiva dell evento al soggetto agente, ai sensi dell'art.43 c.p., la prevedibilità dell evento dannoso, ossia la rappresentazione in capo all agente della potenzialità dannosa del proprio agire, può riconnettersi, invece, anche alla probabilità o anche solo alla possibilità (purché fondata su elementi concreti e non solo congetturali) che queste conseguenze dannose si producano, non potendosi limitare tale rappresentazione alle sole situazioni in cui sussista in tal senso una certezza scientifica. Tale conclusione è fondata sul condivisibile rilievo che le regole che disciplinano l elemento soggettivo hanno funzione precauzionale e la precauzione richiede che si adottino certe cautele per evitare il verificarsi di eventi dannosi, anche se scientificamente non certi ed anche se non preventivamente e specificamente individuati. Tale possibilità deve possedere il requisito della concretezza, nel senso che è richiesta la concretezza del rischio. E, in tema di ambiente e di tutela della vita e della salute dei consociati, il rischio diviene concreto anche solo laddove la mancata adozione delle cautele preventive possa indurre il dubbio concreto della verificazione dell evento dannoso. In questi casi, anzi, l obbligo di prevenzione a carico dell agente non può limitarsi solo ai rischi riconosciuti come sussistenti dal consenso generalizzato della comunità scientifica - costituente, a seguito della interpretazione giurisprudenziale solo uno dei criteri utilizzabili dal giudice per avere la conferma della validità della prova scientifica - e alla adozione delle sole misure preventive generalmente praticate. L obbligo di prevenzione, infatti, è di tale spessore che non potrebbe neppure escludersi una responsabilità omissiva colposa del datore di lavoro allorquando questi non abbia assicurato, pur formalmente rispettando le norme tecniche, eventualmente dettate in materia dal competente organo amministrativo tali condizioni, in quanto, al di là dell obbligo di rispettare le suddette prescrizioni specificamente volte a prevenire situazioni di pericolo o di danno, sussiste pur sempre quello di agire in ogni caso con la diligenza, la prudenza e l accortezza necessarie ad evitare che dalla propria attività derivi un nocumento a terzi ed in primis ai lavoratori ( Sezione 4, 4 luglio 2006, Civelli 29 gennaio 2007, Di Vincenzo).

9 Queste considerazioni, se da un lato potrebbero dilatare indefinitamente (e indebitamente) la posizione di garanzia del datore di lavoro, che ben scarsa delimitazione trova in una generica concretezza del rischio o in una effettiva rappresentazione della potenzialità lesiva del proprio agire, hanno tuttavia il merito di mettere in evidenza la posizione soggettiva datoriale in termini di dovere a proteggere (il lavoratore, ma anche i terzi, sottolinea la sentenza), che, incidentalmente, risulta del tutto coerente con l impostazione dell art.41 Cost.: i valori espressi dall art.41 giustificano infatti secondo la stessa Corte Costituzionale una valutazione negativa, da parte del legislatore, dei comportamenti dell imprenditore che, per imprudenza, negligenza o imperizia, non si adoperi, anche al di là degli obblighi specificamente sanzionati, per ridurre l esposizione al rischio dei propri dipendenti (21). Con questa premessa, si deve però convenire che ciò non può tradursi in una inversione della prova nell ambito penale, sotto pena di violazioni di altri diritti della persona di rango costituzionale (primo fra tutti la presunzione di non colpevolezza e il diritto ad un giusto processo altro concetto mutuato dal sistema anglosassone), tanto che Deidda (11) giunge a paventare la assai scomoda situazione, già ben nota agli antichi giuristi, in cui si trova qui in re illicita versatur. Altra conclusione che si può trarre è che il giudice è chiamato, con il meccanismo esposto, ad esprimersi sul fatto se al di là di ogni ragionevole dubbio, anche nel senso di esclusione di altre cause il fatto è stato causato dall evento dedotto, più che sul concreto meccanismo causale. Riportando l argomentazione entro i confini della medicina: il giudice non è tenuto a spiegare perché l amianto è cancerogeno (del resto, neanche la ricerca di base l ha ancora stabilito con assoluta certezza); basta sapere che l amianto (a) è cancerogeno e (b) può causare con elevata probabilità quel tipo di tumore, (c) con una latenza (il tempo che intercorre tra l esposizione al fattore eziologico e la manifestazione clinica) compatibile con le conoscenze scientifiche, (d) con quelle modalità di esposizione, ecc. Purtroppo, in taluni casi giudiziari (si veda la ben nota vicenda del petrolchimico di Marghera 2 ) il contenzioso tra le parti e tra gli stessi periti si è esteso a simili questioni, senza grande utilità processuale, ed anzi distogliendo a volte l attenzione dai temi principali: la causalità materiale ( se e in che misura quel determinato agente aveva causato ); e i comportamenti cautelari eventualmente rilevanti ( il quid ed il quantum che il soggetto titolare di una posizione di garanzia doveva porre in essere per evitare l esposizione o comunque prevenirne, o limitarne, le conseguenze avverse sulla salute, ad es. bonifiche ambientali, dispositivi di protezione individuale, sorveglianza sanitaria ). Sono infine necessarie due parole sul cosiddetto principio di precauzione, nozione ben diversa da quella di precauzione, sin qui utilizzata nel senso di concreto apprestamento da parte datoriale di misure preventive e protettive efficaci. Il principio nasce da una riflessione filosofica e sociologica, avviata in Germania negli anni Settanta da Jonas, ed esprime (in ambito di sanità pubblica e tutela ambientale) l idea secondo la quale, di fronte ad una situazione potenzialmente pericolosa, che si colloca in una condizione di incertezza, occorre pianificare un attività precauzionale, orientando l azione prima che il danno prospettato (ma non certo) si manifesti: alla base del ragionamento di Jonas si colloca l idea della incommensurabilità del danno e del suo aspetto atemporale, come minaccia proiettata nel futuro (anche e soprattutto verso le generazioni a venire, ad esempio nel caso del danno ambientale). Se appare evidente la sua utilità come orientamento nelle scelte politiche, in chiave normativa ed amministrativa, in materia di salute ed ambiente (la legislazione comunitaria se ne è diffusamente avvalsa nell ultimo decennio), i principi di tassatività e determinatezza della fattispecie, di cui all art.27 Cost., rappresentano però un limite invalicabile alla sua applicazione tal quale all ambito penale. In questo caso, infatti, è lo stesso pericolo (hazard) a mancare di una caratterizzazione: potrebbe anche non esistere affatto, o essere di natura diversa da quella che ci rappresentiamo ed è perfino improprio parlare qui di rischio (risk), in quanto questo esprime la stima della probabilità che in un certo contesto si manifesti un pericolo determinato, conseguendone che, se il pericolo non è determinato (cioè esso stesso di natura ipotetica), non è possibile operare alcuna stima probabistica. 2 Trib. Venezia, (dep ), imp. Cefis ed altri; Corte d Appello di Venezia, sez.ii, , imp. Cefis ed altri.

10 La legge potrebbe ben vietare determinate attività produttive (e in realtà lo fa in alcuni casi); e Deidda (11) ci ricorda che esistono determinate attività, qualificabili come pericolose (ad esempio quelle a rischio di incidente rilevante) per le quali sono imposte particolari cautele); eppure tale status (che noi potremmo definire di sorvegliate speciali attraverso la prescrizione di vari adempimenti, quali autorizzazioni o notifiche preventive, obbligo di autocontrollo, puntuali verifiche ispettive e tecniche) è in sé un implicito riconoscimento della loro liceità, appunto condizionata. Allo stesso modo. se esistono sostanze vietate (ad esempio l amianto, o alcune ammine aromatiche), esistono sostanze pericolose e prodotti pericolosi classificati tali (irritanti, sensibilizzanti, cancerogeni ) dalle normative europee recepite nella legislazione nazionale: in questo secondo caso l impiego in ambito professionale non è vietato, ma vengono imposte determinate restrizioni, cautele ed obblighi informativi. La loro stessa qualificazione ufficiale esclude però che il datore di lavoro utilizzatore possa dichiararsi all oscuro di tali caratteristiche di pericolosità in caso di una malattia professionale ad esse riconducibile. La differenza è che qui il pericolo è definito (per quanto esso stesso passibile di continua revisione a seconda dei dati scientifici, dal divieto di produzione fino all eventuale rivalutazione di non pericolosità): esiste una classificazione ufficiale di rischio, a carattere generale, che promana oggi dal regolamento comunitario REACH, e che il datore di lavoro provvederà a contestualizzare in ordine alle specifiche condizioni di impiego tramite la valutazione dei rischi di cui all art.26, T.U. L elemento psicologico del reato nelle malattie professionali: prevedibilità e prevenibilità Poter prevedere un evento avverso (la malattia professionale) da parte del datore di lavoro non necessita della sfera di cristallo dell indovino, ma, più semplicemente, della conoscenza dell attività che esercita e della capacità di rappresentarsene le possibili conseguenze avverse (si veda il caso appena citato delle sostanze pericolose). Non si fa quindi riferimento al profilo del buon padre di famiglia o all uomo della strada, ma entrano in gioco le conoscenze, i comportamenti e le leges artis tipiche di quell attività al miglior livello possibile in termini di sicurezza per il lavoratore accessibili personalmente all imprenditore, ma anche attraverso l apporto specialistico di professionisti che risultino strumentali al pieno assolvimento dei propri obblighi (ad es. per la valutazione dei rischi, per la progettazione e la realizzazione dei processi produttivi e degli impianti, o per la sorveglianza della salute dei lavoratori, com è il caso del medico competente). Siamo di fronte sempre, cioè, ad una colpa specifica. La prevedibilità dell evento ha quindi in certo senso una doppia dimensione: soggettiva, nel comportamento tenuto dal soggetto nel caso concreto (se si sia attivato, o meno, ecc.); oggettiva, nell effettiva prevedibilità, in tanto che, in quelle determinate condizioni, avrebbe potuto (nel senso che, dalle fonti informative più disparate, ma accessibili in quel momento, inclusa ad esempio la Rete, avrebbe avuto concretamente la possibilità di) conoscere le conseguenze avverse delle proprie inadempienze ed attivarsi di conseguenza. Il consulente medico può senz altro essere chiamato ad esprimersi sulla prevedibilità dell evento avverso (nel caso di Porto Marghera, uno degli argomenti oggetto di maggiori controversie tra gli esperti delle parti era proprio la conoscibilità ad un certo momento storico di taluni effetti sulla salute dei lavoratori del cloruro di vinile monomero, oggi pacificamente riconosciuta). La prevenibilità è invece un elemento maggiormente oggettivo, che ha a che fare con l idoneità (o meno) di determinate cautele ad impedire in quella situazione l evento-malattia, o portarlo a conseguenze meno gravi, o a ritardarne l insorgenza, proprio come affermato dalla sentenza Franzese che, autonomamente e in modo sorprendente, ha riscoperto i concetti di prevenzione primaria, secondaria e terziaria, 3 tipici della medicina del lavoro. 3 Che possono essere così schematizzati: primaria tende a prevenire o ridurre il verificarsi di una malattia; secondaria tende a coglierne le fasi precoci, in modo da poter intervenire tempestivamente; terziaria tende a ridurre le conseguenze avverse ed evitarne l aggravamento, quando una malattia sia già in fase conclamata.

11 Non si tratta tanto di essersi prefigurato quella, e proprio quella, specifica malattia come possibile, quanto di aver seguito tutte le regole cautelari, sia normative (vedi il T.U. e il più generale debito di sicurezza che si costruisce per effetto dell art.2087 c.c.), che tecniche (le norme di buona tecnica e di buona prassi): sarà infatti quest ultimo aspetto, in ultima analisi, a risultare determinante in termini di responsabilità per il reato omissivo improprio. Il consulente potrebbe essere chiamato dal giudice ad indicare quali misure potevano ottenere, in ordine alla malattia per cui si procede e alla situazione concreta, gli effetti preventivi richiesti dalla sentenza in parola: è già evidente qui che non potrà essere il medico legale a pronunciarsi in merito, e a volte anche il medico del lavoro eventualmente coinvolto nella consulenza dovrà richiedere il contributo di altri esperti (l igienista industriale, lo psicologo del lavoro, ecc.). Il giudice, il medico e la causalità materiale La sentenza Franzese rappresenta in conclusione un utilissimo riferimento per rinvenire un punto di equilibrio tra il modello nomologico-deduttivo, nella massima parte dei casi inidoneo al caso delle malattie professionali, ed il modello statistico-inferenziale, in quanto quest ultimo viene sì ammesso, ma in una diversa veste, laddove la legge statistica o la generalizzazione devono sempre misurarsi con il caso concreto (unico ed irripetibile) per provarne l applicabilità e l efficacia, anche attraverso l esame della possibile rilevanza di cause diverse, ma soprattutto di comportamenti alternativi, doverosi ed impeditivi dell evento. Il giudizio controfattuale, con la ridescrizione dell evento che richiede, non rappresenta però una soluzione ottimale per la causalità, in quanto di fronte alla malattia professionale può entrare in crisi, soprattutto se vengano in rilievo le concause (si prenda il caso di patologie ad elevata incidenza spontanea in una determinata fascia di età, come le alterazioni del rachide dopo i cinquanta anni): l affermazione che l evento non si sarebbe verificato, oppure con minore gravità, ecc., può risultare del tutto ipotetica, specialmente in presenza del paradigma dell aumento di rischio, e soprattutto se siano in gioco coefficienti di probabilità medio-bassi di una eziologia professionale. Sulla spinosa questione delle concause, da leggersi alla luce dell art.43 c.p., dovremo ritornare. Abbiamo già detto, incidentalmente, che la causalità su cui deve esprimersi il consulente medico è la causalità materiale; e per confronto con quanto appena esposto in termini di causalità giuridica, Fiori, sotto il profilo del nesso di causa medico-legale, parla di certezza allo stato, uno stato, per così dire, appagante, che autorizza fiducia (22). Ma è legittimo il sospetto che la stessa parola esprima significati non del tutto coincidenti, per cui la certezza processuale potrà ben essere altra cosa dall eventuale maggiore o minore certezza espressa dal consulente. Prevenzione: reati di pericolo e reati di evento Le questioni appena sollevate possono essere forse superate, o meglio affrontate, anche con un approccio laterale. I reati in materia di prevenzione si dividono classicamente in reati di pericolo e reati di evento, e lo stesso testo dell art.40 c.p. cit. richiama in via generale proprio alla nozione di evento dannoso o pericoloso cui il fatto possa essere ricondotto. I primi consistono in via generale nella violazione di precetti cautelari (oggi raccolti, sia pure in maniera non del tutto esaustiva nel citato T.U.) che espone il lavoratore ad un determinato pericolo, consistente nella possibile concretizzazione di un evento dannoso per la salute (nella sua accezione più ampia) che la disposizione aveva lo scopo di prevenire; ne consegue che il reato sta nel pericolo e sussiste indipendentemente dall attualizzazione storica di un danno. I secondi consistono, se si vuole, nel verificarsi proprio dell evento dannoso che le norme cautelari intendevano impedire. In questo senso, si tratta di dimostrare il verificarsi dell evento, della sussistenza della lesione, la presenza dell omissione o violazione di una disposizione prevenzionistica, e la relazione del danno con l esposizione a quel pericolo che la disposizione non attuata intendeva prevenire (o avrebbe di fatto prevenuto).

12 Il pericolo in concreto verrà poi graduato in termini probabilistici, ed espresso come rischio 4 : in tal senso la responsabilità potrebbe essere ad esempio esclusa dal giudice in termini di basso rischio o di omissione ininfluente, in quanto non rilevante ai fini del nesso di causa; e viceversa affermata laddove il rischio derivante dall omissione fosse tale da poterla collocare nella catena delle cause che hanno prodotto l evento. Questa lettura consentirebbe di recuperare in ambito penale un modello probabilistico coerente con il modello prevenzionale tipico della legislazione europea, recepito nell ordinamento nazionale con il D.Lgs.626/94 e integralmente conservato nel vigente T.U. che lo ha sostituito. Si passa cioè dalla probabilità che la malattia sia stata contratta a causa del lavoro alla probabilità che sia stata contratta a causa del lavoro, ed in particolare di un determinato comportamento del datore di lavoro (o di altri soggetti della prevenzione), omissivo o commissivo. Lo strumento principale si individua allora nel giudizio controfattuale: assunto per attuato quel comportamento omesso, la malattia si sarebbe o no verificata, ecc. Facciamo qualche esempio pratico. Il datore di lavoro non ha ridotto al minimo l esposizione al rumore (facendo riferimento alla violazione del previgente art.41, D.Lgs.277/91 in subjecta materia), e il lavoratore manifesta nel tempo (supponiamo dopo 25 anni) un ipoacusia con tracciato compatibile con trauma acustico cronico. La violazione dell art.41 sussiste formalmente se il datore di lavoro aveva a disposizione misure tecniche o procedurali per ridurre comunque l esposizione; ma se i livelli di rumore supponiamo un valore di 78 db(a) (per riferimento, si tratta grossolamente del rumore che si può rilevare nell abitacolo di molte auto) sono inferiori a 80 db(a), è molto bassa la probabilità che dopo 25 anni di esposizione si determini una lesione. In questo caso un consulente tecnico dovrebbe in sintesi esprimersi nel senso che il lavoratore era esposto ad un livello di rumore che può determinare una lesione solo in casi particolari (i soggetti cosiddetti ipersuscettibili, che purtroppo le tecniche attuali di screening non possono individuare). Il nesso di causa non può essere escluso, ma la probabilità è minima, in quanto resta difficile definire pericolosi simili livelli di rumore 80 db(a) rappresentava anche il livello di azione, inteso come soglia per l attuazione di un pacchetto di misure preventive, e non si può affermare con ragionevole certezza che se la persona non fosse stata esposta non avrebbe sviluppato quella determinata riduzione dell udito. Sia ora il giudice a cavarsela, provando ad affermare su questa base un nesso di causalità giuridica: è suo compito operare queste scelte. Viceversa, al crescere dell esposizione al rumore cresce la probabilità di un danno uditivo, con quanto ne consegue anche in termini di giudizio controfattuale. Ora l affermazione di responsabilità si gioca a due livelli: la reale idoneità lesiva di quel livello di rumore, e la possibilità (in termini di fattibilità tecnica in quel contesto, non di ipotesi di scuola) che tale rumore fosse ridotto con gli accorgimenti tecnici e procedurali disponibili secondo scienza ed esperienza in quel determinato periodo. Causalità omissiva e responsabilità datoriale nel caso di comportamento doloso di terzi Pur non trattandosi di materia di diretto interesse del medico, si ricordi che l attualità propone la possibile costituzione, in alcuni casi, di una posizione di garanzia datoriale anche nel caso di fatto altrui di natura dolosa che determini un danno alla salute dei propri dipendenti il che potrebbe apparire francamente esorbitante rispetto al classico ambito della responsabilità penale colposa. Un caso è quello del c.d. mobbing orizzontale, allorquando il datore di lavoro, essendo venuto a conoscenza del comportamento persecutorio a danno di un lavoratore posto in essere dai colleghi, non intervenga (sostanzialmente con l esercizio legittimo del già citato potere disciplinare); ovvero, se l azienda è caratterizzata da particolare complessità, non abbia predisposto meccanismi di verifica e controllo in materia di prevenzione di questa tipologia di fatti (5). Un altro è quello delle rapine in banca, laddove il datore di lavoro, anche a fronte di delitto di notevole gravità di cui lo stesso è peraltro parte offesa, non abbia predisposto adeguate misure di prevenzione e protezione in forza almeno dell art.2087 c.c. (sistemi di allarme, videosorveglianza, sistemi anti intrusione, vigilanza privata, vetri antiproiettile, ecc.): qui il problema sta nel quantum di prudenza richiesto, che in linea di principio si identifica con quanto eventualmente disposto, anche a livello locale, dall autorità di pub- 4 Anche agli effetti dell impostazione delle normative comunitarie, il pericolo (hazard) è una proprietà intrinseca e quindi in certo senso non modificabile di un agente (o di una macchina, o di una situazione organizzativa ) di presentare un potenziale di danno specificato (nel nostro caso, una malattia); il rischio (risk) è la probabilità che in rapporto a quel determinato pericolo si realizzi nelle circostanze in esame un danno attuale (il lavoratore contrae quella malattia).

13 blica sicurezza; ovvero con quanto si renda necessario a seguito della valutazione della casistica locale di reati dello stesso tenore. Per quanto estreme possano apparire, queste evenienze si possono meglio comprendere attraverso i concetti, già esaminati, di prevedibilità dell evento da parte del datore di lavoro e di capacità di rappresentarsene le conseguenze avverse a carico del lavoratore, unitamente alle necessarie misure di prevenzione e protezione. La Cassazione penale ha affermato la responsabilità datoriale per la mancata fornitura di un giubbotto antiproiettile ad un guardia giurata, riprendendo anche la consolidata posizione giurisprudenziale secondo cui non occorre che sia integrata la violazione di norme specifiche dettate per prevenire infortuni sul lavoro, giacché, per l'addebito di colpa specifica, è sufficiente che l evento dannoso si sia verificato a causa della violazione del disposto dell'art c.c., che fa carico all imprenditore di adottare nell esercizio dell impresa le misure che secondo la particolarità del lavoro, l esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori (v. Cass., Sez. 4^, 8 giugno 2001, Zagami) (23). Il secondo comma dell art.40 c.p. così recita: Non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Qui siamo di fronte ad un altro profilo di colpa, diverso e per lo più alternativo alla classica responsabilità datoriale: la condotta colpevole, da collocare in rapporto causale con il fatto dannoso, consiste nel non impedirne il verificarsi, in presenza di uno specifico obbligo a farlo. Si era costituita in altre parole una posizione di garanzia con una diversa prospettiva: nel diritto penale del lavoro, questo può a volte darsi proprio allorquando il datore di lavoro (o un altro soggetto della prevenzione) debba curarsi di proteggere il lavoratore non dalle conseguenze del proprio comportamento (avremmo allora a che fare con il primo comma dell art.40 c.p., il caso di proprie azioni od omissioni), ma da quelle del comportamento altrui che si realizzino all interno dell ambiente di lavoro. Cos è una malattia professionale? Abbiamo sinora eluso un problema giuridico cui il giurista prima, ed il consulente medico subito dopo, si trovano di fronte: la definizione di malattia professionale. Peccato che nel codice non la si ritrovi, e che, per dirimere da subito una questione che spesso ingenera dubbi anche negli operatori della prevenzione e della giustizia, la nozione delimitata in ambito assicurativo non possa essere assolutamente trasfusa tal quale nell ambito penale (si consideri, uno per tutti, il problema della presunzione di origine delle malattie inserite nell apposita tabella da cui il termine corrente che le designa, tabellate, derivante dal D.P.R. 1124/65 e conservato nel D.Lgs.38/00), prima di tutto per una naturale resistenza all osmosi tra il diritto penale e le altre forme dell ordinamento (diritto civile, amministrativo), e da ultimo per i già citati principi di tassatività e determinatezza della fattispecie penale. La medicina legale ha con alterne fortune tentato di delimitare il concetto; ad esempio secondo Fiori si può definire malattia professionale qualsiasi stato morboso che possa essere posto in rapporto causale con lo svolgimento di una qualsiasi attività lavorativa (22). Si tratta ora di stabilire cosa si intenda per qualsiasi stato morboso, una qualsiasi attività lavorativa e quale contenuto ed estensione possa avere la nozione di attività lavorativa, o se si debba parlare piuttosto di uno specifico agente causale. Circa il primo problema, una lettura tecnicistica può spingersi a considerare malattia professionale anche condizioni subcliniche (o paucisintomatiche) costituite da sintomi clinici minimali, o persino dati preclinici, biochimici e/o tossicologici (rilevabili con esami di laboratorio), tuttavia rilevanti ai fini della prevenzione: sia collettiva (per le informazioni che fornisce a vantaggio di tutti i lavoratori esposti ad un determinato rischio, o destinati ad esserlo in prevenzione primaria); sia individuale (per evitare che nei lavoratori già portatori di sintomi minimali si sviluppi una malattia clinica: prevenzione secondaria). La questione così delineata può sembrare più chiara, eppure dobbiamo ricordare che stiamo qui tentando di definire non una nozione giuridica o medico-legale astratta, ma cosa sia tutelato dal

14 precetto penale, e chi di conseguenza vada perseguito: siamo certi che per un aumento della piombemia (livelli di piombo nel sangue) con modeste alterazioni della emopoiesi (indicate da aumento nel sangue dei livelli di alcuni intermedi della sintesi dell eme, come la protoporfinina IX) in assenza di sintomi clinici (per non dire di malattia franca) il datore di lavoro sia davvero perseguibile penalmente (al di là di eventuali reati di pericolo, già previsti e puniti dalle specifiche norme di prevenzione)? Reggerebbe una tale ipotesi di scuola al vaglio del giudizio? Quale condotta omissiva o commissiva (o attiva) si concretizzerebbe??? Il fatto di aver esercitato una certa attività che comporta l esposizione ad un certo agente? Ricordiamo che la specifica norma in materia di esposizione a piombo (D.Lgs.277/91), oggi riassorbita e diversamente strutturata dal D.Lgs. 81/08 nel più generale capitolo della protezione da agenti chimici, prevedeva la misurazione della piombemia, nonché di indicatori di effetto del piombo sulla sintesi dell emoglobina (zincoporfirina), la cui elevazione al di sopra dei limiti stabiliti non dava affatto luogo ad una notizia di reato per sospetta malattia professionale, ma, a seconda dei livelli, ad una serie di adempimenti a cascata da parte del datore di lavoro. È dunque evidente che l ipotesi di scuola della rilevanza di minime alterazioni che pone anche il problema della incertezza dei metodi usati, ad esempio per la valutazione dell udito nel confronto tra diversi operatori e nell esecuzione sequenziale nel tempo resta difficile da utilizzare in ambito penale (anche senza richiamare l antica massima secondo cui de minimis non curat praetor); e anche quando il giurista afferma che qualsiasi lesione apprezzabile è penalmente rilevante (24), in realtà non fa altro che rimandare la palla nel campo del consulente medico, cui si chiederà di dettagliare che cosa è apprezzabile e cosa non lo è, relativamente a quella malattia, con i relativi riferimenti scientifici (speriamo bene ). Certo è che la particolare rilevanza del bene protetto (la salute) e della tutela costituzionale di natura pubblica 5 ha condotto la dottrina proprio sulla strada di considerare oggetto di tutela penale anche lesioni particolarmente tenui; ma una visione più sostanziale tende a ricondurre la nozione all alterazione apprezzabile dello stato di salute, anche sul versante psichico, in tanto che sia riconducibile ad una diagnosi generalmente accettabile nella comunità scientifica, posta con criteri validati, con riferimento (laddove sia in gioco una misurazione puntuale, come nel caso delle soglie uditive o dei parametri ventilatori) a gruppi di controllo appropriati (tenendo conto dei possibili fattori di confondimento: età, sesso, ecc.). Il che sposta l attenzione sugli strumenti da intendersi in senso lato, dalla diagnostica tecnologicamente più sofisticata come una TC ad alta risoluzione fino al semplice questionario impiegati per formulare la diagnosi: questi ultimi devono essere essi stessi validati, e condivisi dalla comunità scientifica. Questo per tenere conto del continuo lavoro sulla medicina basata sulle evidenze (di cui è campione la Cochrane Collaboration), e, da ultimo, anche sulla prevenzione basata sulle evidenze (25). Qualche esempio: i livelli di riferimento di un tossico nelle matrici biologiche vanno, se possibile, confrontati con quelli della popolazione locale residente, per escludere l interferenza di fattori legati all ambiente generale (aria, acqua, suolo); le traduzioni di questionari devono essere validate esse stesse prima dell uso, così come è avvenuto per il questionario originale, per tenere conto di eventuali distorsioni linguistiche; e così via. Circa il secondo aspetto, che qualifica queste situazioni, e le riunirebbe nel concetto di malattia professionale, abbiamo a che fare con la classica nozione di causalità di lavoro, che raggruppa fattori lesivi eterogenei: fisici (termici, elettrici, meccanici, comprese le malattie da sovraccarico biomeccanico); chimici; biologici; lo stress; fino alle patologie psichiatriche correlate al mobbing. In questo senso, la malattia professionale si potrebbe caratterizzare come malattia da (specifico agente lesivo) : se ciò è vero per alcune malattie, una parte preponderante riconosce un eziologia multifattoriale, e di questo parleremo tra poco. Esistono anche malattie legate a spe- 5 Si ricordi se ve ne fosse bisogno l art.32 Cost.: La Repubblica tutela la salute come diritto fondamentale dell individuo e interesse della collettività.

15 cifici settori di attività, o mansioni, o processi produttivi, in cui il fattore occupazionale rimane non ben definito, pur sussistendo una chiara relazione con quella certa lavorazione. Ciò risulta ad esempio vero per i tumori del naso e dei seni paranasali osservati negli addetti nella lavorazione del legno: se il rischio cancerogeno legato all inalazione di queste polveri è oggi ben caratterizzato, ed ammesso anche in sede medico-legale, resta da individuare con certezza sul piano biologico lo specifico agente causale. Sul terzo ed ultimo aspetto il rapporto di causalità si deve in prima battuta ragionare sul nesso di causalità materiale ( che cosa ha causato la malattia ), da ritenersi adeguato se pone in relazione scientificamente accettabile quella specifica malattia con quello specifico lavoro, inteso come mansione effettivamente svolta in quella determinata azienda, o tipologia di aziende, meglio ancora se si riesce ad identificare uno specifico agente causale. È invece del tutto inadeguata agli scopi penali un affermazione generica, pur in sé vera, del tipo: Nel settore sanitario è ben noto il rischio di contrarre un infezione da HCV (virus dell epatite C). Nel settore sanitario lavorano infatti varie tipologie di personale (medico, infermieristico, ausiliario, tecnico, amministrativo), ciascuna delle quali ha un rischio diverso (anche zero), in quanto l infezione è legata ad episodi di esposizione percutanea (o delle mucose) a fluidi biologici (di soggetti portatori del virus) per cui, senza la dimostrazione di specifici eventi che abbiano comportato tali esposizioni, è impossibile affermare un nesso di causa tra l epatite C da cui un lavoratore è affetto e il lavoro svolto. Infatti, nella casistica generale delle infezioni da HCV la quota professionale è molto rara, e anche in caso di esposizione dimostrata a materiale biologico proveniente da paziente portatore del virus il rischio non è molto elevato, con tassi stimati nella fascia 0-10% (26). Il concorso di cause (art.41 c.p.) e le malattie professionali Nel nostro sistema penale, in forza dell art.41 c.p., vige il principio generale di equivalenza delle cause; e, per costante e coerente giurisprudenza di Cassazione, anche per le malattie professionali le cause concorrenti sono tutte, e ciascuna, causa dell evento. Qualche autore, per meglio evidenziare il concetto, parla anche di pluricausalità, (27). La nozione giuridica di concorso di cause ha d altro canto un corrispettivo nell esperienza della medicina: persone esposte allo stesso fattore di rischio possono ammalarsi, contraendo diverse malattie, o una stessa malattia in diversi gradi di gravità, oppure non manifestare alcuna significativa alterazione dello stato di salute. Siamo di fronte ai risultati del concorso tra fattori genetici ed ambientali: patologie acquisite, in atto o pregresse, abitudini di vita, alimentari e voluttuarie (es. fumo, alcol, altre sostanze d abuso), farmaci, ambiente di vita, e non ultimo proprio l ambiente di lavoro, interagiscono con il genoma della persona, facendo di volta in volta la differenza tra salute e malattia. Per questo, anche a fronte di un agente specifico che causa una determinata malattia, i risultati sono diversi. Una persona può venire in contatto con il virus dell epatite B, che è altamente contagioso, con uno qualsiasi di questi esiti, a seconda della risposta immunitaria in un determinato momento: non infezione (ad esempio se il soggetto è già vaccinato); infezione asintomatica; stato di portatore cronico sano (che può però nel tempo anche evolvere in malattia); infezione acuta (con malattia lieve, grave, fino alla morte); epatopatia cronica a diversi livelli di espressività; cirrosi; carcinoma epatocellulare (26). Ciò non toglie che, nonostante la modulazione del risultato finale si collochi a livello dell individuo, ciascuna di queste condizioni sia causata dal virus HBV, e che, se l infezione sia stata contratta in ambiente di lavoro, non ci siano difficoltà a riconoscerle come malattie professionali. In senso stretto, quindi, tutte le malattie sono il risultato di più concause, anche in presenza di un agente eziologico assolutamente specifico che ne costituisce la condicio sine qua non. D altro canto, considerare la malattia, ai fini penali, causata da in presenza di altri fattori eziologici è chiaramente una fictio iuris; e il concetto è vero (e verificabile) soprattutto quando il concatenarsi delle cause è chiaro ed evidente. Nel caso di un infortunio sul lavoro, la ricostruzione della catena causale, riprodotta su base scientifica e logico-deduttiva, è nella maggior parte dei casi chiara ed inequivoca; ma nel caso delle malattie professionali, specialmente proprio quelle ad eziologia multifattoriale, il dato scientifico può essere incerto, ovvero essere supportato da indicazioni di tipo statistico, prive tuttavia di specificità. In altre parole, spesso non c è modo di distinguere con certezza, nel singolo caso, se la malattia sia stata causata da fattori lavorativi o

16 da qualcuno dei fattori sopra citati (genetici, ambiente di vita, abitudini voluttuarie, ), perché la lesione è sempre la stessa. Una sindrome del tunnel carpale si presenta anatomicamente e funzionalmente con le stesse caratteristiche, indipendentemente dal riconoscimento di una sua eziologia professionale. A far identificare la tecnopatia sarà la raccolta dell anamnesi professionale, con la descrizione accurata dei compiti lavorativi, della ripetitività del lavoro e delle posture assunte, ed, eventualmente, i dati della valutazione aziendale dei rischi, o i risultati delle ispezioni condotte in azienda dall organo di vigilanza. La base di tutto il ragionamento sulle malattie professionali diventa allora da un lato la storia lavorativa della persona, e dall altro l epidemiologia. Le valutazioni statistico-epidemiologiche hanno sempre avuto, in medicina, un ruolo essenziale, sia per classificare le malattie che per identificare gli agenti eziologici (o i fattori concausali). Ma proprio la sentenza di I grado del processo del Petrolchimico di Porto Marghera affermava che il ricorso alle leggi statistiche e/o scientifiche/ probabilistiche ha posto innanzitutto il problema se esse siano compatibili con il modello deterministico-condizionalistico del nostro ordinamento penale e, in ipotesi affermativa, a quali condizioni ed entro quali limiti. Non vogliamo tornare indietro nella nostra esposizione, quanto presentare come fondamento di tutto il lavoro sulla causalità (almeno nei suoi aspetti probabilistici, e non condizionalistici) proprio l epidemiologia. Questa ha però le sue croci: una si chiama fattore di confondimento. Un esempio è la relazione tra patologia da fumo e il consumo di accendini. Un attento osservatore alieno, per qualche oscura ragione inviato a studiare i terrestri acquirenti di accendini, scoprirebbe che chi ne acquista almeno x all anno ha un rischio relativo X (>1) di ammalarsi di cancro al polmone rispetto a chi non ne acquista. Questo finché l alieno non volesse preoccuparsi anche di capire cosa facciano i terrestri con gli accendini: e solo allora scoprirebbe il fumo di tabacco. In caso contrario rischierebbe di prendersela con i produttori di accendini e proporre alla comunità galattica di metterli al bando perché i loro prodotti causano ai terrestri il cancro del polmone, lasciando invece in circolazione le sigarette. L esclusione di eventuali fattori confondenti non rileva tanto nel caso di perizie su casi singoli, quanto in presenza di casistiche complesse, in cui si debbano studiare vari lavoratori con una storia lavorativa analoga, tra i quali sembrerebbe maggiormente frequente una stessa malattia. Un altra, l effetto lavoratore sano, consiste in qualche modo nel fenomeno inverso. Questo deriva grossolanamente dal fatto che nelle popolazioni lavorative sono meno rappresentate rispetto alla popolazione generale persone con gravi patologie; ne deriva che la prevalenza e l incidenza di molte malattie possono risultare nettamente inferiori, e taluni parametri funzionali (es. cardiologici, respiratori) nettamente migliori. Ciò comporta anche la necessità di usare standards di riferimento diversi, più elevati, per interpretare i risultati degli esami in popolazioni lavorative (com è ad esempio il caso degli esami spirometrici). Corre l obbligo di dire che l epidemiologia in quanto scienza ammonisce alla cautela sull uso, come tali, in campo giudiziario, e medico-legale in particolare, dei dati scientifici che essa produce. Ciò che si può onestamente affermare nella maggior parte dei casi è un associazione statisticamente significativa, quantificabile, tra il fattore A (ambientale o genetico) e la malattia B, ma in linea di principio senza che ciò implichi nulla in termini di causalità (A ha causato B). In epidemiologia il termine associazione assume un significato diverso da quello ordinario, per cui due eventi si dicono associati quando si manifestano o verificano in correlazione l uno con l altro; l epidemiologia valuta cioè il grado di dipendenza statistica tra due o più eventi o variabili. Altre volte si deve invece condurre uno studio ad hoc sul campo per dimostrare (od escludere) scientificamente la casualità di un certo fenomeno; se, ad esempio, il tasso di morbilità per un determinato tumore è molto più alto rispetto ad un gruppo di controllo. Per distinguere un semplice cluster (cioè, sommariamente, un aggregazione nel tempo e nello spazio di casi di quella certa malattia) non significativo da un fenomeno statisticamente significativo esistono metodi scientifici, e oggi sono disponibili anche softwares per l analisi dei dati e la costruzione di modelli. Anche in questo caso vi sono problemi tecnici, in quanto i numeri in gioco (i.e., di persone da valutare) sono spesso molto piccoli, per cui la potenza dello studio (cioè la capacità di distinguere un ipotesi zero, cioè di non significatività, con i diversi tipi di errore) risulta spesso inadeguata.

17 Per la medicina queste valutazioni di associazione statistica potrebbero al limite essere sufficienti (ad esempio, per avviare studi su interventi terapeutici o preventivi); ma a fini di giustizia è necessario trasporre l evidenza scientifica di una correlazione sul piano della causalità giuridica. La tab.3 riporta un interessante parallelismo tra il colpevole di un delitto e l agente patogeno (causale) di una malattia. Tab.3 Rapporti tra causalità penale e causalità medica (nella colonna di destra i cosiddetti postulati di Evans 6 ) Delitto: il colpevole (o il sospettato) Malattia: l agente patogeno (o il fattore) 1 deve essere presente sulla crime scene deve interagire con gli organi lesi (anche indirettamente) 2 deve avere volontà/piano in relazione al delitto preesiste alla malattia/lesione (antecedente causale) 3 può avere elementi accessori (i.e. complici) può avere concause (es. ambiente) 4 causa lesioni più o meno gravi, fino alla morte, anche in relazione all essere/agire della vittima determina malattie/lesioni diverse e/o malattia a diversi gradi di gravità anche secondo la risposta del soggetto 5 ha un movente (cui prodest?) deve avere un azione biologicamente plausibile 6 (a parte il caso 3) deve essere messo in relazione (a parte il caso 3) deve essere la causa specifica della certa con il fatto, anche escludendo altri soggetti malattia in quel determinato caso 7 deve essere riconosciuto tale al di là di ogni ragionevole dubbio deve essere riconosciuto come causa della malattia/ lesione al di là di ogni ragionevole dubbio I postulati di Evans appena mostrati sono utili in questa sede per mostrare le molte analogie nel procedimento logico tra il riconoscimento della colpevolezza in rapporto ad un delitto e la identificazione dell agente patogeno in rapporto ad una certa malattia. Non basta però fermarsi a queste analogie: per poter affermare un rapporto di causalità, occorre proseguire con ulteriori verifiche di natura causale, ad esempio secondo i canoni stabiliti già nell Ottocento dal filosofo J.S. Mill (tab.4). Tab.4 I 5 canoni (o regole) di Mill.- Regola Accordo Differenza Variazione concomitante Analogia Residuo Il fattore può essere causa della malattia se: la malattia si verifica in circostanze diverse, in presenza di un fattore comune le circostanze in cui la malattia si verifica e quelle in cui non si verifica differiscono solo per quel determinato fattore si dimostra una correlazione esposizione/effetto tra fattore e malattia la distribuzione di due malattie (l una nota per i suoi fattori causali, l altra in studio) è simile: queste possono condividere almeno un fattore spiega in parte la variabilità della malattia, ma in questo caso occorre postulare l esistenza di altri fattori Il percorso della causalità giuridica è quindi un percorso logico, più esattamente di logica giuridica: ci ritroviamo di fronte a qualcosa di molto simile a (per non dire coincidente con) la elevata credibilità logica richiesta dalla sentenza Francese per affermare il nesso di causa. Ovviamente, non in tutte le consulenze sarà necessario (e nemmeno opportuno) un percorso accertativo così rigoroso, ma non sarà accettabile neppure un utilizzo acritico (o addirittura ad usum delphini) dell evidenza epidemiologica ciò anzitutto per dovere di correttezza professionale, ma anche per il perseguimento delle finalità di giustizia. Probabilità, fattore di rischio, causalità penale Il tema specifico delle malattie professionali ripropone quindi con maggior forza con il modello probabilistico, ed in particolare la nozione di fattore di rischio. Una delle tante possibili definizioni è qualunque elemento che possa favorire lo sviluppo e il progredire di una malattia (28). 6 Da Evans J. Causation and Disease: A Chronological Journey. Am J Epidem 1978; 108:225, modif.

18 Ad esempio, i fattori di rischio per la cardiopatia ischemica sono l obesità, l ipertensione, il diabete, il fumo, ecc.; ma la causa ultima è quasi esclusivamente l ostruzione coronarica. Ovvero: non tutti i fumatori sviluppano un ostruzione coronarica, né tutti i coronaropatici sono fumatori. Come trasferire questo concetto nell ambito della causalità penale? Abbiamo visto come, di per sé, un aumento di rischio non implica la dimostrazione di un nesso di causa, ma solo la presenza di una correlazione; e nemmeno la forza dell associazione statistica ci dicono gli stessi epidemiologi può valere di per sé come elemento di prova medico-legale nel singolo caso. Allo stesso modo, il fattore di rischio non è in sé una causa in senso nomologico-deduttivo. Come uscire da questo impasse? I casi possono essere diversi, applicando i criteri delle tab.1 e 2 (cfr. tab.5). Tab.5 Alcuni casi di possibile relazione tra malattia e fattore in esame.- A. La malattia si spiega interamente con un fattore estraneo, sufficiente di per sé a causare la malattia B. Per il fattore professionale è nota l idoneità lesiva con un fenomeno dose-effetto C. Non sono presenti altri fattori di rischio, e la diagnosi differenziale consente di escludere cause non professionali D. Tutti gli altri casi A) in questo caso si può escludere un ruolo determinante del fattore in esame. Un lavoratore che aveva sviluppato asma da isocianati (componenti di certe resine) contrae una grave polmonite da Pneumococco e muore per insufficienza respiratoria: anche se la malattia professionale interessa anch essa l apparato respiratorio, e può causare quadri severi, l infezione è sufficiente a spiegare di per sé il decesso (che sopravviene fino al 10% dei casi) mentre l asma professionale solo eccezionalmente è causa di morte. B) Il fenomeno dose-effetto consente di valutare non solo l idoneità lesiva (causalità generale), ma anche di stimare meglio quanto accaduto nel caso singolo (causalità individuale). In linea di massima, la gravità di una ipoacusia da rumore industriale dipende sia dall intensità del rumore cui il lavoratore è stato esposto sia dalla durata in anni dell esposizione (in realtà, anche dall eventuale uso di dispositivi di protezione). Non basterà quindi affermare che un lavoratore è stato esposto a rumore, ma si dovrà anche ricostruire i dettagli dell esposizione, sia avvalendosi dei dati effettivi, ove disponibili, sia attraverso altre fonti (ad esempio, banche dati nazionali o internazionali che forniscano stime del rumore prodotto dalle lavorazioni svolte). A tale scopo saranno utili anche le dichiarazioni del lavoratore o dei colleghi. In questi casi, in presenza di fattori extraprofessionali (es. uso di armi da fuoco per l esempio precedente), si potrà operare una valutazione su quali fattori siano in realtà preponderanti, fino a poter spiegare da soli la malattia (riconducendo il tutto al caso precedente); viceversa, si dovrà privilegiare il principio di equivalenza delle cause: ai fini penali, l esposizione professionale ha causato la malattia come se ne fosse l unico fattore eziologico. C) Il nesso causale viene affermato per esclusione. Le vibrazioni al sistema mano-braccio (come ad esempio nell uso di un martello pneumatico) possono causare uno spasmo delle arterie delle dita, il fenomeno di Raynaud, che può col tempo divenire gravemente invalidante. Questo quadro non è molto raro (dal 4 al 30% a seconda dei criteri utilizzati per la diagnostica), e può comparire anche nel quadro di altre malattie, come ad esempio alcune patologie autoimmuni: una volta provata l esposizione ed escluse altre cause nella diagnosi differenziale, l eziologia professionale del fenomeno di Raynaud rimane l ipotesi più plausibile, anche se l esposizione non apparisse particolarmente elevata. D) Questo caso rappresenta il pool più frequente. Qui sarà il dato epidemiologico a fornire le indicazioni più utili, con l avvertenza che la compresenza di fattori professionali e non va interpretata con i criteri sopra indicati per i casi A-B-C, e che in definitiva l ordinamento penale nei casi dubbi si orienta piaccia o no sul principio stabilito dall art.41 c.p. Per estrema semplificazione, esistono due tipi di effetti sulla salute di un determinato fattore: graduati (vedi il caso del rumore) e tutto-o-nulla. Il caso di effetto tutto-o-nulla è quello delle malattie neoplastiche. Il tumore c è, o non c è. In realtà, si tratta anche in questo caso di una semplificazione, perché in senso biologico la trasformazione neoplastica può essere per alcuni tumori anche il risultato finale di una graduazione

19 di effetti (iperplasia, displasia, carcinoma); come pure uno stesso tumore può presentarsi con diversa aggressività biologica e clinica. Altra caratteristica del tumore è quello di non consentire, una volta insorto, di riconoscerne il fattore eziologico: ad oggi, non esiste ad esempio un marker che consenta di distinguere in un fumatore esposto ad amianto il cancro del polmone da fumo da quello professionale da amianto, il che potrebbe rappresentare un ostacolo in ambito peritale pur se la lettura giuridica del fatto è sempre governata dal principio del concorso di cause di cui all art.41 c.p., per cui si dovrebbe affermare che quella determinata abitudine al fumo è talmente significativa che spiega da sola il tumore, mentre quella esposizione all amianto viceversa risulta, in quel contesto, irrilevante. Anche nel caso dei tumori professionali può però esistere una curva dose-effetto, che si esprime a livello individuale in un aumento di probabilità di manifestare un tumore in un certo tempo dall esposizione, e a livello di popolazione nell aumento del numero di casi di malattia/morte a distanza dello stesso tempo (eccesso di morbilità/mortalità). Il caso meglio studiato è rappresentato dalle radiazioni ionizzanti. La curva può essere lineare, ma anche logaritmica, o log-normale; classicamente, si assume a scopo precauzionale una assenza di soglia (c.d. soglia zero ), il che implica che anche dosi bassissime possono causare un tumore: anche in questo caso si deve ricordare che siamo di fronte ad un modello frutto di estrapolazioni, in quanto per dimostrare effetti a basse dosi (e magari per tumori piuttosto rari) occorrerebbero studi di dimensioni enormi, dai costi proibitivi. Non basta dunque la semplice affermazione che un lavoratore sia esposto ad un agente cancerogeno riconosciuto come tale: occorre innanzitutto che l esposizione non sia bassa, perché in tal caso la probabilità sarà anch essa bassa, per non dire nulla. Nel caso dei tumori radio-inducibili, è stato elaborato negli Stati Uniti un metodo detto PC (probability of causation), che consente di stimare la frazione eziologica attribuibile a quella determinata esposizione a radiazioni in quel determinato tumore, in riferimento al tipo di radiazione, energia, durata, ecc. (29): in altre parole, il tumore viene attribuito alle radiazioni ionizzanti per una certa percentuale, tanto più elevata quanto maggiore è l esposizione, e per la restante parte ad altre cause (ad es. il fumo, o anche a cause allo stato non determinabili). Secondo il metodo originale il riconoscimento dell eziologia professionale scatta al di sopra di una certa soglia, calcolata su base matematica: quest ultimo criterio è però di difficile impiego tal quale nel nostro ordinamento penale. Un altro problema verte sulla compresenza di fattori di rischio noti in una determinata lavorazione. Si discute da decenni se la silice libera cristallina sia di per sé cancerogena per il polmone. Senza entrare nel merito della questione (oggi l opinione prevalente è per il sì, anche se non mancano indicazioni epidemiologiche diverse [30]), i minatori (ma argomenti simili valgono per altri gruppi di lavoratori esposti) possono in realtà essere esposti anche ad altri fattori di rischio (vari minerali, inclusi quelli contenenti amianto; radon): è dunque il lavoro di quel minatore nel suo complesso, la sua mansione specifica, a causare la malattia. Dovendo valutare la sospetta origine professionale di un carcinoma polmonare in uno di questi lavoratori, dovremo quindi lavorare sull esposizione lavorativa a tre livelli: la silice, gli eventuali agenti cancerogeni presenti in quella lavorazione, e le possibili interferenze fra tutti questi. Stiamo andando fuori tema? Non credo: Stella, non isolatamente, censura con decisione proprio la teoria (peraltro oggi diffusamente impiegata in sede peritale e giurisprudenziale) dell aumento del rischio (la c.d. causalità probabilistica), non ritenendo proponibile la condanna penale di un individuo perché probabilmente colpevole (31-32); resta il fatto che tale posizione comporta a priori il rifiuto di avvalersi in sede penale di gran parte delle considerazioni scientifiche, in quanto la medicina del lavoro (con i correlativi interventi di prevenzione) si fonda soprattutto sull evidenza epidemiologica. Si deve sottolineare come la letteratura più spesso fornisca dati del tipo: nel settore produttivo X (es. metalmeccanica) si rileva un eccesso di mortalità per il tumore X, il che è assai generico, in quanto quel settore produttivo è un contenitore molto ampio, in cui vengono collocate produzioni assai diverse tra loro; o anche: nella mansione di Z nel settore X si rileva un eccesso di mortalità per il tumore X ed in questo caso siamo di fronte ad un dato più specifico, che però vale solo per quella mansione (ed allora si potranno avere problemi nella definizione della mansione: con lo stesso nome potrebbe essere individuato lo svolgimento di compiti diversi; e lo stesso rischio ci potrebbe essere anche per altre mansioni che non sono state valutate a rischio).

20 Il principale limite degli studi epidemiologici (di coorte, caso-controllo, ecc.) sta nei numeri in gioco (i.e., le persone da valutare nelle diverse categorie a confronto: esposti vs. non esposti; mansione A vs. mansione B), spesso piccoli, da cui una potenza dello studio (cioè la capacità di distinguere un ipotesi zero, cioè di non significatività, con i diversi tipi di errore statistico) spesso inadeguata il che costringe ad accorpare di conseguenza più categorie, diminuendo la specificità del dato, o ad accettare margini di incertezza più ampi. Per ovviare a questo inconveniente di metodo ci si avvale da tempo della metanalisi, che consiste nel confrontare ed accorpare, secondo regole metodologiche e matematiche predefinite, i risultati di studi diversi sullo stesso tema: la evidence based medicine vi fa ampio ricorso, in quanto spesso fornisce un evidenza statisticamente più solida, specialmente in presenza di popolazioni studiate di limitate dimensioni e/o di risultati contraddittori. È questo il caso in cui si confrontino risultati positivi ( nello studio A si osserva una correlazione significativa ) con risultati negativi ( nello studio B non si osserva ): non sarebbe infatti corretto evidenziare i soli risultati positivi tralasciando di dare conto anche di quelli negativi (o viceversa). Immaginiamo che 3 studi epidemiologici affermino che in una certa mansione c è un eccesso significativo di morte per un certo tumore, e altri 5 non osservino alcun eccesso: le tecniche impiegate nella metanalisi, valutata la qualità metodologica dei diversi lavori (criteri di selezione, numerosità, metodi statistici, ecc.), giungono ad integrare l evidenza dei vari studi in una valutazione complessiva, ad esito della quale si potranno trarre indicazioni di tendenza pro o contro l esistenza di un eccesso. Anche senza voler aderire in toto alle critiche di Stella, si presenta dunque molto delicato il passaggio logico dal fattore di rischio (che può essere rapportato in molti casi ad una ipotesi di causalità generale) alla stima del rischio stesso, e dalla stima del rischio al sino al livello, già discusso, di causalità individuale (31), come causa o concausa penalmente rilevante. Ancora una volta, la sentenza Franzese appare un punto di equilibrio accettabile, perché, pur non escludendo a priori criteri di tipo probabilistico, fornisce al giudice un parametro valutativo svincolato da criteri quantitativi (specialmente in caso di coefficienti bassi), che in ultima analisi, presi in sé, risultano di causalità probabilistica del tipo stigmatizzato da Stella, sottolineando che il convincimento del giudice deve in sostanza maturare sulla base del complesso dei dati logici, scientifici ed esperienziali, vincolando all assoluzione laddove tale complesso di dati risulti insufficiente, incoerente o contraddittorio. D altro canto, allo stato dell arte raramente in medicina vi sono affermazioni scientificamente certe al 100%, nel senso che non ammettono eccezioni, specialmente se basate su rilievi tecnici: ogni strumento, ogni misura, hanno un coefficiente, più o meno grande, di variazione e/o di errore inevitabile di un tipo o di un altro il che introduce elementi probabilistici nelle conclusioni cui conducono. Pretendere conclusioni certe nel senso nomologico-deduttivo tradizionale consentirebbe di risparmiare da subito su molte consulenze tecniche; e pensando al caso delle valutazioni psichiatriche e psicologiche in ambito forense, si ricordi che la loro utilità non è mai stata contestata in linea di principio nelle aule giudiziarie, anche quando sostenute da poco più che l autorevolezza della firma apposta in calce (forse l unico dato certo della valutazione). Sarebbe interessante rivisitare a distanza di tempo queste consulenze alla luce dello stato dell arte successivamente maturato, magari avvalendosi di strumenti standardizzati e validati: non è dato sapere quante reggerebbero al vaglio dei successivi criteri scientifici. Un altro dato che non sempre è accessibile all indagine peritale sul singolo caso, ma che l organo di accusa dovrebbe, almeno nei casi più gravi, avere sistematicamente ricercato 7 tramite la polizia giudiziaria (e questa anche di propria iniziativa) è la presenza di malattie o sintomi analoghi in lavoratori che in quella determinata azienda sono esposti al medesimo fattore di rischio. Ancora una volta, un cluster di casi eventualmente rilevato non è di per sé una prova certa, e va sottoposto al vaglio dei metodi statistici. 7 Nel senso diametralmente opposto, e con maggiori difficoltà operative, anche la difesa avrebbe interesse a dimostrare l inesistenza di casi tra gli altri lavoratori esposti allo stesso fattore