M. Petrulli (Approfondimento 11/9/2008) - Documento senza titolo. 4. La cessione di cubatura come contratto atipico con effetti obbligatori

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1 M. Petrulli (Approfondimento 11/9/2008) - Documento senza titolo Leggi la prima parte 4. La cessione di cubatura come contratto atipico con effetti obbligatori Una diversa posizione ha evidenziato come l effetto finale del trasferimento di cubatura si realizza solo con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del Comune (1): perciò, è stato affermato che la cessione di cubatura è un contratto atipico con effetti obbligatori. È una tesi sostenuta dalla giurisprudenza, secondo cui: - il trasferimento di cubatura è un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto con il provvedimento amministrativo [ ]senza oneri di forma pubblica o di trascrizione (2); - l accordo con il quale una delle parti cede parzialmente o per intero la facoltà di edificare dal proprio terreno a quello appartenente all altra parte, compreso nella stessa zona urbanistica, per consentire di chiedere e ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello a cui avrebbe diritto (c.d. trasferimento di cubatura) ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che a seguito della rinuncia all utilizzazione della volumetria manifestata al Comune dal cedente, aderendo al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest ultimo dall ente pubblico (3). Recentemente, è stato affermato che quando in forza di un legittimo atto di cessione di cubatura, intercorso tra le parti proprietarie di due diversi lotti di terreno, l una ceda e l altra acquisiti la disponibilità di tutta o parte della capacità edificatoria di uno dei lotti, in favore dell altro, da tale accordo sorge una obbligazione reale, che inerisce stabilmente e durevolmente alla disciplina legale del fondo accresciuto, senza che in proposito successivi frazionamenti del lotto o mutamenti dello strumento urbanistico edilizio, possano variarne la densità e le caratteristiche. Ciò in quanto l edificazione di un fondo rende concreta ed attuale la potenzialità edificatoria che lo stesso trae dalla programmazione urbanistica operata dall Autorità locale, e ciò trae conferma dalla stabilità del titolo edilizio che, com è noto, non può essere revocato, ma, ricorrendone i presupposti, solamente annullato. Le potenzialità edificatorie possono tornare ad essere fruite solamente in caso di demolizione del fabbricato (che rende l area nuovamente fabbricabile in base allo strumento urbanistico al tempo vigente), oppure, nella corrispondente misura, nel caso in cui il nuovo strumento urbanistico ne aumenti 1 / 7

2 gli indici, ma in questo caso l incremento sarà utilmente fruibile solamente in base al differenziale esistente, ossia alla misura della differenza tra quanto già consumato in precedenza e quanto incrementato per effetto del nuovo Piano regolatore, ovviamente facendo salvi i limiti all edificazione derivanti dalla disciplina in tema di distanza, altezze e così via (cfr. TAR Catania, I, nr. 547/08 del ) (4). Nell obbligazione reale (o obbligatio propter rem) esiste una connessione indissolubile tra lòbbligazione e la cosa, per cui risulta debitore colui il quale nei confronti della cosa gode di una posizione di diritto reale: nel nostro caso, il soggetto proprietario del fondo cedente la capacità di cubatura. 5. La non necessità di un atto negoziale con effetti obbligatori o reali per la cessione di cubatura La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la cessione di cubatura da parte del proprietario del fondo confinante, onde consentire il rilascio della concessione a costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente làdesione del cedente, che può esser manifestata o sottoscrivendo lìstanza e/o il progetto del cessionario; o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi o notificando al comune tale sua volontà, mentre il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, sì che nessun risarcimento è dovuto al cedente (Cass., 12 settembre 1998, n. 9081; in senso conforme, 22 febbraio 1996, n. 1352; 29 giugno 1981, n. 4245) (5). Si tratta di una pronuncia estremamente interessante e che consente di risolvere alcuni aspetti pratici; il cedente può manifestare la sua volontà di trasferire la cubatura in diversi modi: - sottoscrivendo, per cessione, il progetto del cessionario; - dichiarando di rinunciare alla propria cubatura, a favore del cessionario; - notificando al Comune la sua volontà di cessione. 6. La pubblicità verso i terzi e la tutela delle parti contraenti Un aspetto fondamentale del trasferimento di cubatura è la relativa pubblicità verso i terzi. La tesi che qualifica la cessione in termini di servitù o di superficie ha il vantaggio di consentire la trascrizione della cessione, rendendo così conoscibile ai terzi il trasferimento di cubatura. 2 / 7

3 Tuttavia, come abbiamo visto, si tratta di una tesi che ha subito forti critiche, lasciando spazio alla posizione di chi ritiene che siamo dinanzi ad un contratto con effetti obbligatori. Come tutelare i terzi, in tal caso? È stata la giurisprudenza ad indicare la risposta: infatti, è stato affermato che non par dubbio che l eventuale trasferimento di volumetria da un area ad altra area contigua influisce sulla disciplina urbanistica ed edilizia della stessa e deve essere inserito dal comune nel certificato di destinazione urbanistica, a tutela dell affidamento dei terzi, sotto sua diretta responsabilità (6). Infatti, alle esigenze di pubblicità provvede il certificato di destinazione urbanistica dell area, che deve indicare tutte le prescrizioni urbanistiche ed edilizie riguardanti l area o gli immobili interessati (art. 8, comma 9, d.l. n. 9/82 conv. dalla l. n. 94/82) e che deve essere allegato a pena di nullità a tutti gli atti tra vivi, sia in forma pubblica che in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni (art. 18, comma 2, l. n. 47/85) (7). Rimane da chiarire l aspetto dell inadempimento: sulla base della tesi che attribuisce alla cessione di cubatura effetti obbligatori, la forma di tutela attivabile è quella risarcitoria (8). Il risarcimento del danno è richiedibile sia dal cedente nei confronti del cessionario inadempiente (ad esempio, perché non ha pagato il prezzo pattuito), sia dal cessionario nei confronti del cedente (ad esempio, perché, contravvenendo all impegno assunto, ha utilizzato a favore del proprio fondo la cubatura da trasferire). 7. Limiti indicati dalla giurisprudenza La giurisprudenza ha poi indicato una serie di limiti validi per il trasferimento di cubatura: - i fondi non devono necessariamente essere adiacenti, potendo anche essere significativamente vicini (9); - gli stessi fondi devono avere la medesima destinazione urbanistica (10); - il vincolo in questione deve ritenersi invalido ed inefficace quando risulta apposto in violazione, o in elusione, della prescrizione urbanistica che impone, in una determinata zona, una superficie minima dei lotti, ai fini della loro edificazione (11); - il fondo asservito resta, per effetto del relativo atto negoziale, relativamente inedificabile (12); - la potenzialità edificatoria di un lotto non può essere ceduta in favore di lotti limitrofi, se questo comporta che la vocazione di zona attribuita ad uno dei lotti dallo strumento urbanistico venga modificata o sconvolta dall intervento o dall asservimento di volumetria (13); - la cessione di cubatura che, tutt al più, potrebbe avvenire tra distinti lotti compresi nella medesima zona non può essere consentita in zone di piano con indici planovolumetrici differenti, atteso che la cessione di volumetria da una zona all altra potrebbe interferire 3 / 7

4 negativamente sui limiti stessi di densità edilizia, altezza, distanza e rapporti tra spazi, definiti per le diverse zone omogenee (cfr.: Cons. Stato V, n. 192) (14); - deve ritenersi inammissibile il trasferimento di cubatura a fronte di una norma di piano che per le zone agricole, non ammette costruzioni in lotti di dimensioni inferiori ad un limite minimo fissato dal piano medesimo, in quanto la ratio di una disposizione siffatta si connette al prefigurato regime di edificazione nelle zone agricole ed al nesso di funzionalità delle costruzioni ammissibili rispetto alla gestione di aziende agricole (per un precedente, seppure remoto, in tal senso, vedi TAR Lazio, , n. 941) (15). 8. Il ruolo del Comune Nella regolamentazione del trasferimento di cubatura e nella corretta applicazione pratica dell istituto è fondamentale il ruolo del Comune, sotto diversi aspetti: - possibilità di prevedere norme ad hoc nel regolamento edilizio comunale (16); - verifica del rispetto dei limiti indicati dalla giurisprudenza; - verifica della regolarità della cessione, secondo le indicazioni date dalla giurisprudenza: sottoscrizione del progetto del proprietario del fondo al quale è stata ceduta la volumetria, rinuncia alla propria cubatura e relativa notifica; - indicazione della cessione di cubatura nel certificato di destinazione urbanistica; - previsione di particolari forme di pubblicità (17). 9. Conclusioni Possiamo, a questo punto, trarre alcune conclusioni importanti. In primo luogo, sia pur nell incertezza dottrinale, la ricostruzione della cessione di cubatura come contratto ad effetto obbligatorio o atto unilaterale del cedente, senza forme particolari, sembra essere quella ritenuta migliore dalla giurisprudenza. In secondo luogo, deve evidenziarsi il ruolo della giurisprudenza nella regolamentazione pratica della fattispecie, mediante l indicazione di limiti precisi. In terzo luogo, è di assoluto rilievo il ruolo del Comune, sia nella regolamentazione dell istituto, sia nella concreta attuazione degli effetti della cessione di cubatura, compreso il delicato aspetto della conoscibilità ai terzi dell avvenuta cessione di cubatura. Infine, non può essere sottovalutato il rischio inadempimento che esiste fino al momento del rilascio del titolo edilizio abilitativo a favore del proprietario del fondo acquirente la cubatura (18). 4 / 7

5 Note 1. Quest`ultimo elemento è stato qualificato in modo diverso dalla dottrina: - come condicio iuris,perché prevista dal P.R.G. (G. Picco - A. M. Marocco, I così detti "trasferimenti di cubatura", in Riv. not., 1974, pag. 626; G. Picco, Natura ed efficacia dei vincoli volumetrici conseguenti a piani regolatori o regolamenti urbanistici - Il trasferimento di cubatura, Relazione al XV Congresso Nazionale del Notariato, Verona, 1966, pag. 641); - come condicio facti,perché, come ha affermato la giurisprudenza, la cessione di cubatura è una fattispecie che si può realizzare anche in assenza di una espressa previsione contenuta negli strumenti urbanistici (P. De Martinis, Asservimento di area e cessione di cubatura, in Nu ova giur. civ. comm.,1996, II, 222); - come presupposizione,in quanto il rilascio della concessione edilizia maggiorata è una situazione di fatto futura, comune ad entrambi i contraenti, di carattere oggettivo ed indipendente dalla loro volontà, che le parti hanno tenuto presente durante l` iter formativo del negozio, pur non facendone in esso espresso riferimento (G. Di Vita, La cessione di cubatura, in Diritti reali limitati: argomenti di interesse notarile (Convegno), Palermo, 1991, pagg. 54 ss.). 2. Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 21 marzo Cassazione civile, sez. II, sent. n del 22 febbraio TAR Sicilia, sez. I Catania, sent. n. 1426/ Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 3637/2000. Recentemente, cfr. TAR Toscana, sez. I, sent. n del 16 novembre 2006 e TAR Lombardia, sez. Brescia, sent. n. 932 del 4 giugno Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 21 marzo Cfr. nota precedente. 8. Diana Russo, Cessione di cubatura: nozione e profili di tutela, in Ventiquattrore Avvocato 5 / 7

6 Contratti, n. 2/giugno Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 30 ottobre 2003, n. 6734, secondo cui la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata. Secondo tale orientamento, la porzione di terreno che l appellante intendeva asservire, trovandosi a distanza di trentacinque metri dal fondo destinato alla costruzione, ben poteva essere computato ai fini della volumetria richiesta. In Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 477 del 1 ottobre 1986, è stata ritenuta irrilevante, ai fini della legittimità del trasferimento di cubatura, la circostanza che fra le due aree vi fosse una strada che li separava. Parimenti, in TAR Lombardia, sez. II Milano, sent. n. 4 del 21 gennaio 1994, è stato ritenuto che l eventuale presenza di una limitata separazione costituita da una strada non costituisca impedimento per l asservimento. 10. Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 3 marzo Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 10 marzo Consiglio di Stato, sez. V, sent. n del 28 giugno 2000, secondo cui Quest ultimo effetto dell asservimento, ripetutamente enunciato dalla giurisprudenza, necessita, tuttavia, di essere compreso nei suoi esatti termini. La conseguenza dell affermata perdita, da parte del fondo asservito, della sua capacità edificatoria va, infatti, intesa, non come sopravenuta inedificabilità assoluta, ma come consumazione della sua autonoma suscettibilità di sfruttamento edilizio. Il principio in esame implica, in sostanza, il divieto di una doppia utilizzazione, da parte dello stesso fondo, della medesima potenzialità edificatoria (in palese violazione dell indice di fabbricabilità fondiaria), nel senso che il lotto asservito non può più essere edificato sulla base del computo della cubatura già irrevocabilmente ceduta con l atto di asservimento, ma non comporta un divieto assoluto del suo sfruttamento edilizio (alla stregua di una servitus inaedificandi). A fronte, infatti, della destinazione edilizia impressa all area dal vigente strumento urbanistico (e, quindi, della sua astratta capacità edificatoria) ed in presenza della duplice condizione dell assenza di una prescrizione relativa alla superficie minima dei lotti edificabili e di un esplicito divieto all acquisito, da parte del fondo asservito, della cubatura cedutagli da un altro fondo (peraltro, nella fattispecie, confinante, dello stesso proprietario e dalla stessa destinazione urbanistica), non risulta configurabile alcuna valida ragione impeditiva dell efficacia dell ulteriore asservimento. Sulla base della premessa logica che l atto di asservimento di un lotto non ne determina l inedificabilità assoluta (restando valido, anche per quello, il regime urbanistico stabilito nei vigenti atti pianificatori), ma solo la perdita della sua autonoma capacità edificatoria, deve concludersi per la validità dell acquisito, da parte dello stesso, della potenzialità edificatoria cedutagli da un altro fondo. 13. Cfr.: TAR Sardegna, sent. n. 171 del 23 febbraio 2000; TAR Lombardia, sez. II Milano, sent. n. 109 del 24 febbraio TAR Molise, sent. n. 3 del 19 gennaio Cass. Sez. III n del 9 ottobre 2006 (c.c. 12 lug. 2006). 16.Ad esempio, il Comune di Borgo Valsugana (TN) ha previsto nel proprio regolamento edilizio, tra l altro, che: - il trasferimento di cubatura tra lotti di diversi proprietari è ammesso esclusivamente tra 6 / 7

7 fondi contigui compresi nella medesima zona urbanistica e con uguale destinazione e limitatamente ad una volumetria cedenda massima pari al 20% di quella già realizzabile sul fondo cessionario; - sono considerati contigui, ai fini dell ammissibilità della cessione di cubatura nei limiti anzidetti, esclusivamente i fondi che siano confinanti con il fondo cessionario lungo almeno un sesto del perimetro del medesimo; - ai fini del trasferimento di cubatura è richiesta l intavolazione dell asservimento a carico del fondo cedente (ricordiamo che l intavolazione è il sistema di pubblicità immobiliare, su base reale e con effetto costitutivo, adottato nelle regioni italiane dell`impero austro-ungarico e mantenuto in vigore, ai sensi del Regio Decreto 499 del 28 marzo 1929, in Trentino-Alto Adige, nelle province di Gorizia e Trieste, nonché nel Comune di Cortina d`ampezzo. Ancora, il Piano Regolatore Generale del Comune di Almese (To) prevede all art. 30, che i trasferimenti di cubatura nelle zone agricole a fini edificatori non sono ammessi tra aziende diverse (come disposto dalla Legge Regionale Piemonte n. 56/77). 17. Ad esempio, il Piano Regolatore Generale del Comune di Almese (To) prevede all art. 30, che i trasferimenti di cubatura nelle zone agricole a fini edificatori, ai sensi dei commi dell art. 25 della l.r. 56/77, devono risultare da apposito atto di vincolo, trascritto nei registri della proprietà immobiliare. 18. Concludiamo con alcune indicazioni bibliografiche: oltre alla dottrina indicata nelle note e alle relative note bibliografiche contenute negli scritti degli Autori citati, consigliamo una lettura dello studio n sul trasferimento di cubatura, approvato dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del notariato il 29 settembre Ediliziaurbanistica.it 7 / 7