Mansioni, jus variandi e inquadramento nel lavoro pubblico

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1 Prof. Avv. Umberto Gargiulo Università «Magna Græcia» di Catanzaro IL RAPPORTO DI LAVORO PUBBLICO Mansioni, jus variandi e inquadramento nel lavoro pubblico Napoli, 1 febbraio 2013

2 La prestazione di lavoro Mansioni L insieme dei compiti e delle operazioni che il lavoratore è chiamato a svolgere Oggetto della prestazione, che rende determinabile l oggetto del contratto (art c.c.) Qualifica L insieme delle mansioni che individuano una figura professionale

3 Disciplina delle mansioni nel lavoro pubblico: evoluzione storica Riforma a tappe successive: d.lgs. n. 29/93 (artt. 56 e 57) d.lgs. n. 80/1998 (art. 56) d.lgs. n. 387/1998 (art. 56, poi art. 52 d.lgs. n. 165/2001) d.lgs. 150/2009 (art. 52, d.lgs. 165/2001)

4 Disciplina delle mansioni previgente (art. 52, d.lgs. n. 165/2001) Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi, ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive

5 Mansioni equivalenti La giurisprudenza, sulla base di un accreditato orientamento, ritiene che mansioni equivalenti siano quelle aderenti alla specifica competenza tecnico professionale del dipendente, che salvaguardino il livello professionale del dipendente e gli consentano di utilizzare il patrimonio di esperienza acquisito nella pregressa fase del rapporto di lavoro.

6 Il rapporto fra l art cod. civ. e la disciplina speciale sull inquadramento del personale pubblico dopo la riforma La riforma comunemente denominata di "privatizzazione", con le norme ora raccolte nel D.Lgs. n. 165 del 2001 ha affidato allo speciale sistema di contrattazione collettiva nel settore pubblico la materia degli inquadramenti. La disciplina legale della classificazione dei lavoratori pubblici "contrattualizzati" ha carattere speciale rispetto a quella dettata dal codice civile e il sistema di inquadramento per aree sostituisce quello per categorie, di cui all'art cod. civ. (Cass. 2 settembre 2008, n ; Cass. 5 luglio 2005, n ).

7 La giurisprudenza di merito Tribunale di Vicenza, 21 agosto 2001 dalla disposizione del Ccnl di comparto, secondo cui tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente equivalenti, sono esigibili - non si ricava senz altro l equivalenza e, perciò, l esigibilità di tutte le mansioni della stessa categoria, ma, piuttosto, l esigibilità di tutte le mansioni della categoria in quanto professionalmente equivalenti.

8 La giurisprudenza di merito Tribunale di Trieste, 8 febbraio 2002 L esercizio dello ius variandi del datore di lavoro pubblico può essere esercitato nell ambito di mansioni equivalenti, cioè che salvaguardino il bagaglio professionale acquisito dal lavoratore nella fase pregressa del rapporto di lavoro.

9 La giurisprudenza di legittimità Cassazione 21 maggio 2009, n : In materia di pubblico impiego privatizzato, l'art. 52, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che sancisce il diritto alla adibizione alle mansioni per le quali il dipendente è stato assunto o ad altre equivalenti, ha recepito un concetto di equivalenza "formale", ancorato alle previsioni della contrattazione collettiva (indipendentemente dalla professionalità acquisita) e non sindacabile dal giudice.

10 La giurisprudenza di legittimità Cassazione 21 maggio 2009, n : Tuttavia, se si può condividere, in via teorica, il rilievo di cui al motivo di censura sulla equivalenza formale delle mansioni nel pubblico impiego, questo concetto non può essere ampliato ed estremizzato al punto da consentire sostanzialmente lo svuotamento pressochè totale della attività lavorativa.

11 La nuova disciplina (ex d.lgs. n. 150/09) Il nuovo testo dell art. 52, co. 1 e 1-bis, d. lgs. 165/2001: Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell ambito dell'area di inquadramento [ ] I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali

12 - È il legislatore a stabilire che, in luogo delle categorie e aree professionali individuate dai contratti collettivi, ora l inquadramento del personale pubblico deve articolarsi in aree funzionali - Si deve registrare una cristallizzazione della classificazione professionale per aree professionali omogenee

13 (A) Le progressioni economiche orizzontali (dopo la Riforma Brunetta) Art. 52, comma 1-bis: Le progressioni all'interno della stessa area avvengono secondo principi di selettività, in funzione delle qualità culturali e professionali, dell attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l'attribuzione di fasce di merito.

14 (B) Le progressioni verticali (dopo la Riforma Brunetta) Art. 52, comma 1-bis: Le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso. La valutazione positiva conseguita dal dipendente per almeno tre anni costituisce titolo rilevante ai fini della progressione economica e dell attribuzione dei posti riservati nei concorsi per l accesso all area superiore.

15 Ancora sulle progressioni verticali: l art. 24 d.lgs. n. 150/09 1. Ai sensi dell'articolo 52, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 165 del 2001, le amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1 gennaio 2010, coprono i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento a favore del personale interno, nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzioni. 2. L'attribuzione dei posti riservati al personale interno è finalizzata a riconoscere e valorizzare le competenze professionali sviluppate dai dipendenti, in relazione alle specifiche esigenze delle amministrazioni.

16 Mansioni inferiori Nella prima fase della riforma l adibizione a mansioni inferiori era espressamente prevista, sia pure occasionalmente e a determinate condizioni. L art. 52 non contempla più espressamente tale possibilità.

17 Mansioni superiori (art. 52, c. 1) Il lavoratore può essere adibito alle mansioni corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o delle procedure concorsuali o selettive

18 Mansioni superiori: assegnazione temporanea (art. 52, c. 2) obiettive esigenze di servizio caso di vacanza di posto in organico, per non più di 6 mesi, nelle more del concorso, prorogabili fino a 12 mesi, qualora siano state avviate e non si siano ancora concluse le procedure concorsuali per la copertura dei posti vacanti per la sostituzione di un dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per la durata dell assenza

19 Mansioni superiori assegnazione temporanea (art. 52, co. 3) Si considerano mansioni superiori solo quelle attribuite in modo prevalente sotto il profilo - qualitativo - quantitativo - temporale Ratio: possono esserci modifiche meno significative e temporalmente limitate che non comportano lo spostamento a mansioni superiori

20 Mansioni superiori assegnazione temporanea Il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore (art. 52. co. 4) per il periodo di effettiva prestazione In nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori comporta il diritto ad avanzamenti automatici nell inquadramento professionale (= progressione di carriera)

21 Mansioni superiori L espressa esclusione di operatività della promozione automatica rappresenta la netta differenza tra lavoratore privato e lavoratore pubblico, e si giustifica in base a due ragioni: imparzialità della P.A. ex art. 97 Cost. esigenza di controllo della spesa

22 Mansioni superiori (art. 52, co. 5) Qualora vengano attribuite le mansioni fuori dai casi prima previsti è nulla l assegnazione ma al lavoratore è comunque corrisposta la differenza di trattamento economico. (Anche nel lavoro pubblico si afferma il principio civilistico dell art c.c., limitatamente agli effetti economici) Il dirigente che ha disposto l assegnazione risponde personalmente della maggiore spesa se ha agito con dolo o colpa grave (art. 52, c. 5)

23 La disciplina delle mansioni (ultimo comma dell art. 52) Ai ccnl è riconosciuta la possibilità di «regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4» Ciascun comparto ha completato la disciplina delle mansioni sul punto del trattamento economico, ha riaffermato il diritto del dipendente a veder retribuito il maggior impegno per l esercizio temporaneo delle funzioni della categoria superiore

24 Mansioni superiori In tema di pubblico impiego contrattualizzato, la disciplina collettiva costituisce la fonte esclusiva per valutare se un dipendente sia stato assegnato a mansioni superiori, a tal fine rilevando, per gli effetti di cui all'art. 52 del d.lg. n. 165 del 2001, l'emanazione di uno specifico ordine di servizio per un'attribuzione a titolo di supplenza, che esclude la fungibilità dell'attribuzione stessa nell'area funzionale del supplente. (Cass., Sez. Un., 29 maggio 2012, n. 8520)

25 Mansioni superiori Se è pur vero che l art. 52 d.lg. n. 165/01 al comma 1 stabilisce che l'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell inquadramento del lavoratore o dell assegnazione di incarichi di direzione, nondimeno il comma 5 dello stesso articolo disciplina l ipotesi dell assegnazione a mansioni proprie di una qualifica superiore e mentre stabilisce, da un lato, la nullità di tale assegnazione, dall altro riconosce - però - il diritto del lavoratore a percepire le differenze di trattamento economico rispetto alla qualifica superiore medesima. (Cass. 27 ottobre 2011, n )

26 Mansioni superiori Nel lavoro pubblico contrattuale, il diritto di essere compensato per lo svolgimento di mansioni superiori a titolo di sostituzione del dirigente assente ovvero di reggenza non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità dell'assegnazione delle mansioni e alle previsioni dei contratti collettivi. (Cass. 12 ottobre 2011, n )

27 Mansioni superiori In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di reggenza del pubblico ufficio sprovvisto temporaneamente del dirigente titolare, vanno incluse, nel trattamento differenziale per lo svolgimento delle mansioni superiori, la retribuzione di posizione e quella di risultato, atteso che l'attribuzione delle mansioni dirigenziali, con pienezza di funzioni e assunzione delle responsabilità inerenti al perseguimento degli obbiettivi propri delle funzioni di fatto assegnate, comporta necessariamente, anche in relazione al principio di adeguatezza sancito dall'art. 36 cost., la corresponsione dell'intero trattamento economico, ivi compresi gli emolumenti accessori. (Cass. 16 febbraio 2011, n. 3814)

28 Un confronto con il privato L art c.c. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all attività svolta e l assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Ogni patto contrario è nullo.

29 Un confronto con il privato L art c.c. Prima ipotesi: spostamento temporaneo alla mansione che appartiene ad una categoria superiore: attribuisce solamente il diritto al trattamento retributivo più elevato. Seconda ipotesi: spostamento per fronteggiare una esigenza di lungo periodo, con conseguente acquisizione del diritto alla promozione automatica. Ciò avviene quando il periodo supera i 3 mesi o il minor periodo previsto dal contratto collettivo. Tale seconda ipotesi è sottoposta ad una deroga, relativa al caso in cui lo spostamento è finalizzato a sostituire un lavoratore / una lavoratrice assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro (per es. in malattia; in gravidanza o congedo parentale)

30 Un confronto con il privato L art c.c. L art cod. civ. fa riferimento all adibizione alle mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte È acquisito da tempo, in giurisprudenza, che lo jus variandi è legittimo nel caso in cui si registri anche la equivalenza professionale, cioè secondo la Corte di Cassazione, che non si pregiudichi il bagaglio di perizie ed esperienze che rappresentano il patrimonio professionale del lavoratore

31 Un confronto con il privato L art c.c. Il secondo comma dell art cod. civ., che prevede la nullità di ogni patto contrario, introduce il tratto della inderogabilità della disciplina. Ciò significa, in particolare, che sia l autonomia individuale che quella collettiva non possono, in linea di principio, disporre una modificazione peggiorativa della posizione professionale del dipendente.

32 Come la giurisprudenza e la legge hanno reso relativa l inderogabilità in peius Una parte della giurisprudenza allenta la rigidità del divieto di patto in deroga, ammettendo il mutamento in peius come alternativa al licenziamento per giustificato motivo oggettivo o alla impossibilità sopravvenuta della prestazione, specie quando vi sia il consenso del lavoratore. Le eccezioni al divieto introdotte dalla legge (nei primi tre casi, si mantiene il diritto alla retribuzione pregressa): 1) Lavoratrici in stato di gravidanza (art. 7, d. lgs. 151/2001); 2) Lavoratore esposto ad agenti di rischio (fisici, chimici, biologici: art. 8, l. 277/1991) 3) Lavoratore divenuto inabile a seguito di infortunio o malattia, (art. 4, co. 4, l. 68/1999) 4) In situazione di crisi d azienda, come alternativa alla messa in mobilità e al licenziamento collettivo, nel caso in cui la deroga sia oggetto di accordo sindacale (art. 4, co. 11, l. 223/1991)

33 La tutela giudiziale contro il demansionamento Diritto del lavoratore ad essere riassegnato alla mansione (e alla qualifica) antecedente Diritto al risarcimento del c.d. danno alla professionalità Diritto del lavoratore al risarcimento dei danni maturati ad altro titolo (es. biologico, etc.)

34 Le regole dell inquadramento del personale; l ordinamento professionale Dalla legge ricaviamo poche indicazioni: quello dell inquadramento è il terreno privilegiato (se non proprio esclusivo) della contrattazione collettiva. La legge si limita a fornirci le categorie generali, entro le quali è poi possibile iscrivere attraverso la contrattazione di comparto i profili ed i livelli professionali.

35 I sistemi di classificazione del personale (I) T.U. n. 3/1957: prevede il sistema delle carriere - Direttiva - di Concetto - Esecutiva - Ausiliaria All interno delle carriere, si articolavano i gradi o qualifiche.

36 I sistemi di classificazione del personale (II) Riassetto con la legge 312/1980 Il sistema delle carriere viene soppresso Il nuovo sistema è articolato su 9 qualifiche funzionali, al cui interno si distinguono i profili caratterizzati dalla tipologia della prestazione di lavoro

37 Il sistema delle qualifiche funzionali 8 qualifiche funzionali (L. 312/1980), poi 9 (L. 78/86) La qualifica individuava in modo prescrittivo la posizione rivestita dal dipendente nell ambito dell organizzazione, posizione che, in quanto gerarchicamente ordinata, delimitava le porzioni di autorità e di attività amministrativa che a ciascun dipendente erano assegnate. Ogni qualifica comprendeva più profili professionali, fondati sulla tipologia della prestazione lavorativa in base a: - Contenuto - Requisiti culturali - Grado di responsabilità - Sfera di autonomia - Requisiti di accesso alla qualifica La qualifica esprimeva le funzioni da espletare; il profilo professionale indicava la prestazione lavorativa richiesta.

38 La classificazione per aree (III) La contrattazione collettiva ha introdotto il nuovo sistema, articolandolo in aree o categorie, contrassegnate mediante le lettere dell alfabeto: Es. Comparto Ministeri (Art. 13, co. 1, CCNL ): Area A: comprende i livelli da 1 a 3 Area B: comprende i livelli da 4 a 6 Area C: comprende i livelli da 7 a 9

39 Nuovo sistema di classificazione Le categorie o aree sono individuate attraverso la tecnica delle declaratorie e sono articolate in profili professionali Ciascuna categoria/area è individuata mediante declaratorie che descrivono l insieme dei requisiti professionali necessari per lo svolgimento delle relative attività lavorative e, quindi, per l appartenenza alla categoria/area I profili professionali (quando ci sono) descrivono, invece, il contenuto professionale delle attribuzioni proprie di ogni categoria/area, cioè il complesso delle mansioni che il dipendente è chiamato a svolgere I profili professionali possono essere collocati su posizioni economiche differenziate all interno della stessa categoria/area

40 I profili interni alle aree Art. 13, comma 3, CCNL Ministeri: I profili collocati nelle aree descrivono il contenuto professionale di attribuzioni specifiche relative all area di appartenenza. All interno della stessa area i profili caratterizzati da mansioni e funzioni contraddistinte da differenti gradi di complessità e di contenuto possono essere collocati su posizioni economiche diverse.

41 All interno delle aree: le posizioni economiche Comparto Ministeri: Area A: posizione ec. A1 e A1 super Area B: posizione ec. B1, B2, B3, B3 super Area C: posizione ec. C1, C1 super, C2, C3, C3 super

42 Il nuovo CCNL comparto Ministeri : la riforma del sistema di classificazione professionale Articolazione in: 1) Prima area (include le ex posizioni A1 e A1S) 2) Seconda area (include le ex posizioni B1, B2, B3, B3S) 3) Terza area (include le ex posizioni C1, C1S, C2, C3, C3S) Si assiste ad un ampliamento delle posizioni economiche ora definite fasce retributive - interne alle tre aree di inquadramento: - Prima area: da F1 a F3; - Seconda area: da F1 a F6 - Terza area: da F1 a F7

43 Definizioni del CCNC Ministeri - Aree funzionali (Prima, Seconda e Terza, ex A, B e C): le aree sono individuate mediante le declaratorie, che descrivono l insieme dei requisiti indispensabili per l inquadramento nell area medesima. - Profili: contenuti professionali delle attribuzioni proprie dell area di appartenenza. I profili professionali, secondo i settori di attività, definiscono i contenuti tecnici della prestazione lavorativa e le attribuzioni proprie del dipendente, attraverso una descrizione sintetica ed esaustiva delle mansioni svolte, dei requisiti e del livello di professionalità richiesto.

44 E gli altri comparti? Non è così in tutti i comparti Per esempio, nel contratto delle Autonomie locali è l area che identifica l ambito del debito del prestatore e i livelli esprimono soltanto differenziali retributivi