PRESUPPOSTI SOGGETTIVO ed OGGETTIVO della THIN CAPITALIZATION

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1 PRESUPPOSTI SOGGETTIVO ed OGGETTIVO della THIN CAPITALIZATION L Agenzia delle entrate fornisce alcuni importanti chiarimenti sull applicazione della thin capitalization. Analisi e riflessioni sulla qualifica soggettiva e sulla iscrizione di finanziamento erogato o garantito. di Leo De Rosa e Alberto Russo ( ) Con Circolare 17 marzo 2005, n. 11, l Agenzia delle entrate ha finalmente fornito i primi attesi chiarimenti in merito alla applicazione di uno degli istituti introdotti dalla riforma del sistema fiscale statale sicuramente più complesso: la thin capitalization rule. (1) Scopo del presente lavoro è quindi quello di evidenziare gli spunti maggiormente interessanti relativamente al meccanismo applicativo dell istituto in esame, concentrando in particolare l attenzione sulla qualifica soggettiva che deve assumere il socio finanziatore/garante ai fini della norma in esame (presupposto soggettivo), nonché sulla nozione di «finanziamento erogato o garantito» (presupposto oggettivo). In ogni caso, per un analisi maggiormente approfondita sull istituto della thin capitalization nel suo complesso si rinvia ai precedenti articoli apparsi su questa Rivista. (2) PRESUPPOSTO SOGGETTIVO Come noto, ai sensi dell art. 98 Tuir [CFF ➋ 5198], la thin capitalization si applica in relazione ai finanziamenti erogati o garantiti, direttamente o indirettamente, da soci qualificati e/o loro parti correlate. Giova tuttavia precisare preliminarmente che le disposizioni in tema di thin capitalization non trovano in ogni caso applicazione nei confronti di quei contribuenti (naturalmente soggetti finanziati) il cui Per determinare la partecipazione al capitale si devono considerare le categorie di azioni volume di ricavi non superi le soglie previste per l applicazione degli studi di settore ( ) e ciò a prescindere dal fatto che, concretamente, sia o meno stato approvato un apposito studio di settore relativamente all attività esercitata. Al contrario, indipendentemente dall ammontare dei ricavi conseguiti, sono in ogni caso assoggettate alla disciplina di cui all art. 98 Tuir le società che esercitano, in via esclusiva o prevalente, l attività di assunzione di partecipazioni (holding «pure» o «miste»). Sotto il profilo, invece, del soggetto finanziatore, si considera anzitutto «qualificato» il socio che: controlla il soggetto finanziato ai sensi dell art c.c. ovvero; partecipa al capitale sociale dello stesso con una percentuale almeno pari al 25 per cento. (3) La Circolare opportunamente precisa che, ai fini della determinazione della partecipazione al capitale, è necessario considerare anche le categorie di azioni. Di conseguenza, azioni prive del diritto di voto, azioni postergate nelle perdite, azioni privilegiate nella distribuzione degli utili concorrono interamente a determinare la percentuale di partecipazione rilevante ai fini dell art. 98 Tuir. Al contrario, non rilevano tutti quegli strumenti partecipativi, comunque denominati, emessi a fronte di apporti non imputabili a capitale sociale e che, di conseguenza, non attribuiscono lo status di socio. Oltre alle partecipazioni detenute direttamente dal ( ) dottori commercialisti e revisori contabili in Milano responsabili del Dipartimento di Fiscalità Finanziaria di TMF Garlati & Gentili. (1) Si ringrazia per il prezioso aiuto e la valida collaborazione l Avv. Alberto Bianco che ha coadiuvato gli Autori nella predisposizione del presente contributo. (2) Ci riferiamo in particolare a L. De Rosa e A. Russo, «Thin capitalization rule: iter procedurale e spunti applicativi» in questa Rivista n. 3/2005, pagg. 30 e segg. (3) Qualora il soggetto finanziato sia una stabile organizzazione di società non residenti, l individuazione dei soci qualificati deve avvenire con riferimento ai soci qualificati della società non residente. 7

2 socio, è necessario altresì fare riferimento a quelle detenute da «parti correlate» al socio qualificato. Si considerano in particolare tali le società controllate dal socio ai sensi dell art c.c. e, se persona fisica, anche i familiari di cui all art. 5, comma 5 del Tuir [CFF ➋ 5105]. La Circolare si preoccupa di precisare che, ai fini della determinazione della quota di partecipazione al capitale sociale complessivamente detenuta dal socio qualificato e dalle sue parti correlate, è necessario fare riferimento alla predetta quota calcolata per intero, con conseguente irrilevanza dell effetto demoltiplicativo prodotto dalla catena di controllo. (4) Si osservi per maggiore chiarezza il seguente esempio grafico. 20% Nell esempio riportato in Figura 1 sussiste, in capo ad A, il presupposto soggettivo per l applicazione della thin capitalization, posto che il soggetto che eroga il finanziamento (B) è parte correlata di A e quest ultimo è un socio qualificato dal momento che detiene una partecipazione nel capitale di C complessivamente pari al 25 per cento (20 per cento direttamente e 5 per cento tramite B, senza considerare, come precisato dalla circolare, l effetto demoltiplicativo della catena societaria). (5) Precisa ancora la circolare che, al contrario, non rilevano le partecipazioni detenute in società collegate ai sensi dell art. 2359, terzo comma c.c. Si osservi ancora, a tal proposito, il seguente grafico. 20% A B C A B C 51% 5% finanziamento 40% 5% finanziamento Figura 1 Figura 2 Nell esempio riportato in Figura 2 non sussiste il presupposto soggettivo in capo ad A dal momento che la percentuale detenuta da B in C non rileva posto che la partecipazione nella stessa B detenuta da A è di collegamento e non di controllo. Sempre in relazione alla qualifica di «parte correlata», la Circolare sottolinea infine come, il riferimento all art c.c. nel suo complesso determini che, ai fini della thin capitalization, rilevi tanto il controllo diretto quanto quello indiretto quanto, soprattutto, quello di mero fatto determinato, cioè, da particolari vincoli contrattuali esistenti tra i due soggetti, pur in mancanza di eventuali partecipazioni al capitale. A questo punto l Agenzia delle entrate compie una precisazione di cui, francamente, non si comprende il significato: «Riguardo a quest ultima ipotesi, si precisa che il controllo detenuto in virtù di particolari vincoli contrattuali comporta per il finanziatore l acquisizione dello status di socio qualificato pur in assenza di una partecipazione dello stesso, anche per il tramite di parti correlate, al capitale sociale del debitore. In tal caso, salvo prova contraria, al fine di calcolare il rapporto di indeducibilità di cui all art. 98, comma 1 del Tuir, deve presumersi che la partecipazione del finanziatore al capitale sociale del debitore sia totalitaria». Anzitutto non è chiara la ratio sistematica seguita dal Legislatore che, nell ambito del paragrafo dedicato alla definizione di «parti correlate» sembra invece preoccuparsi dei finanziamenti direttamente erogati da soggetti che esercitano, nei confronti dell ente finanziato, un controllo di mero fatto (le parti correlate, dunque, non c entrano per nulla). In secondo luogo, la presa di posizione in base alla quale la partecipazione del socio qualificato debba considerarsi totalitaria appare del tutto arbitraria, non fondata su alcun dato normativo (sembra addirittura che il Ministero si sia arrogato il diritto di legiferare) e, soprattutto, in contrasto con la soluzione a suo tempo adottata in sede di Cfc. Ricordiamo, infatti, che anche l art. 167 del Tuir [CFF ➋ 5267], in materia di controlled foreign companies, fa genericamente riferimento al rapporto di controllo di cui all art c.c., ma la stessa Relazione del Ministro al Regolamento attuativo precisa che, ai fini della imputazione del reddito prodotto in un «paradiso fiscale», è comunque necessaria una seppur minima partecipazione all utile dell impresa estera da parte del soggetto italiano. La ratio riconosciuta dal Ministero in relazione (4) L Amministrazione giustifica tale posizione assumendo il fatto che, quando il legislatore ha voluto che si tenesse conto dell effetto demoltiplicativo (es. consolidato nazionale o mondiale) lo ha detto espressamente. (5) Se, infatti, si tenesse conto dell effetto demoltiplicativo, la società A non potrebbe essere considerata alla stregua di un socio qualificato posto che, complessivamente, la partecipazione detenuta in C sarebbe inferiore al 25 per cento. 8

3 all art. 167 Tuir appare la medesima anche nel caso di specie. L interpretazione fornita dall Agenzia delle entrate nella circolare in esame appare, quindi, non corretta posto che il soggetto finanziatore o la sua parte correlata dovrebbe in ogni caso possedere una seppur minima partecipazione al capitale dell impresa finanziata, necessaria ai fini del calcolo della thin capitalization. Al contrario, si ribadisce, l assunzione della partecipazione totalitaria, pur ammettendo la prova contraria che, peraltro, non è per nulla chiaro in cosa debba consistere, appare un criterio semplicistico, non aderente al dettato normativo e frutto di un esercizio esorbitante da parte dell Amministrazione finanziaria dei propri poteri interpretativi. PRESUPPOSTO OGGETTIVO Una volta appurata la sussistenza del presupposto soggettivo, non resta che verificare come debba essere interpretata la nozione di «finanziamento erogato o garantito». Finanziamento erogato Il concetto di «finanziamento erogato» viene definito dall art. 98, comma 4 del Tuir, che considera tali quelli derivanti da mutui, da depositi di denaro e da ogni altro rapporto di natura finanziaria. L ampia formulazione utilizzata dal Legislatore consente di ricomprendere nell applicazione della norma tutti i rapporti giuridici in relazione ai quali vi sia un obbligo di restituzione del denaro e delle altre cose fungibili oggetto del finanziamento. (6) Ciò significa, anzitutto, che sussiste il presupposto oggettivo ai fini della thin capitalization tutte le volte in cui la società emetta, a fronte dell apporto ricevuto, titoli di credito quali obbligazioni, strumenti partecipativi ovvero titoli di debito, (7) purché, naturalmente, venga espressamente previsto un obbligo di restituzione a favore del soggetto sottoscrittore. A tal proposito può essere utile richiamare il decreto del Ministero del Tesoro 6 luglio 1994 che ha individuato, all art. 2, le attività che possono considerarsi finanziarie, indicando in particolare le operazioni di: locazione finanziaria; acquisto di crediti; credito al consumo; credito ipotecario; prestito su pegno; rilascio di fidejussioni, avvalli, aperture di credito documentarie, accettazioni, girate nonché impegni a concedere credito. Per tutti i rapporti di cui sopra deve ritenersi astrattamente applicabile la disciplina in tema di thin capitalization. Alle operazioni sopra indicate, per i medesimi motivi, riteniamo debbano poi essere aggiunti i contratti di mutuo titoli, pronti contro termine e riporto. Nell ambito della casistica presa in considerazione dalla Circolare, spiccano invece le fattispecie del cash pooling e del leasing. Per quanto riguarda il cash pooling, la Circolare conferma che, ai fini dell applicazione o meno della thin capitalization, è necessario fare riferimento alla concrete modalità con le quali il contratto viene eseguito. (8) Ricordiamo, infatti, come precisato dalla stessa Amministrazione finanziaria nell ambito delle Risoluzioni 27 febbraio 2002, n. 58 e 8 ottobre 2003, n. 194, che esistono due forme di cash pooling: lo zero balance system ed il notional cash pooling. La prima ipotesi (cash pooling c.d. zero balance system), prevede il trasferimento giornaliero ad un conto centralizzato intestato alla capogruppo, dei saldi attivi e passivi dei conti correnti delle società del gruppo partecipanti all accordo. La capogruppo provvede quindi alla copertura dei saldi passivi e in tal modo il saldo del conto corrente bancario di ogni società è sempre pari a zero. Si osservi il seguente schema grafico. Banca 1 Banca 2 Banca 3 Alfa Beta Gamma trasferimento saldi aziendale Figura 3: Zero balance system Holding Banca holding (6) La Circolare precisa che non rilevano i finanziamenti soci effettuati a fondo perduto o in conto capitale dal momento che essi non comportano alcun obbligo di restituzione. Ove, tuttavia, tali versamenti venissero successivamente convertiti in finanziamenti soci tramite delibera assembleare la società sarà tenuta a considerare anche questi finanziamenti ai fini della applicazione della thin capitalization. (7) Nel caso delle società a responsabilità limitata. (8) In tal senso si veda il contributo degli stessi Autori in «Guida alla Contabilità & Bilancio», n. 7/

4 La natura giuridica prevalente di «contratto di conto corrente di corrispondenza» è stata riconosciuta alla fattispecie in esame da parte dell Agenzia delle entrate sulla base della sussistenza dei seguenti elementi: reciprocità delle rimesse; temporanea indisponibilità delle somme annotate in conto in vista della liquidazione periodica del conto medesimo; trasferimento giornaliero ed «effettivo» del saldo dei singoli conti al conto centralizzato. Al ricorrere di tali circostanze, dunque, il contratto di cash pooling può essere qualificato giuridicamente alla stregua di un contratto di conto corrente di corrispondenza, e non invece come un finanziamento sotteso ad un contratto di mutuo, posto che non determina un prestito di denaro da un soggetto ad un altro, costituendo, invece, un mero sistema di compensazione degli interessi tra le società del gruppo. In tale ipotesi, la Circolare conferma la non applicazione della thin capitalization rule. Al contrario, nelle ipotesi di notional cash pooling, ogni società partecipante all accordo apre un conto corrente presso una banca terza sul quale transitano le operazioni finanziarie attive e passive e sul quale maturano gli interessi. I singoli conti potranno andare a debito a condizione che il saldo complessivo di tutti i conti evidenzi una posizione pari a zero ovvero a credito. Si osservi ancora la seguente figura. Alfa Beta Gamma Figura 4: Notional cash pooling rapporti di conto corrente Banca In questo secondo caso, l Agenzia delle entrate ha ritenuto prevalente e quindi ricondotto la causa del contratto ad un vero e proprio finanziamento posto che l azzeramento dei saldi dei conti correnti bancari è meramente virtuale e non effettivo, come nel caso dello zero balance system, dal momento che, ai fini del calcolo degli interessi, i saldi sono considerati come un unico saldo del conto intercorrente tra la banca e il gruppo. Il fatto, quindi, che le società che aderiscono al contratto di cash pooling possano ottenere che il proprio conto risulti a debito, consente di concludere che esse usufruiscano di una forma indiretta di finanziamento garantita dalle altre società del gruppo medesimo. In simili ipotesi, la Circolare conferma la rilevanza del contratto in esame ai fini della thin cap. Per quanto rigurada, invece, il contratto di leasing, la Circolare opera una distinzione tra leasing finanziario e leasing operativo. Nel primo caso, ove il leasing sia concesso o garantito da soci qualificati, l art. 98 Tuir trova applicazione con riferimento agli interessi passivi dei canoni periodici, posto che il leasing finanziario rappresenta una forma alternativa di ricorso al credito esterno. (9) Sul punto si concorda con l Amministrazione finanziaria. Anche in forza del richiamato decreto del Ministero del Tesoro 6 luglio 1994, il leasing finanziario costituisce sicuramente un contratto assimilabile al mutuo con conseguente necessità, per evitare fenomeni discriminatori, di applicare l art. 98 Tuir. E tuttavia, al fine di evitare una discriminazione «a contrario» del leasing rispetto al mutuo, era necessario precisare, per le società che non risulteranno soggette ai principi contabili internazionali e che, di conseguenza, non iscriveranno nel proprio bilancio il bene assunto in leasing, che, ai fini del calcolo della thin capitalization, il valore fiscale del patrimonio netto della società finanziata deve essere ricalcolato proprio per tenere conto della mancata iscrizione del bene acquistato in leasing. In caso contrario, seguendo le due modalità di approvvigionamento di risorse finanziarie sopra prospettate mutuo e leasing (differenti nel percorso, ma identiche nei risultati) si giungerebbe ad un calcolo della thin capitalization del tutto diverso in virtù della differente consistenza del patrimonio netto di pertinenza del soggetto finanziatore. Riteniamo che tale circostanza avrebbe dovuto essere tenuta in debito conto dall Amministrazione finanziaria proprio al fine di evitare comportamenti ingiustificatamente discriminatori. Nel caso, invece, del leasing operativo, l istituto della thin capitalization non assume rilevanza posto che, come precisato dallo stesso Ministero in occasione della Risoluzione 12 agosto 2003, n. 175, nel leasing operativo è lo stesso produttore del bene che lo concede in locazione per un canone che corrisponde all entità dei servizi offerti dal bene medesimo. Pertanto il contratto è riconducibile, più che ad (9) Ricordiamo che il leasing finanziario è un contratto di locazione al termine del quale è prevista la facoltà, per l utilizzatore, di riscattare il bene diventandone proprietario. 10

5 un finanziamento, allo schema tipico della locazione, dell affitto o del noleggio, con conseguente fuoriuscita dall ambito applicativo dell art. 98 Tuir. (10) Da ultimo, sono in ogni caso esclusi completamente dall applicazione della thin capitalization i finanziamenti assunti nell esercizio dell attività bancaria o dell attività svolta dai soggetti di cui all art. 1, D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 87. In altri termini, la parziale indeducibilità degli interessi passivi non trova applicazione ove un socio qualificato della banca (o dei soggetti di cui sopra) eroghi o garantisca un finanziamento a favore della banca stessa. Al contrario, l art. 98 Tuir troverà regolare applicazione nel caso in cui sia la banca ad erogare o garantire un finanziamento a favore delle proprie controllate. Finanziamento garantito Le c.d. lettere di patronage sono garanzie di fatto se determinanti per ottenere il finanziamento Per quanto riguarda, invece, i «finanziamenti garantiti», la Circolare precisa che, nell ambito di tale definizione, rientrano «le garanzie reali tipiche che assistono i finanziamenti, quali il pegno, l ipoteca, i privilegi, e le garanzie personali, quali la fideiussione, il mandato di credito, l avvallo, il contratto autonomo di garanzia, l anticresi». Sottolinea, inoltre, la Circolare, come l ampia formulazione della norma, consenta di includervi anche «tutti i rapporti che, di fatto, ottengono lo stesso effetto economico della garanzia, vale a dire il rafforzamento, nel terzo creditore che il suo credito verrà onorato e, quindi, il buon esito dell operazione di finanziamento». Ciò significa, ed è la stessa Circolare che lo evidenzia, come possano realizzare una garanzia di fatto anche le c.d. lettere di patronage, ma solo qualora esse siano determinanti ai fini dell ottenimento del finanziamento. Viene quindi confermata l interpretazione per cui, ai fini che qui interessano, rilevano esclusivamente le lettere di patronage «forti», che si spingono a vincolare in tutto o in parte il patrimonio del soggetto garante a beneficio del soggetto finanziatore e non quelle che si limitano a fornire garanzie generiche sulla solidità economico finanziaria della società controllata. (11) (10) Sulla distinzione tra leasing finanziario e leasing operativo si veda la Circolare Banca d Italia n. 217 del 5 agosto 1996, nonché la giurisprudenza in materia, con particolare riferimento a Cass., Sez. Un., sentenza n. 65 del 7 gennaio 1993, Cass. Civile, sentenza n del 4 luglio 1997, Cass. Civile, sentenza n del 14 aprile 2000, Cass. Civile, sentenza n del 7 febbraio 2001e Cass. Civile, sentenza n del 28 novembre In tali sentenze il Supremo Collegio opera la distinzione tra leasing traslativo e leasing di godimento precisando come «nell ambito del leasing finanziario sono individuabili due tipi di leasing: il primo (leasing di godimento), pattuito con funzione di finanziamento, rispetto a beni non idonei a conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto e dietro canoni dei beni stessi; il secondo (leasing traslativo), pattuito con riferimento a beni atti a conservare a quella scadenza un valore residuo superiore all importo convenuto per l opzione e dietro canoni che scontano anche una quota del prezzo in previsione del successivo acquisto. Per stabilire se si sia in presenza di leasing di godimento o di leasing traslativo, occorre accertare la volontà delle parti trasfusa nelle clausole contrattuali. In particolare, ricorre la figura del leasing di godimento allorquando l insieme dei canoni è inferiore, in modo consistente, alla remunerazione del capitale investito nell operazione di acquisto e concessione in locazione del bene, lasciando non coperta una parte non irrilevante di questo capitale, mentre il prezzo pattuito per l opzione è di corrispondente altezza. Per contro, ricorre la figura del leasing traslativo se l insieme dei canoni remunera interamente il capitale impiegato, ed il prevedibile valore del bene alla scadenza del contratto sopravanza in modo non indifferente il prezzo di opzione, con ciò dimostrando che i canoni hanno incluso non solo il corrispettivo per l uso ma anche gran parte del prezzo del bene» (cfr. sentenza 7 febbraio 2001, n. 1715). (11) Cfr., L. De Rosa e A. Russo, cit., pag