INTRODUZIONE. La realtà economica degli ultimi anni e l emergere di nuove esigenze nei

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1 INTRODUZIONE La realtà economica degli ultimi anni e l emergere di nuove esigenze nei traffici commerciali hanno profondamente influenzato lo scenario del diritto commerciale, imponendo, talvolta, dei radicali e problematici - mutamenti di prospettiva nell approccio allo studio da parte dell operatore del diritto. In tale quadro, l istituto dei patrimoni destinati può essere considerato una delle figure maggiormente rappresentative della difficoltà di adeguare i tradizionali impianti della scienza commercialistica all evoluzione economica e ai suoi riflessi sul piano del diritto. Pur non risultando totalmente originali nel confronto con altri ordinamenti giuridici e con fattispecie dello stesso diritto italiano, atteso che la separazione patrimoniale è concetto da tempo noto alla riflessione dottrinale, i patrimoni destinati presentano dei caratteri peculiari che consentono di differenziarli dalla comune matrice della segregazione patrimoniale e di considerarli, senza dubbio, una delle principali innovazioni introdotte dalla riforma del diritto societario. Ciò risulta ancor più evidente laddove si consideri che l introduzione di questi nuovi istituti ha comportato una vera e propria rivoluzione copernicana nella dogmatica commercialistica, in quanto la giustificazione teorica della possibilità di separare una cellula patrimoniale in seno ad un nucleo al fine di destinarla ad una specifica operazione economica ha richiesto il superamento del binomio un soggetto, un patrimonio ereditato dalla scienza giuridica francese e della conseguente necessità di ricorrere alla fictio iuris della personalità giuridica per realizzare la separazione patrimoniale. 6

2 Considerati dalla stessa relazione governativa alla riforma equivalente operativo della costituzione di una società, i patrimoni destinati hanno consentito la separazione patrimoniale all interno dello stesso soggetto, creando così un sistema nuovo nell ambito delle tradizionali regole di universalità della responsabilità patrimoniale, di cui all art c.c.. Pur mancando di una propria personalità giuridica, i patrimoni dedicati individuano una realtà, quella dell affare, la cui gestione manifesta appieno i caratteri di una spiccata autonomia. Autonomia che si riscontra nella gestione separata da parte degli organi sociali e nella distinta contabilità, nel carattere particolare dell affare rispetto all attività della società, nel regime della responsabilità patrimoniale e nel trattamento dei creditori. Da queste considerazioni discende il dubbio circa la possibilità di configurare un autonoma procedura concorsuale a carico dei patrimoni destinati. Dubbio, peraltro, suggerito dalla stessa delega per la riforma del diritto societario, che imponeva al legislatore delegato di disciplinare i patrimoni destinati e il relativo regime di insolvenza. Allo stato attuale, non si è ancora data risposta al problema della fallibilità dei patrimoni destinati, sebbene diversi elementi depongano a favore di tale soluzione. Il presente lavoro si propone di analizzare il difficile coordinamento tra disciplina dei patrimoni destinati e procedure concorsuali, in previsione di una riforma organica del diritto fallimentare, attesa nelle prossime settimane. Inquadrata la figura dei patrimoni destinati, così come delineata dagli artt bis e seguenti del codice civile, si affronteranno le problematiche che 7

3 hanno diviso la dottrina circa l ammissibilità di una regolamentazione concorsuale autonoma delle figure del nuovo diritto societario e si analizzeranno i punti della legge fallimentare che creano maggiori problemi di compatibilità con esse. L analisi sarà condotta tenendo presente anche le conseguenze che una procedura concorsuale a carico della società con patrimoni destinati possa produrre su di essi, allo scopo di verificare l operatività della separazione patrimoniale. Si tratta, in ogni caso, di un approccio de iure condendo, con l auspicio che l attesa riforma possa dare una soluzione definitiva alla questione. 8

4 CAPITOLO I I patrimoni dedicati 1. Considerazioni introduttive. Disciplinati dalla riforma del diritto societario 1, i patrimoni dedicati costituiscono uno dei punti più affascinanti della nuova disciplina delle società di capitali 2. In realtà, l istituto non è del tutto nuovo alla riflessione dottrinale, dal momento che figure analoghe esistono da tempo negli ordinamenti stranieri 3 e che il nostro ordinamento prevede meccanismi di segregazione patrimoniale con notevoli profili di affinità ai patrimoni in questione 4. Sebbene lo scontro tra sostenitori della novità e tradizionalisti sia ancora aperto, il compromesso è senza dubbio possibile. Non sbaglia, infatti, chi sostiene che trattasi di un operazione nuova e originale 5, laddove la novità sia da ravvisarsi non tanto nella categoria dogmatica della separazione patrimoniale 6, quanto nella previsione di un istituto di portata generale 7 1 d.lgs. n. 6 del 17 gennaio N. ROCCO DI TORREPADULA, Patrimoni destinati e insolvenza, in Giur. comm., 2004, I, R. ARLT, I patrimoni destinati ad uno specifico affare: le protected cell companies italiane, in Contratto e impresa, 2004, I, 323 ss. 4 Si veda, in proposito, il par.4. 5 Così S. PESCATORE, La società per azioni, in La riforma del diritto societario, a cura di V. Buonocore, Torino, 2003, 125. Dello stesso avviso, F. FIMMANO, Il regime dei patrimoni dedicati di s.p.a. tra imputazione atipica dei rapporti e responsabilità, in Società, 2002, 961; S. SCARAFONI, I patrimoni di destinazione: profili societari e fallimentari, in Dir. Fall., 2004, I, 72 ss; M. LAMANDINI, I patrimoni destinati nell esperienza societaria. Prime note sul d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6., in Riv. soc., 2003, 491 ss; E. BECCHETTI, Riforma del diritto societario. Patrimoni separati, vincolati, dedicati, in Riv. Not., 2003, I,49 ss; R. LENZI, I patrimoni destinati: costituzione e dinamica dell affare, in Riv. not., 2003, Per una ricognizione della categoria si veda il paragrafo 2. 9

5 applicabile alle società, in cui, accanto al già noto aspetto di delimitazione patrimoniale, emerge un particolare profilo di destinazione 8 dello stesso a determinate attività o affari, non più tipizzate quanto a settore e oggetto, ma lasciate all autonomia delle parti. E in questa sorta di rapporto funzionale tra patrimonio e affare la vera novità della disciplina societaria. Una novità, del resto, sottolineata nella stessa relazione governativa alla riforma societaria, in cui si parla di un istituto del tutto nuovo, introdotto per evitare i costi di costituzione e mantenimento di una società ad hoc 9, in una chiara prospettiva di favor per l iniziativa imprenditoriale 10. All interno del genus patrimoni dedicati, il legislatore ha previsto due modelli, cui fanno riferimento le lettere a) e b) dell art bis: i patrimoni destinati ad uno specifico affare (o patrimoni destinati in senso stretto o di natura industriale o operativi) e i finanziamenti destinati ad uno specifico affare (o patrimoni destinati di natura finanziaria). In realtà, sarebbe configurabile anche un terzo modello, quello dei patrimoni di natura mista, così definiti perché rientranti nella lett. a), ma costituiti con apporti di terzi. 7 Si è parlato, a tal proposito, di codificazione del regime di separazione patrimoniale a fronte di una decodificazione operata dalle figure di separazione già tipizzate dal legislatore. È bene, quindi, avvicinare ma non assimilare i patrimoni destinati agli altri istituti del nostro ordinamento. In tal senso, A. ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, La destinazione viene considerata perno della novità in S. LOCORATOLO, Patrimoni destinati, insolvenza e azione revocatoria, in Dir. fall. soc. comm., 2005, I, 91; C. COMPORTI, Commento agli artt bis 2447-decies c.c., in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, 952; C. RABITTI BEDOGNI, Patrimoni dedicati, in Riv. not., 2002, 1122 ss; M. MENICUCCI, Patrimoni e finanziamenti destinati: responsabilità e tutela dei creditori e dei terzi, in Giur. comm., 2005, I, E. BECCHETTI, op. cit., Contra P. MONTALENTI, Osservazioni sulla bozza di d.lgs sulla riforma delle società di capitali, in Riv. soc., 2002, II, 1549, il quale propende per la costituzione di una società controllata. 10

6 Si tratta di figure geneticamente e strutturalmente 11 distinte, sebbene non manchi il comune tratto di sottrazione di beni, rapporti giuridici o proventi della società alla garanzia patrimoniale generica dei creditori sociali per destinarli all esecuzione ed al soddisfacimento di una categoria più limitata di creditori 12. Rilevanti sono, poi, i profili che investono la funzione economica e pratica dei due modelli, le valutazioni circa l opportunità della loro costituzione, le deviazioni rispetto ai tradizionali principi di responsabilità patrimoniale e di unicità del patrimonio, con le annesse problematiche della tutela dei creditori e dei profili fallimentari. Si tratta, in sostanza, di terreno fertile per l analisi e l interpretazione giuridica - dati gli interrogativi emersi dall incompleto testo normativo dove l operatore del diritto è chiamato ad elaborare una teoria generale dei patrimoni dedicati, ricostruendo la fattispecie senza appiattirla sul meccanismo societario e tenendo presente gli innegabili aspetti di novità sopra descritti. 11 Così G. MARANO, I patrimoni destinati in una prospettiva di analisi giuseconomica, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza Legale della Banca d Italia, 2004, n. 57, 7. Disponibile sul sito internet 12 G. GIANNELLI, commento all art 2447-bis c.c., in Società di capitali. Commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno d Alcontres, Napoli, 2004,