IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 Anno 11 Numero maggio 2013 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ DIR ETTA D A OR ES TE CAGN ASS O E MAUR IZIO IRR ER A COORDIN ATA D A GILB ER TO G ELOS A IN QUESTO NUMERO: Decadenza dei sindaci Creditori irreperibili Prelazione societaria ItaliaOggi

2 DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa La Rivista è pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Mo nferrato, Crema, Cremo na, Lecco, Manto va, Mo nza e Brianza, Verbania NDS co llabo ra co n la rivista:

3 SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli COMITATO S CIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Matthias Casper, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paoloefisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M. Fine, Patrizia Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Angelo Bertolotti, Ciro Esposito, Gianluca Marzulli

4 INDICE STUDI E OPINIONI Le cause d ineleggibilità e di decadenza dei sindaci (art cod. civ.) di Angelo Bertolotti Brevi riflessioni in tema di gestione delle somme destinate ai creditori irreperibili di Ciro Esposito Pag RELAZIONI A CONVEGNI La prelazione societaria 37 di Gianluca Marzulli SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 53 SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO 56 INFORMAZIONE CONVEGNI 60 4

5 SOMMARIO STUDI E OPINIONI Le cause d ineleggibilità e di decadenza dei sindaci (art cod. civ.) Lo scritto prende in esame il testo dell art cod. civ., analizzandone le singole disposizioni e soffermandosi, in particolare, sull ipotesi consistente, secondo la definizione contenuta nel testo previgente, in un rapporto continuativo di prestazione d opera retribuita tra sindaco e società, sulle problematiche sorte in sede applicativa e sulla più chiara enunciazione emersa a seguito della riforma del di Angelo Bertolotti Brevi riflessioni in tema di gestione delle somme destinate ai creditori irreperibili L Autore svolge alcune brevi considerazioni in merito alla gestione normativa delle somme destinate ai c.d. creditori irreperibili. di Ciro Esposito RELAZIONI A CONVEGNI La prelazione societaria L Autore esamina la disciplina della prelazione con riferimento alla società a responsabilità limitata ed alla società per azioni, richiamando pronunce giurisprudenziali e soffermandosi infine sul rapporto sussistente tra la prelazione societaria ed il divieto di assistenza finanziaria di cui all art c.c. di Gianluca Marzulli 5

6 INDEX-ABSTRACT STUDIES AND OPINIONS The Causes of Ineligibility and Revocation of Statutory Auditors (art of the Civil Code) This paper examines the text of article 2399 of the Civil Code, analyzing every provisions and focusing, in particular, on the definition given by the lawmaker about the relationship between the Statutory Auditor and the company (which was defined, according to the text previously in force, as rapporto continuativo di prestazione d opera retribuita ), as well as on the issues raised by its application and on his (more understandable) formulation emerged following the 2003 Reform. by Angelo Bertolotti Brief Remarks about the Management of the Sum of Money Allocated to the Creditors Unavailable The Author performs some brief remarks about the rules provided for the management of the sum of money allocated to the creditors unavailable. by Ciro Esposito REPORTS ON CONFERENCES The Right of Pre-emption The Author examines the discipline of the right of pre-emption with respect to a Private Limited Company and the Public Limited Company, referring to the case law and focusing on the relationship existing between a pre-emption right and the prohibition of financial assistance pursuant to art of the Civil Code. by Gianluca Marzulli Page

7 STUDI E OPINIONI LE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI (ART COD. CIV.) Lo scritto prende in esame il testo dell art cod. civ., analizzandone le singole disposizioni e soffermandosi, in particolare, sull ipotesi consistente, secondo la definizione contenuta nel testo previgente, in un rapporto continuativo di prestazione d opera retribuita tra sindaco e società, sulle problematiche sorte in sede applicativa e sulla più chiara enunciazione emersa a seguito della riforma del di ANGELO BERTOLOTTI 1. Brevi considerazioni introduttive La previsione di specifiche cause d ineleggibilità e di decadenza rappresenta lo strumento principale attraverso cui il legislatore tenta di garantire l indipendenza dei sindaci (altri sono i limiti alla loro revocabilità ed il divieto di modificarne il compenso in corso di incarico). Esse sono disciplinate dall art del codice civile, sul quale la riforma del 2003 è intervenuta con alcune integrazioni che, nel loro complesso, rivelano l intenzione di rafforzarne l efficacia 1 ; lo conferma la stessa Relazione di accompagnamento, ove si legge che sono state meglio definite ed ampliate le cause di ineleggibilità e decadenza al fine di garantire l indipendenza e la neutralità di tutti i sindaci. Resta comunque valida la tripartizione, da tempo delineata in dottrina, fra cause d ineleggibilità dirette a garantire l idoneità fisica e morale dei sindaci (art. 2399, 1 comma, lett. a), cause volte ad assicurare un certo grado di professionalità (2 comma) e 1 Il suo testo è stato preso a modello per la vigente formulazione dell art. 148, 3 comma, t.u.f., frutto dell art. 3, d.lgs. 37 del , e dell art. 2, l. 262 del : Non possono essere eletti sindaci e, se eletti, decadono dall'ufficio: a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall articolo 2382 del codice civile; b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) coloro che sono legati alla società od alle società da questa controllate od alle società che la controllano od a quelle sottoposte a comune controllo ovvero agli amministratori della società e ai soggetti di cui alla lettera b) da rapporti di lavoro autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l indipendenza. 7

8 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI cause più direttamente strumentali all obbiettivo dell indipendenza (1 comma, lettere b e c) 2. Fermo il principio che la ricorrenza di una di esse non esonera dalle responsabilità in cui siano incorsi i sindaci i quali abbiano egualmente accettato l incarico anche quando non sia stata percepita nell ambito societario L art. 2399, 1 comma Il 1 comma dell art. 2399, alla lett. a), statuisce innanzitutto che non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall ufficio, coloro che si trovano nelle condizioni previste dall art Continuano in tal modo ad avere applicazione anche nel contesto del collegio sindacale le medesime ipotesi d ineleggibilità e decadenza che il Codice civile sin dal 1942 aveva individuato a proposito degli amministratori ed esteso ai sindaci, cioè l interdizione, l inabilitazione, il fallimento e la condanna ad una pena che importi l interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l incapacità ad esercitare uffici direttivi 4. Nihil sub sole novi, dunque, è il caso di dire; almeno sin qui. L effetto della riforma si manifesta con la lett. b): dopo il ribadito riferimento, esteso alle società del gruppo, ad amministratori e relativi coniugi, parenti ed affini 5, ci si trova infatti di fronte ad un ampia modifica 2 S. AMBROSINI, Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, in, in ABRIANI, AMBROSINI, CAGNASSO, MONTALENTI, Le società per azioni, in Trattato di diritto commerciale diretto da G. Cottino, IV, 1, Padova, 2010, 712, ove richiami a G. DOMENICHINI, Il collegio sindacale nelle società per azioni, in Tratt. Rescigno, 16, Torino, 1985, 541; G. CAVALLI, I sindaci, in COLOMBO, PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni, V, Torino, 1988, 18 segg.; G.U. TEDESCHI, Il collegio sindacale, Sub artt , in Comm. Schlesinger, Milano, 1992, 30; ed anche L. QUAGLIOTTI, Cause d ineleggibilità e di decadenza (art. 2399), in ABRIANI, M. STELLA RICHTER (a cura di), Codice commentato della società, Banca dati ipertestuale, Torino, 2010; W. SAGLIETTO, Sub art. 2399, in FAUCEGLIA, SCHIANO DI PEPE, Codice commentato delle s.p.a., Torino, 2007, T. Catania, , in Giur. comm., 2001, II, In argomento W. SAGLIETTO, Sub art. 2399, cit., 856 segg. 5 L. BENATTI, Sub art. 2399, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società, Padova, 2005, 908, ritiene che il riferimento agli amministratori sia applicabile anche ai liquidatori. È interessante osservare, a proposito della norma, come l art. 183, 3 comma, Cod. commercio, già prevedesse l ineleggibilità e la decadenza dei parenti e degli affini degli amministratori sino al quarto grado di consanguineità od affinità : identica l estensione quanto al grado (il quarto, appunto), ma assente curiosamente, dovrebbe dirsi l indicazione del coniuge. E stata avanzata una possibile spiegazione (BERTOLOTTI, Il collegio sindacale e la revisione legale dei conti, cit., 873, nota 37 ), consistente nella non ipotizzabilità, all epoca, neppure quale astratta ipotesi di legge, di un amministratore o di un sindaco di sesso femminile; sì che, da qualunque parte si volesse considerare la norma (e cioè sia dal punto di vista degli 8

9 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI della precedente formulazione, che concerneva genericamente coloro che fossero legati alla società o alle società da questa controllate da un rapporto continuativo di prestazione d opera retribuita. Ora, invece, il controllo societario ed i rapporti di lavoro o di prestazione d opera sono disciplinati in modo ben più articolato [in parte alla lett. b), in parte alla lett. c)], a dimostrazione dell intento del legislatore della riforma di rispondere più incisivamente all esigenza di cui si è detto. Ma scendiamo nel dettaglio. Le cause d ineleggibilità e di decadenza colpiscono dunque [1 comma, lett. b)] il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa (cioè dalla società di cui si tratta) controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo 6. La parte della disposizione che concerne gli amministratori delle società comunque legate da un rapporto di controllo va letta anche in relazione all ultimo comma dell art (aggiunto dall art. 2, l , n. 262, sulla tutela del risparmio), ove, con una visuale però più ampia, si statuisce che al momento della amministratori che da quello dei sindaci), non si sarebbe mai potuto avere un coniuge chiamato a ricoprire una delle cariche. 6 Non vi è invece alcun cenno a situazioni familiari di fatto, tipicamente la convivenza more uxorio (come hanno rilevato, tra gli altri, S. AMBROSINI, sub art. 2399, in COTTINO et al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, 2004, cit., 872; C. CERA, sub art. 2399, in SANDULLI e SANTORO (a cura di), La riforma delle società. Società per azioni, I, cit., 526), per le quali un interpretazione estensiva, pur auspicabile, non parrebbe tuttavia agevole, considerando la natura della disciplina; come pure a proposito dei legami con i soci di comando (P. ABBADESSA, in AA.VV., Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in Diritto commerciale interno ed internazionale, Università Cattolica di Milano, in Riv. soc., 2002, 1477) e di quelli con il direttore generale e con gli alti dirigenti della società, tenendo conto che è proprio nelle mani di questi ultimi che si concentra una parte spesso cospicua del potere all interno dell impresa (S. AMBROSINI, Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, cit., 713; CAVALLI, sub art. 148, in G.F. CAMPOBASSO (diretto da), Testo unico della finanza, II, Emittenti, Torino, 2002, 1222). Al fine di colmare le lacune che la norma presenta, connaturate a qualsiasi elencazione, sarebbe stato preferibile fare generico riferimento, con una previsione di carattere residuale, ad ogni rapporto di natura personale in grado di compromettere l indipendenza dei controllori, che avrebbe anche evitato il ricorso, oltre tutto non sempre agevole, ad interpretazioni analogiche delle fattispecie espressamente contemplate (in tal senso S. AMBROSINI, Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, cit., 713). L. QUAGLIOTTI, Cause d ineleggibilità e di decadenza (art c.c.), in ABRIANI, M. STELLA RICHTER (a cira di), Codice commentato delle società, Banca dati ipertestuale, Torino, 2010, osserva che direttori generali, procuratori, segretario del consiglio di amministrazione, ecc., rientrano pacificamente tra i soggetti afflitti da un deficit d'indipendenza derivante da legami economici. 9

10 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI nomina dei sindaci e prima dell accettazione dell incarico, sono resi noti all assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo (ecco la maggiore ampiezza di cui si è appena detto) da essi ricoperti presso altre società. Si tratta di una prescrizione dettata da un evidente esigenza di trasparenza che, calata nella prospettiva dell ineleggibilità, ne rappresenta uno strumento di verifica. Va ribadito che il testo della norma non limita alle sole società considerate nell art. 2399, 1 comma, lett. b), l obbligo di dichiarazione degli incarichi, obbligo che riguarda invece ogni società, indipendentemente cioè dall esistenza di un rapporto di controllo, ed è suscettibile di essere rilevante sotto il profilo dell ineleggibilità eventualmente anche alla luce dell art. 2399, ultimo comma, che consente la previsione, per statuto, di limiti e criteri per il cumulo degli incarichi 7. Occorre sottolineare, infine, che l ultimo comma dell art non specifica chi sia a dover rendere le prescritte dichiarazioni; sembra possibile dedurne che, oltre ai sindaci nominati (i quali potranno adempiere con una comunicazione scritta, non essendo ancora in carica e non avendo quindi titolo per assistere alle assemblee), possano provvedervi anche quei soci che ne siano a qualunque titolo a conoscenza. Le ragioni di fondo che hanno imposto la fissazione di principi di ineleggibilità e di decadenza sembrano in effetti confortare quanto si è sin qui detto. La norma non ha tuttavia la possibilità di essere applicata in base alla sua formulazione letterale per i primi sindaci, nominati nell atto costitutivo. L esigenza di un rapido esame degli incarichi, di amministrazione e controllo, di cui i sindaci già siano gravati altrove, dati alla cui acquisizione il codice subordina l atto di accettazione dell incarico, parrebbe poter essere soddisfatta non da un immediata convocazione ad 7 La norma è meno tutelante già di quella in origine adottata per le società quotate dall art. 148, 1 comma, lett. d), t.u.f., ai sensi del quale era l atto costitutivo della società a stabilire per il collegio sindacale i limiti al cumulo degli incarichi ; disposizione ritenuta di carattere precettivo, tale, cioè, da introdurre un elemento necessario dell atto, lasciando alla determinazione facoltativa dei soci non l esistenza o meno di limiti al cumulo delle cariche di sindaco, ma soltanto la loro estensione (S. AMBROSINI, sub art. 148, in COTTINO (diretto da), La legge Draghi e le società quotate in borsa, Torino, 1999, 266). Più stringenti ed articolate le regole oggi in vigore, espresse nell art. 148 bis, inserito dalla l. 28 dicembre 2005, n. 262 [che ha contestualmente abrogato la citata lett. d) dell art. 148, 1 comma], sì che la distanza che le separa da quelle codicistiche risulta maggiore. I limiti al cumulo degli incarichi per le società quotate in borsa e per quelle emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell art. 116 t.u.f. trovano la loro fonte statuisce il 1 comma in un regolamento Consob, redatto sulla base di criteri e parametri individuati nelle caratteristiche dell incarico (onerosità, complessità) e delle società coinvolte (numero, dimensioni, struttura organizzativa); si tratta del Regolamento adottato con delibera n del 14 maggio 1999, art. 144 terdecies, oggetto di successive integrazioni. Il 2 comma impone a carico dei componenti l organo di controllo obblighi di informativa in merito agli incarichi ricevuti ulteriori a quanto imposto dall art. 2400, ult. comma; la Consob, che ne è destinataria al pari del pubblico, interviene sancendo la decadenza di quelli che superino i limiti. 10

11 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI hoc dell assemblea, trattandosi di soluzione difficilmente proponibile, quanto piuttosto da una verifica da parte del consiglio di amministrazione, la cui pronta riunione appartiene alla logica di una società appena costituita, e che dovrebbe farsi carico di ottenere le necessarie dichiarazioni 8. Occorre notare, infine, che non sono previste ragioni d incompatibilità a proposito dei sindaci di società controllate o controllanti: non paiono esservi ostacoli, dunque, ad un cumulo delle cariche, argomento su cui infra. Si deve invece aggiungere un richiamo agli artt quinquies, in vigore sino all emanazione dei regolamenti attuativi del d. lgs , n. 39, e 2417, concernenti rispettivamente l incompatibilità con la carica di sindaco del revisore esterno e del rappresentante comune degli obbligazionisti I rapporti di prestazione d opera E possibile, a questo punto, scendere alla lett. c) del 1 comma, ove si ritrova, ma con ampie modifiche, la norma con cui l ultima parte del 1 comma dell art. 2399, nella formulazione anteriore alla riforma, dichiarava ineleggibili o decaduti coloro che fossero legati alla società od a sue controllate da un rapporto continuativo di prestazione d opera retribuita. E noto come quel testo avesse dato origine a significativi contrasti interpretativi, in quanto non chiariva se dovessero reputarsi incluse, oltre ai casi di lavoro subordinato, le prestazioni riconducibili allo schema del lavoro autonomo. Infatti una parte della dottrina aveva ritenuto che la continuità dovesse necessariamente implicare la presenza di un vincolo giuridico di stabilità (assente, di regola, nei contratti stipulati con i professionisti) 9, mentre altra parte aveva sostenuto che il requisito in parola andasse apprezzato sul piano dei meri fatti Sarà consentito ancora il richiamo ad A. BERTOLOTTI, Il collegio sindacale e la revisione legale dei conti, cit., 873 seg. 9 G. CAVALLI, I sindaci, cit., 27, secondo cui la norma, parlando di continuatività, sembra riferirsi a rapporti giuridici stabili, nell ambito dei quali le parti sono legate alla reiterata esecuzione di una pluralità di prestazioni, con un vincolo prolungato nel tempo e con reciproche limitazioni in ordine alla cessazione del contratto. La prestazione professionale, invece, per quanto caratterizzata da una certa abitualità, esige pur sempre una richiesta formulata di volta in volta, a seconda dei bisogni, ed un accettazione che il professionista stesso è libero di dare o di negare senza alcun obbligo precostituito. Nello stesso senso C. COCITO, Il collegio sindacale, Milano, 1970, 95; G. FRÈ, Della società per azioni in Commentario del Codice Civile a cura di Scialoja, Branca, Bologna-Roma, 1982, 548; G. DOMENICHINI, Il collegio sindacale nelle società per azioni, cit., G.U. TEDESCHI, Il collegio sindacale, cit., 1992, 39 seg.; V. SALAFIA, La prestazione d opera continuativa e retribuita dei sindaci, in Società, 1991, 881 seg. 11

12 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI Il dibattito si era proposto sostanzialmente negli stessi termini nella giurisprudenza di merito, avendo sullo sfondo una risalente (ed unica) sentenza con cui la Cassazione 11 aveva escluso l applicabilità del divieto ai professionisti, facendo rientrare nella previsione normativa solo quei rapporti di lavoro che abbiano carattere continuativo e non anche ( ) incarichi professionali non implicanti vincolo di subordinazione. Da un lato, in linea con l arresto di legittimità, si era deciso che la stabilità del rapporto dovesse necessariamente derivare da un vincolo precostituito di carattere giuridico, come ad esempio quello che su tale base avesse ad oggetto una generale consulenza tributaria e societaria: non vi sarebbe stata invece ragione di ineleggibilità (o di decadenza) nei confronti del professionista al quale la società avesse di volta in volta affidato incarichi 12 ; dall altro erano state giudicate determinanti le concrete caratteristiche del rapporto. Particolarmente significativa nel secondo senso una sentenza con cui la Corte d appello di Bologna 13 aveva affermato che ai sensi dell art c.c. deve considerarsi incompatibile con la carica di sindaco di una società di capitali l esercizio di attività continuativa di consulenza e assistenza in favore della società, tale dovendosi intendere anche un attività professionale in materia contabile, tributaria e contrattuale che, pur non avendo assunto carattere di rapporto a tempo indeterminato, qualificato da una formalizzazione per iscritto dell incarico e da una predeterminazione del compenso, si sia protratta per svariati anni dell attività della società ed abbia riguardato in modo penetrante non già singole questioni o affari della medesima, bensì propriamente la redazione del bilancio, degli allegati esplicativi e della relazione degli amministratori ad esso, atti questi che costituiscono oggetto specifico dell attività di controllo affidata al collegio sindacale. Di fronte ai dubbi sollevati dalla norma, la disposizione dettata per le quotate dall art. 148 t.u.f., nella stesura del , si era rivelata non solo più chiara, coll individuare in modo ampio nei rapporti di lavoro autonomo o subordinato, 11 Cass., , n. 2537, in Dir. Fall., 1969, II, Trib. Torino, 7 settembre 1988, in Dir. Fall., 1989, II, App. Bologna, , in Vita Notar., 1996, 326; conformi T. Milano, , in Giur. It., 1990, I, 2, 809, che, anche in questo caso decidendo a proposito di una consulenza generale in materia contabile, amministrativa e fiscale, poneva ha posto il discrimen nella circostanza che essa si concretasse in una prestazione d opera retribuita resa o meno saltuariamente; T. Milano, , in Fallimento, 1989, 414; T. Lecce, , in Società, 1985, 976. Va anche ricordata una decisione con cui T. Matera, , in Giur. it., 1995, I, 2, 420, ha ritenuto applicabile il 1 comma dell art nei confronti di chi era nel contempo amministratore di una società controllata dalla nominante, in quanto ricompreso fra i soggetti legati all ente da un rapporto continuativo di prestazione d opera retribuita. 14 Si veda la nota 1 per il testo vigente dell art. 148, 3 comma, t.u.f., che ha introdotto una specificità ancora maggiore rispetto a quella riscontrabile nel codice civile. 12

13 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI indipendentemente dalla loro continuità, una delle ragioni di ineleggibilità e di decadenza, ma anche più tutelante, nell estenderla anche alle controllanti. Se confrontato con quest ultima disposizione, il testo introdotto dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, per le società per azioni di diritto comune è ancor più dettagliato, in quanto esclude la possibilità di eleggere alla carica di sindaco coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l indipendenza. Nel 2008 la Cassazione, quarant anni dopo la sua prima pronuncia, è infine tornata sull argomento, per ben due volte, ma, in forza del principio tempus regit actum, si è trovata a dover applicare il diritto precedente la riforma. Del quale ha dato però una lettura completamente opposta, precisando, in una prima sentenza, che il rapporto continuativo di prestazione d opera retribuita dal quale l art faceva discendere l ineleggibilità e la decadenza non si identificava necessariamente solo con un rapporto contrattuale di durata, in tal senso formalmente stipulato tra il professionista e la società, in quanto ricorreva anche in presenza di una pluralità di incarichi formalmente distinti e, tuttavia, tali da configurare uno stabile legame di clientela ; ed aggiungendo, significativamente, che una diversa interpretazione avrebbe reso sin troppo agevole la possibilità di aggirare la norma e di tradirne la ratio, consistente nell esigenza di garantire l indipendenza di chi è incaricato di delicate funzioni di controllo, in presenza di situazioni idonee a compromettere tale indipendenza quando il controllore sia direttamente implicato nell attività sulla quale dovrebbe in seguito esercitare dette funzioni di controllo. Con la conseguente necessità di un accertamento in fatto, come tale non sindacabile in sede di legittimità, se non per eventuali vizi di motivazione 15. Analoghe le considerazioni nella seconda, sostanzialmente coeva, che ha ribadito la sussistenza dell incompatibilità non soltanto nel caso di rapporti di lavoro subordinato, ma anche in presenza di un legame avente ad oggetto attività professionali rese anche nell ambito di un rapporto di lavoro autonomo, a titolo oneroso e con carattere né saltuario né occasionale (nella specie, tenuta dei libri contabili, in mansioni di consulenza ed assistenza fiscale, nell espletamento di tutti gli adempimenti di natura fiscale e previdenziale) Cass., , n , in Foro it., 2009, I, 2175, in Società, 2009, 1105; ed in Giur. comm., 2009, II, Cass., , n , in Giur. it., 2009, 883, con nota di M. AIELLO, Note in tema di obblighi (e di responsabilità) di amministratori e sindaci nella società per azioni. La sentenza va sottolineata anche in quanto dalla grave situazione di irregolarità gestionale conseguente al doppio e contemporaneo esercizio delle funzioni di sindaco e professionista incaricato, ha tratto la responsabilità degli amministratori ex art. 2392, per violazione del dovere di diligenza in relazione all omessa vigilanza sull operato di chi, anziché effettuare da una posizione di 13

14 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI Le considerazioni formulate dai giudici di legittimità conducono direttamente alla soluzione offerta dalla riforma, che ha trovato favorevole accoglienza in dottrina 17 : sia per l avvenuta sostituzione della vecchia formula (rapporti continuativi di prestazione d opera retribuita) con quella di lavoro e rapporti continuativi di consulenza e di prestazione d opera retribuita 18 ; sia per avere allargato l ambito dell incompatibilità, facendo riferimento non solo alle società controllate, ma anche alle società controllanti ed a quelle assoggettate a comune controllo; sia soprattutto per avere menzionato, con un ipotesi di chiusura quanto mai opportuna, ogni altro rapporto di natura patrimoniale idoneo a compromettere l indipendenza del sindaco. Non ogni problema può dirsi superato, è vero 19 ; tuttavia oggi è indubitabile che anche un rapporto non continuativo possa determinare l ineleggibilità o la decadenza qualora, per la sua oggettiva rilevanza e per i caratteri che lo connotano nel caso specifico, sia tale da poter compromettere l indipendenza del sindaco. In sostanza, mentre i rapporti continuativi creano senz altro incompatibilità, ogni altro rapporto di natura patrimoniale è soggetto alla valutazione del giudice in relazione a tutte le caratteristiche oggettive (ma, forse, anche soggettive) del caso concreto, avendo presente la finalità che si ripromette di raggiungere la norma proibitiva 20. imparzialità il dovuto controllo sull amministrazione, si era reso autore e partecipe della stessa gestione da controllare. La loro negligenza è stata dunque ritenuta antecedente logico del danno derivato alla società, che con ogni probabilità non si sarebbe verificato in condizioni di correttezza operativa. 17 G. CAVALLI, Il collegio sindacale, in AMBROSINI (a cura di), Il nuovo diritto societario: profili civilistici, processuali, concorsuali, fiscali e penali, I, Torino, 2005, 272. La norma è stata salutata come opportuna anche da AMBROSINI, sub art. 2399, in COTTINO et al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, 2004, cit., 873. Qualche perplessità è stata invece manifestata da CASELLI, Elogio, con riserve, del collegio sindacale, in Giur. comm., 2003, I, La maggiore analiticità della formulazione conferma che il riferimento alla continuità non possa essere interpretato soltanto in senso formale (e cioè sulla base di un contratto d opera professionale a tempo, con una retribuzione di base forfetaria), bensì vada inteso anche in senso sostanziale, cioè di abitualità di prestazioni. In tal senso M. LIBERTINI, Sui requisiti di indipendenza del sindaco di società per azioni, in Giur. comm., 2005, I, 237; G. DOMENICHINI, Sub art. 2399, in NICCOLINI, STAGNO D ALCONTRES (a cura di), Società di capitali, Napoli, 2004, 731; C. CERA, Sub art. 2399, in SANDULLI, SANTORO (a cura di), La riforma delle società, Torino, 2003, G. CAVALLI, Il collegio sindacale, in AMBROSINI (a cura di), Il nuovo diritto societario, I, cit., 272, con riferimento a rapporti idonei a ledere l indipendenza del sindaco, ma di natura non patrimoniale. 20 S. AMBROSINI, Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, cit., 714 seg.; L. QUAGLIOTTI, Cause d ineleggibilità e di decadenza (art c.c.), cit.; si è così inteso superare la prassi, tutt altro che infrequente, che faceva un tutt uno della consulenza e del controllo quante volte i sindaci controllavano atti predisposti o scelte effettuate dagli 14

15 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI 2.2. Gli altri rapporti patrimoniali La norma di chiusura, citata per ultima, si ricollega alla discussione su che cosa si debba intendere per altri rapporti patrimoniali. Una prima tesi ne restringe il significato ai rapporti diversi da quello di lavoro o da quello continuativo di consulenza o di prestazione d opera retribuita 21 ; una seconda si riallaccia all affermazione, già proposta prima della riforma, dell ineleggibilità anche in presenza di rapporti di collaborazione non continuativa, ma comunque significativi, ad esempio per frequenza od entità, sì da poter incidere sull indipendenza 22 ; una terza, infine, tende a definire il campo applicativo sulla base della ratio della disposizione, di tutela dell indipendenza quale bene giuridico protetto 23. Sembra a chi scrive che le tre posizioni non siano poi così distanti l una dall altra: tutte, infatti, paiono mosse dall intento di coprire al meglio il campo dei possibili attentati all indipendenza: la prima, forse, in modo più implicito, con un interpretazione maggiormente aderente alla costruzione della norma, ma individuando comunque due settori, tra loro complementari, al cui insieme ricondurre la reazione al rischio di cui si diceva; mentre la seconda e la terza sembrano meglio esplicitare le ragioni di fondo della norma, con differenze forse più apparenti che reali. amministratori in base ai loro consigli o suggerimenti, e perciò finivano col controllare se stessi (F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, in ID. (diretto da), Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. ec., XXIX, Padova, 2003, 292). In argomento anche M. AIELLO, Il collegio sindacale: struttura e funzioni, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: , Commentario diretto da Cottino e Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2009, 578 segg. 21 È questa la tesi interpretativa ritenuta più corretta, ma nel contempo criticata quale soluzione delineata dal legislatore, da CASELLI, Elogio, con riserve, del collegio sindacale, cit., G. DOMENICHINI, sub art. 2399, in NICCOLINI, STAGNO D ALCONTRES (a cura di), Società di capitali, Napoli, 2004, 731; C. CERA, sub art. 2399, in SANDULLI e SANTORO (a cura di), La riforma delle società. Società per azioni, cit., S. PROVIDENTI, sub art. 2399, in NAZZICONE e PROVIDENTI, Società per azioni. Amministrazione e controlli (art noviesdecies c.c.), Milano, 2003, 235; in questo senso pare anche L. QUAGLIOTTI, Cause d ineleggibilità e di decadenza (art c.c.), cit, ove si ha riguardo, quali possibili ipotesi, al rapporto di convivenza con l amministratore, cui si è già fatto cenno in una nota precedente, all interscambio di funzioni (quando i ruoli di sindaco e amministratore sono invertiti in due o più società); ai rapporti di familiarità con dirigenti o dipendenti della società (o con altri soggetti subordinati all organo amministrativo); ai rapporti di lavoro futuri, ma anche a quelli pregressi suscettibili di generare fenomeni di autorevisione a posteriori di operazioni decise o attuate con il contributo professionale del soggetto successivamente eletto alla carica di sindaco, alla stessa entità della retribuzione per l ufficio di sindaco, ove si tratti d'importi che, rispetto alla condizione economica del singolo soggetto, possano determinare una sostanziale dipendenza economica dalla società incaricante (o dalle società del gruppo cui appartiene). 15

16 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI La legge non contempla rapporti pregressi (si riferisce infatti a coloro che sono legati alla società), in relazione ai quali, tuttavia, non possono escludersi a priori rischi anche gravi sul piano dell indipendenza 24, del resto già riconosciuti, prima della riforma, a proposito di chi aveva precedentemente svolto le funzioni di esperto nominato dal presidente del tribunale per la stima del patrimonio della società in vista di una sua trasformazione 25 ; ed in proposito pare corretto affermare che proprio la locuzione altri rapporti patrimoniali sia sufficientemente elastica per poter essere utilizzata in tal senso quando la concreta fattispecie lo richieda. Altrettanto può dirsi in relazione alla questione concernente l ammissibilità dell assunzione dell incarico di sindaco in capo a chi sia membro di un associazione professionale di cui faccia parte un altro professionista legato alla società da rapporto continuativo o rilevante (a meno che tale ipotesi sia espressamente contemplata nello statuto: art. 2399, ult. comma) 26 ; questione sulla quale dottrina 27 e giurisprudenza hanno avuto occasione di interrogarsi, talora in relazione all applicabilità di norme sanzionatorie nei confronti degli iscritti nel registro dei revisori contabili 28, ai sensi del regolamento contenente la disciplina delle modalità di esercizio della funzione di revisione 29. Sotto tale specifico profilo è stato giudicato legittimo un provvedimento di sospensione dal registro (con la conseguente decadenza ex art. 2399, 2 comma, nel testo sia previgente che attuale) nei confronti dei sindaci di una società a responsabilità limitata, tutti facenti parte di un medesimo studio associato, comprendente anche, in rapporto di parasubordinazione, un collaboratore che contemporaneamente prestava, in favore della stessa società, un attività retribuita di consulenza generale in materia fiscale, contabile, societaria e di bilancio 30. Per contro 24 W. SAGLIETTO, Sub art. 2399, cit., 859;. 25 T. Treviso, , in Società, 1998, G. CAVALLI, Il collegio sindacale, in AMBROSINI (a cura di), Il nuovo diritto societario, I, cit., 272; M. SPIOTTA, in nota a commento di T. Trento, , in Giur. it., 2004, Da ultimo MONTALENTI, Conflitto di interessi e funzioni di controllo: collegio sindacale, consiglio di sorveglianza, revisori, in Giur. comm., 2007, I, Istituito con d. lgs , n. 88, tuttavia destinato ad essere sostituito dal registro dei revisori legali di cui all art. 6 ss. del d.lgs , n D.p.r , n. 99 (il testo anche in Società., 1998, 707, Attuazione del d.lgs. 88/92: le cause di incompatibilità di sindaci e revisori, con commento di BIANCHI) applicabile anche al controllo contabile esercitato dai sindaci (T. Trento, , in Giur. comm., 2004, II, 158, con nota di M. SPIOTTA, Sindaco e consulente della stessa società possono essere colleghi di studio?, ed in Giur. it., 2004, 108, ancora con nota di M. SPIOTTA); abrogato dal d.lgs , n. 39, art. 43, 1 comma, che ne ha tuttavia disposto il perdurare dell applicazione sino alla data di entrata in vigore del regolamento ministeriale da esso previsto. 30 T. Trento, , in Giur. comm., 2004, II, 158, con nota di M. SPIOTTA, Sindaco e consulente della stessa società possono essere colleghi di studio? Analoga la posizione assunta da T. Treviso, , in Società, 1998, 1069: non può essere nominato sindaco di una società non solo chi abbia svolto le funzioni di esperto nominato dal presidente del tribunale per 16

17 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI questa volta nella diretta prospettiva dell art in presenza di una semplice organizzazione di mezzi comuni tra singoli professionisti indipendenti, si è ritenuto non incidere sui requisiti di eleggibilità a sindaco di uno di essi la circostanza che un suo collega di studio svolgesse prestazioni a favore della società, a condizione che i relativi compensi fossero da quest ultimo fatturati direttamente alla stessa e purché il loro ammontare non superasse soglie di incompatibilità rispetto ai ricavi totali 31 A questo punto non è forse inopportuna una precisazione a proposito della definizione delle ipotesi previste alla lett. c), che rientrano, secondo la dizione del codice, tra le cause d ineleggibilità e di decadenza: in realtà si tratta piuttosto di cause d incompatibilità, in quanto non sembra dubitabile che, ad esempio, chi abbia in corso un rapporto continuativo di consulenza con una società e sia richiesto di diventarne sindaco, possa acconsentirvi, rinunciando nel contempo a quel rapporto 32 (a meno che lo si ritenga rilevante sotto il profilo del pregresso ). Resta da chiedersi se, in assenza di una specifica previsione normativa, la norma di chiusura contenuta sub c) determini un ipotesi d incompatibilità per chi, sindaco designato di una società, rivesta già tale carica nella controllante od in una controllata o, ancora, in altra società sottoposta a comune controllo. La dottrina risponde negativamente, osservando come l essere sindaco in una o più società del medesimo gruppo non costituisca una condizione di per sé idonea a comprometterne l indipendenza 33. Potrà essere l autonomia statutaria, semmai, a disporre al riguardo, la stima del patrimonio sociale in vista della trasformazione, ma anche chi svolga la sua professione in associazione con chi abbia esercitato le funzioni di esperto o che abbia (o abbia avuto) rapporti di lavoro con la società trasformata. 31 T. Milano, , in Società, 2007, 729; e già T. Trento, , cit. 32 In questo senso già G. FRÈ, G. SBISÀ, sub art , in Società per azioni, in Comm. c.c. Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1997, 886; ed inoltre G.CAVALLI, I sindaci, cit., 28; S. AMBROSINI, sub art. 2399, in COTTINO et al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 876. In una prospettiva speculare, la prestazione professionale da parte di chi sia sindaco di una società non subisce conseguenze sotto il profilo del rapporto di lavoro autonomo e della sua validità, in quanto comporta esclusivamente la sanzione dell automatica decadenza dall ufficio e la perdita del diritto a percepire il compenso per le carica: così T. Milano, , in Società, 2000, S. AMBROSINI, in COTTINO et al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 874; ed ancora S. AMBROSINI, Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, cit., 715 seg.: l Autore sottolinea, a proposito delle quotate, come la Consob, in una sua raccomandazione del [anteriore all iniziale disposizione sul cumulo degli incarichi, contenuta nell art. 148, 1 comma, lett. d), t.u.f., che ne affidava la regolamentazione all atto costitutivo; in seguito sostituita, per effetto della l , n. 262, dall art. 148 bis] avesse anzi auspicato che quanti ricoprano cariche sindacali nella controllante siano ad un tempo sindaci di una o più controllate. Per la stessa soluzione F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, cit., 292. E si veda anche L. DE ANGELIS, Sindaci della holding e delle controllate: non c è incompatibilità, in 17

18 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI sulla base della facoltà concessa dall ult. comma dell art. 2399; anzi, proprio la circostanza che il legislatore abbia previsto che sia lo statuto ad indicare limiti e criteri per il cumulo degli incarichi induce a ritenere che, in difetto di specifiche disposizioni limitative, l incarico in questione possa essere liberamente assunto in altre società, anche legate da eventuali rapporti di controllo L art. 2399, 2 e 3 comma Il 2 comma dell art statuisce che la cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione legale o la perdita dei requisiti previsti dall ultimo comma dell art sono causa di decadenza dall ufficio di sindaco. Il tenore della seconda parte della norma è diretta conseguenza delle modifiche apportate dalla riforma del 2003 alla disposizione richiamata: l aver previsto che possano essere sindaci anche appartenenti ad albi professionali e professori universitari ha ovviamente imposto di estendere loro la decadenza inizialmente comminata soltanto a chi, revisore legale, fosse stato cancellato o sospeso dal relativo registro. Non è inutile precisare che quando si parla di sospensione ci si può trovare di fronte ad un provvedimento di natura sanzionatoria o più semplicemente cautelare: l art non fa alcuna distinzione al riguardo e la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul punto già prima della riforma, ha negato ogni motivo di contrasto con l art. 3 Cost., non avendo ritenuto irragionevole l equiparazione degli effetti della sospensione sanzionatoria e della sospensione cautelare 35. Ci si è chiesti se, nell ipotesi prevista dal 2 comma dell art. 2397, la decadenza operi anche qualora il soggetto cancellato o sospeso sia però iscritto in uno degli albi individuati dal d.m. 29 dicembre 2004, n. 320, oppure abbia la qualifica di professore universitario e, nel contempo, vi sia almeno un altro revisore a comporre il collegio: la risposta negativa troverebbe conforto nel constatare da un lato che la composizione legale del collegio non ne sarebbe comunque pregiudicata e dall altro che il non potersi Soc., 2004, 420. Il cenno alla norma del t.u.f. oggi vigente (il cui 1 comma statuisce che, tra l altro, che con regolamento della Consob sono stabiliti limiti al cumulo degli incarichi di amministrazione e controllo che i componenti degli organi di controllo delle quotate e delle società emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ex art. 116 t.u.f. possono assumere presso tutte le società di cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, del codice civile ) consente di precisare che limitazioni possono aversi nel contesto della società per azioni non quotata né ricadente nella previsione dell art. 116 t.u.f., quale effetto riflesso di incarichi rivestiti da componenti del proprio organo di controllo in altra società quotata od emittente strumenti finanziari diffusi in misura rilevante. 34 Considerazione che non potrebbe però esonerare i sindaci nominati dal dichiarare comunque l esistenza di ogni incarico, ai sensi dell art. 2400, ult. comma 35 C. cost., , n. 401, in Giust. civ., 1989, I,

19 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI più dire revisore legale sarebbe comunque compensato, ai fini del mantenimento della carica di sindaco, sul versante dell albo professionale o dell attività accademica. Ma la lettera della norma sembra semmai condurre ad una diversa risposta: il revisore decade per il solo fatto (parrebbe di poter aggiungere) di essere cancellato o sospeso dal registro. Di fronte al dubbio che l adozione del criterio interpretativo letterale non sia probante per sciogliere il dilemma nel secondo senso (la norma, in effetti, non impone espressamente la sostituzione in una simile fattispecie), sta tuttavia la riflessione che sia la cancellazione che la sospensione gettano ombre (almeno ombre, sarebbe forse più opportuno dire) sulla professionalità e sulla rettitudine stessa di chi ne sia colpito, il che in ogni caso mal si concilia con la delicatezza delle mansioni sindacali 36. Si giunge così al 3 comma, introdotto ex novo dalla riforma: lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi ; comma al quale si è già fatto richiamo in precedenza, in particolare per quanto attiene alla seconda parte, nel suo rapporto con l art. 2400, 4 comma. La norma si pone, indubbiamente, nella prospettiva di una più stringente tutela dell indipendenza dei sindaci e come tale va salutata con favore; anche se a ridurne la portata innovativa vi è la constatazione che si tratta di una mera facoltà, sostanzialmente ammessa dalla dottrina già prima della riforma, a condizione, naturalmente, che la disciplina così introdotta risultasse più rigorosa di quella del codice 37. In ogni caso, il suo tenore oggi conferma che l art pone un principio d interesse generale in materia d indipendenza dei sindaci, come tale indisponibile, alla luce del quale lo statuto può aggiungere altre cause d ineleggibilità, decadenza od incompatibilità, non stabilire deroghe o riduzioni rispetto a quelle di legge. Essa si riferisce anche alla possibile introduzione di cause di incompatibilità : pertanto lo statuto potrà stabilire che, al cospetto di una certa situazione impeditiva dell assunzione della carica, il soggetto designato possa rimuovere l ostacolo, optando per l incarico sindacale. Si tratta di una categoria solo apparentemente assente nella restante disciplina dettata in argomento; si è constatato, poco sopra, come la previsione di cui all art. 2399, lett. c) integri ipotesi non di ineleggibilità in senso stretto, quanto, piuttosto, di incompatibilità S. AMBROSINI, sub art. 2399, in COTTINO et al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, 2004, cit., 875; e, più recentemente, ID., Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, cit., 717, ove ancora si conclude che il sindaco che incorra nella cancellazione o nella sospensione dal registro dovrebbe essere sostituito, dunque senza possibilità di recupero. Nello stesso senso sarà consentito il richiamo anche A. BERTOLOTTI, Il collegio sindacale e la revisione legale dei conti, cit., Tra gli altri, G.U. T EDESCHI, Il collegio sindacale, cit., 46; CAVALLI, I sindaci, cit., S. AMBROSINI, Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, cit.,

20 DIRITTO COMMERCIALE CAUSE D INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA DEI SINDACI E legittimo chiedersi, infine, se la facoltà consentita dal 3 comma dell art si riferisca solo all ambito delle cause d ineleggibilità e decadenza delineato dai due commi che lo precedono (cause c.d. ordinarie ), oppure si estenda anche a quelle definite sanzionatorie, cioè del tipo disciplinato dagli artt. 2404, 2 comma e 2405, 2 co. La soluzione restrittiva si è scritto 39 sembra preferibile, dal momento che l introduzione di ulteriori cause del secondo tipo, in aggiunta a quelle individuate dal legislatore, darebbe vita ad una serie di giuste cause di cessazione del rapporto difficilmente compatibili con la disciplina della revoca dei sindaci, che postula la necessaria approvazione giudiziale della relativa delibera. 39 Ancora S. AMBROSINI, Collegio sindacale: nomina, composizione e funzionamento, cit., 717 seg. 20

21 STUDI E OPINIONI BREVI RIFLESSIONI IN TEMA DI GESTIONE DELLE SOMME DESTINATE AI CREDITORI IRREPERIBILI L Autore svolge alcune brevi considerazioni in merito alla gestione normativa delle somme destinate ai c.d. creditori irreperibili. di CIRO ESPOSITO Si svolgono brevi considerazioni in merito alla gestione normativa delle somme destinate ai c.d. creditori irreperibili. Una possibile soluzione del problema dianzi alla lacunosità del dato normativo potrebbe essere la seguente: 1) chiusura del conto corrente ex art. 34 l.fall. in esito al riparto finale ex art. 117 l.fall ; 2) constatazione della esistenza di creditori irreperibili o che non si presentano da parte del curatore fallimentare, in virtù di apposta relazione al GD prima della chiusura e dopo l esecuzione del riparto. Relazione nella quale il curatore informa dell esubero di somme e riferisce della apertura di un nuovo conto corrente ex art. 117,IV comma, l.fall; 3) apertura nell intervallo di tempo che va, dalla accertata irreperibilità o dalla mancata presentazione dei creditori, alla chiusura del fallimento - di un conto corrente sul modello e secondo le condizioni di quello ex art. 34 l.fall.. Conto corrente intestato alla procedura concorsuale. Per ragioni di praticità e maggiore sicurezza il rapporto potrebbe assumere anche la forma di un libretto nominativo intestato alla procedura e lasciato nella disponibilità della cancelleria da parte del curatore - visto che la norma dispone unicamente che le somme sono nuovamente depositate.presso l Ufficio Postale o la banca già indicati ai sensi dell art. 34 Sicché il deposito può avere anche le forme del libretto visto che non è richiamata la parte dell art. 34 che dispone la forma del conto corrente. 4) chiusura del fallimento che non può essere ritardata secondo il principio della celerità dalla persistenza di somme da destinare come dimostra sistematicamente 21