Responsabilità medica: lo stato attuale dell arte

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1 Responsabilità medica: lo stato attuale dell arte di Francesca Saccaro Nota a TRIBUNALE DI MILANO, SEZ. I CIVILE SENTENZA 17 LUGLIO 2014, EST. GATTARI La responsabilità medica è tematica che può e deve essere speculata nella duplice prospettiva del diritto civile e del diritto penale, estremamente differenti tra loro quanto a principi fondanti, tipologia e finalità delle relative sanzioni. In ottica penalistica, all interno dell ambito della responsabilità medica, è attualmente registrabile un aumento quantitativo delle fattispecie legislativamente sanzionate a titolo di colpa, derivante sia da una maggiore attenzione e sensibilizzazione al problema della malasanità sia dal continuo progresso tecnologico che oramai consente di spiegare le cause alla base di particolari eventi di cui, in passato, era invece del tutto ignorato il nesso eziologico. La colpa, oltre a dolo e a preterintenzione, è uno dei criteri soggettivi di imputazione del fatto umano tipico e antigiuridico ex art. 42 c.p. Il successivo art. 43, co. 3, definisce il delitto colposo, o contro l intenzione, quando l evento, anche se preveduto, non è voluto dall agente, e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La dottrina, tra le possibili varianti, ha elaborato la distinzione tra le nozioni di colpa comune e di colpa speciale/professionale. La prima concerne attività lecite, in quanto non vietate, con riferimento a situazioni ove il soggetto è obbligato ad astenersi da condotte pericolose, atteso che in tali casi l ordinamento giuridico non accetta alcuna forma di rischio. La seconda, invece, consiste nel superamento del rischio ammesso dalla collettività all esito di una operazione di bilanciamento tra costi e benefici 2014 giurisprudenzapenale redazione@giurisprudenzapenale.com

2 attinenti all attività professionale e, inoltre, riguarda situazioni in cui il soggetto pone in essere un attività utile sul piano sociale, consentita in quanto tale dall ordinamento. In particolar modo, nell ambito della sfera dell attività professionale medica, i riferimenti normativi del più risalente orientamento giurisprudenziale erano ex artt. 1176, co. 2 e 2236 c.c. 1 Alcune pronunce 2 assumevano che la responsabilità penale del medico fosse riconosciuta solo in caso di grossolana violazione delle più elementari regole cautelari dell arte in esame, per commissione di errore inescusabile derivato da mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione, per difetto di abilità e perizia tecnica minime richieste nell utilizzo dei mezzi manuali o strumentali all atto operatorio, ed infine per mancanza di prudenza o diligenza. Era così esclusa la responsabilità penale in caso di colpa grave, con conseguente impunità di fatto per gli agenti. La Corte Costituzionale 3 è intervenuta sul punto, ove, fino a tale pronuncia, si riteneva applicabile l art c.c., pur trattandosi di impiego di una norma civilistica nell ambito penale. L esigenza della colpa grave ivi sorgeva solo per violazione della regola cautelare di perizia 4. L orientamento giurisprudenziale recente ha invece inteso individuare criteri propri del diritto penale anche con riguardo alla colpa generica, rapportata sia alla perizia sia a prudenza e diligenza. 1 Cass. pen., sez. IV, 29 marzo R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale, Parte generale, Roma, 2014, 941 ss. 3 C. Cost., 28 novembre 1973, n In tal senso anche C. Cost., 6 dicembre 2013, n. 295, nella quale si afferma ce il Giudice rimettente nell occasione, i medici si siano attenuti o, quantomeno, se sia sorta questione in ordine al fatto che essi si siano attenuti a «linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica» proprie del contesto di riferimento, ritenendo che la limitazione di responsabilità prevista dalla norma censurata venga in rilievo solo in rapporto all addebito di imperizia, giacché le linee guida in materia sanitaria contengono esclusivamente regole di perizia: non, dunque, quando all esercente la professione sanitaria sia ascrivibile, sul piano della colpa, un comportamento negligente o imprudente. Pag. 2

3 Di fondamentale rilievo è stato quindi il passaggio dalla impunità all eccessiva severità nei confronti della categoria medica. Il grado della colpa è ivi previsto solo come criterio per la determinazione della pena o come circostanza aggravante e non invece per determinare l an della sussistenza dell elemento psicologico del reato 5. Il canone di valutazione ex art c.c. è stato in giurisprudenza assunto per esaminare la condotta del medico connessa ad un caso eccezionale, quindi con problemi di particolare difficoltà. Come termine di raffronto non si sono impiegate le leges artis di carattere generale che ogni medico (anche generico) deve conoscere e seguire bensì quelle speciali fissate dalla migliore scienza ed esperienza del settore in cui il medico agisce, non essendo logico, in proporzione, richiedere allo specialista una perizia minore di quella propria del medico generico 6. Un tema attorno a cui si dibatte è quello del rilievo, nell accertamento della colpa medica, da ascrivere alle linee-guida ospedaliere, ossia alle raccomandazioni di comportamento clinico elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura scientifica, al fine di aiutare i medici a decidere, nei singoli e specifici casi, le modalità assistenziali più appropriate. Il quesito primario riguarda la possibilità o meno di formare un giudizio di responsabilità a titolo di colpa per il medico che pure abbia tenuto una condotta conforme alle linee-guida. La giurisprudenza di legittimità 7 aveva affermato che il rispetto delle stesse non escludesse di per sé la responsabilità colposa in capo al medico per l evento lesivo occorso al paziente. In materia è successivamente intervenuto il decreto legge 13 settembre 2012, n. 158 ( decreto Balduzzi, convertito, con modiche, nella legge 8 novembre 2012, n. 189). Il relativo art. 3, co. 1 attualmente prevede che L'esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche 5 Cass. pen., sez. IV, n del Cass. pen., sez. IV, 9 marzo 1983, in Riv. pen., 1983, Tra le altre, Cass. pen., sez. IV, 19 settembre 2012, n Pag. 3

4 accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo. Con l entrata in vigore della suddetta legge si è aperto in dottrina e in giurisprudenza un acceso dibattito sul regime della responsabilità medica da malpractice 8. Nel marzo 2013 il Tribunale di Milano 9 ha sollevato davanti alla Consulta questione di legittimità costituzionale dell art. 3 del decreto in argomento, secondo cui è esclusa la responsabilità penale a titolo di colpa lieve per esercenti sanitari il cui operato sia risultato conforme alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Il Giudice di merito ha sostenuto che la disposizione censurata, escludendo la responsabilità per colpa lieve in caso di condotte conformi ad accreditate guidelines e good practises, introducesse una norma ad professionem delineando un area di non punibilità riservata esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e delle buone prassi. Il contrasto era ravvisato dal Giudice di merito rispetto ai principi di uguaglianza, ragionevolezza, tassatività e precisione, posti a fondamento del sistema penale nell ordinamento giuridico italiano, quindi ex artt. 3 e 25 Cost., nonché ex artt. 24, 27, 28, 32, 33 e 111 del medesimo testo. L ordinanza della Corte Costituzionale 10, in punto di responsabilità penale e di colpa lieve del medico-sanitario, non ha modificato il quadro normativo né, tantomeno, risolto i numerosi quesiti interpretativi sollecitati dalla recente riforma legislativa, dichiarando manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale sull art. 3, l. n. 189 del Trib. Torino, 26 febbraio 2013 e Trib. Rovereto, 29 dicembre In base a quest ultima, il riferimento all art c.c., richiamato ex art. 3 l. Balduzzi inerirebbe solo al Giudice penale per il caso di esercizio dell azione civile in sede penale. 9 Trib. Milano, sez. IX, 21 marzo V. ord. C. Cost., 6 dicembre 2013, n. 295, anche in: Pag. 4

5 Anche in sede di determinazione del risarcimento del danno permangono dubbi in ordine alla rilevanza della condotta del sanitario. In ogni caso, passaggio indispensabile per l accertamento della responsabilità penale è la preliminare verifica quanto all effettiva osservanza di linee-guida e buone pratiche accreditate presso la comunità scientifica. In tema di responsabilità medica, la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve prevista dall'art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189), opera soltanto per le condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia, ma non si estende agli errori diagnostici connotati da negligenza o imperizia. (Fattispecie nella quale, in relazione al decesso del feto provocato dal ginecologo per la mancata esecuzione di un intervento di parto cesareo, la S.C. ha ritenuto irrilevanti le linee guida amministrative contenenti i criteri di scelta tra parto naturale e taglio cesareo ma riguardanti il solo profilo della perizia) 11. Le linee-guida ospedaliere entrano a pieno titolo tra i criteri che il Giudice deve utilizzare per sindacare l attività professionale svolta da un sanitario. Sul piano interpretativo, la Corte di Cassazione ha sostenuto che, anche dopo la riforma Balduzzi, il rispetto delle linee-guida non esoneri del tutto il medico da responsabilità professionale 12. Recentemente, in sede di merito 13, è intervenuta una sentenza che ha determinato un immediato clamore mediatico, soprattutto con riguardo al consolidato orientamento in materia elaborato dalle pronunce del Supremo Collegio 14. La sentenza in esame, emessa dalla sezione I civile del Tribunale di Milano, risulta connotata da grande rilievo proprio in ambito civilistico: alla luce dell art. 3, legge Balduzzi, è risultata assai dibattuta la natura della responsabilità della condotta tenuta del medico. La questione ruota attorno alla dicotomia responsabilità contrattuale responsabilità extracontrattuale. 11 V. Cass. pen., sez. IV, 24 gennaio 2013 (dep. 11 marzo 2013), n , Pres. Marzano, Est. Piccialli, Imp. Pagano. 12 Cass. pen., sez. IV, 24 gennaio 2013, n ; Cass. pen., sez. IV, 9 aprile 2013, n ; Cass. pen., sez. IV, 20 gennaio 2014, n Trib. Milano, sez. I civ., 17 luglio 2014, Est. Gattari. 14 V., tra le altre, Cass., S.U., 11 gennaio 2008, n. 577, che, in virtù della funzione nomofilattica delle Sezioni Unite, denota il previo contrasto di posizioni tra sezioni semplici. Pag. 5

6 A favore della tesi minoritaria, che ivi ravvisa una responsabilità del secondo tipo, depone innanzitutto il dato per cui tra paziente e medico inserito all interno di una struttura ospedaliera non è stipulato un contratto, invece concretizzatosi unicamente con la seconda. Il paziente avrà la possibilità di esperire nei confronti del medico una azione ex art c.c., con la conseguenza però di subire un regime probatorio e prescrizionale (quinquennale) più gravoso rispetto alla disciplina prevista ex art c.c. L attore infatti dovrà provare tutti i presupposti costitutivi dell illecito. Emerge, altresì, il principio del neminem laedere: l orientamento ritiene che il singolo medico non violi obblighi specifici di condotta bensì la clausola generale appena citata. Inoltre, tramite impiego del criterio letterale, è possibile affermare che l art. 3, l. Balduzzi richiami espressamente la norma-base della responsabilità da illecito, ossia l art c.c. Quest ultimo argomento, in particolare, è stato sostenuto nella sentenza del Tribunale di Milano. La ratio sottesa alla riforma della l. n. 189 del 2012 sarebbe volta a tutelare i medici dal rischio di azioni risarcitorie dal termine prescrizionale eccessivamente lungo. Dal punto di vista penale, il menzionato art. 3 prevede una parziale abolitio criminis degli artt. 589 e 590 c.p. 15 Peraltro, l interpretazione secondo cui tale articolo sarebbe legge penale o legge eccezionale, destinata in quanto tale a disciplinare ex art. 14 Disp.prel.cod.civ. solo i casi dalla stessa espressamente previsti (esonero dalla responsabilità penale del medico in colpa lieve se attenutosi alle linee-guida e responsabilità risarcitoria da fatto illecito per il professionista solo in caso di proscioglimento/assoluzione in sede penale), porrebbe forti dubbi di legittimità costituzionale, a fronte della ingiustificata ed irragionevole disparità di trattamento e diversità di disciplina creata a seconda che una determinata 15 Cass. pen., sez. IV, 29 gennaio 2013, n Pag. 6

7 condotta illecita del medico (causativa di danni risarcibili) sia o meno preventivamente vagliata dal Giudice penale. Se la condotta tenuta dall esercente la professione sanitaria evidenzia una colpa lieve, in base alla sentenza suddetta, non ha nessun riflesso sulla responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che ha concluso un contratto atipico con il paziente (o, se si preferisce, è comunque tenuta ex lege ad adempiere determinate prestazioni perché inserita nel S.S.N.) ed è chiamata a rispondere ex art c.c. dell inadempimento riferibile direttamente alla struttura anche quando derivi dall operato dei suoi dipendenti e/o degli ausiliari di cui si è avvalsa (art c.c.). Secondo l interpretazione del Giudice, è vero che l art. 3, l. Balduzzi afferma come permanente in capo al sanitario la responsabilità ex art c.c. ma il richiamo deve intendersi in senso atecnico. La legge n. 189 del 2012 è essenzialmente penale e serve soprattutto ad affermare il principio per cui il medico non possa rispondere per colpa lieve in presenza di determinate circostanze. Conseguentemente, la forma testuale in cui si presenta l altra parte dell inciso, ove è mantenuta ferma la responsabilità extracontrattuale, è diretta soltanto a ricordare che tale responsabilità è invariata per il medico: (..) il legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura 16. Il legislatore della riforma ha tentato di contenere, da un lato, la spesa pubblica e, dall altro, il fenomeno della medicina difensiva, generalmente radicato in società evolute e caratterizzate da benessere diffuso. Alla base dell atteggiamento difensivo della classe medica vi è un consistente spostamento dell asse della responsabilità sanitaria verso un assetto di tutela rafforzata in favore del paziente ed un conseguente anomalo intensificarsi del contenzioso legale per medical malpractice.. 16 In questo senso si è espressa Cass. civ., sez. VI, 17 aprile 2014, n Pag. 7

8 È mutata l impostazione del rapporto medico-paziente, a fronte della maggiore consapevolezza sociale del problema inerente alla negligenza professionale. Al contempo, però, si è anche riscontrato l aumento di controversie nate da doglianze pretestuose da parte di numerosi pazienti in casi concreti. Un argine a questo recente trend sarebbe posto da un sistema di responsabilità a titolo extracontrattuale, che, come prima accennato, certamente non favorisce il paziente danneggiato. La sentenza Trib. Milano, 17 luglio 2014 ricondurrebbe al tenore letterale dell art. 3 della legge in commento l intenzione manifestata dal legislatore del 2012, diretta a qualificare il fatto commesso dal medico-sanitario quale illecito extracontrattuale, pertanto richiedendo al paziente la prova di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità ex art c.c. pretesa in capo al medico curante. Ad accogliere positivamente il provvedimento di merito del luglio 2014, per evidenti ragioni, è stato, ad esempio, l Ordine dei medici di Milano, ravvisando un orientamento a tutela della figura del medico-sanitario ed in contrasto con la pratica della medicina difensiva, che ha anche comportato l aumento dei costi per i premi assicurativi. Numerosi medici non si sono più soltanto limitati a praticare le linee-guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica ma hanno iniziato sia a richiedere analisi ed esami diagnostici dimostratisi in realtà non davvero necessari al paziente, anche se onerosi per il Servizio sanitario, sia a rifiutare i casi più complessi poiché rischiosi sotto il duplice profilo penalistico e civilistico. Pag. 8