La FUSIONE delle società. Corso di Formazione Professionale per Dottori Commercialisti

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1 La FUSIONE delle società Corso di Formazione Professionale per Dottori Commercialisti

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4 Definizione La Fusione èun operazione straordinaria di aggregazione mediante la quale due o più società perdono la loro individualità per dare vita ad un soggetto economico e giuridico di maggiori dimensioni.

5 Scopo della Fusione migliorare l equilibrio economico e quindi l efficienza produttiva; ridurre i costi d amministrazione, di produzione e di vendita; migliorare l efficienza concorrenziale sul mercato; migliorare il reperimento delle fonti di finanziamento.

6 Tipologie di Fusione fusioni per concentrazione (o proprie): quando le società coinvolte si estinguono senza liquidazione dando vita ad un soggetto economico e giuridico di nuova costituzione fusioni per incorporazione: la società incorporante procede ad un aumento di capitale sociale, le cui azioni/quote saranno assegnate ai soci della società incorporata, a fronte di azioni o quote dagli stessi possedute. La fusione per incorporazione può essere diretta o inversa (nel caso di partecipazioni societarie)

7 Tipologie di Fusione Fusione orizzontale = èquella che coinvolge due o più aziende operanti in una medesima linea di affari o, comunque, nell ambito di attività produttive analoghe. Fusione verticale = é quella in cui l acquirente o incorporante si integra a monte o a valle del processo produttivo. Fusione conglomerale = è, invece, quella in cui sono coinvolte due o più aziende operanti in settori non correlati.

8 Differenze in base al natura giuridica A seconda del tipo di società che partecipano alla fusione, si possono distinguere due diverse forme di fusione: fusione omogenea, tra società dello stesso tipo, ad esempio tra società di capitali o tra società di persone; fusione eterogenea, tra società non dello stesso tipo e, quindi, tra società di capitali e società di persone.

9 Disciplina delle operazioni di fusione Le operazioni di fusione sono state disciplinate in modo organico dal : D.Lgs. 22/1991 in attuazione delle Direttive 78/855/Cee e 82/891/Cee. La riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) ha comunque apportato modifiche rilevanti disciplinando aspetti in passato trascurati

10 Innovazioni legislative Il Legislatore ha apportato le seguenti innovazioni: èconsentita la partecipazione alla fusione anche a società sottoposte a procedure concorsuali (art. 2501, comma 2, c.c.); è stata disciplinata la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (art bis, c.c.); in sede di approvazione del progetto di fusione èstata introdotta una limitata facoltà di modificare il progetto di fusione (art. 2502, comma 2, c.c.);

11 Innovazioni legislative (continua) le fusioni per incorporazione di società controllate con almeno il 90% di capitale posseduto possono essere deliberate dall'organo amministrativo (art bis, co. 2, c.c.); è stato disciplinato il primo bilancio successivo alla fusione (art bis, c.c.); è accelerato il procedimento di fusione, se non partecipano società il cui capitale èrappresentato da azioni (art quater, c.c.);

12 Leveraged buy Out Il leveraged buy out si delinea come l attività di acquisizione del controllo di una società prevalentemente finanziata da indebitamento, il cui piano di remunerazione e rimborso si fonda sui flussi finanziari generati dall'azienda acquisita.

13 Leveraged buy Out L operazione di Leveraged Buy Out si realizza nei seguenti quattro passaggi: 1. Individuazione da parte di uno o più soggetti interessati al controllo della società target, di una società veicolo, cd. newco, costituita appositamente o giàesistente ed operativa; 2. Reperimento da parte della newco, delle risorse finanziarie mediante accordi con gli istituti di credito/finanziamento; 3. Costituzione delle garanzie in favore dell istituto di credito/finanziamento; 4. Acquisizione delle partecipazioni sociale della società target e conseguente fusione per incorporazione tra la newco e la società target.

14 Leveraged buy Out nella riforma societaria La giurisprudenza ha sempre propeso per l illiceità del leveraged buy out in quanto ritenuto posto in essere in violazione del divieto, di cui all art del c.c., di accordare prestiti e fornire garanzie per l acquisto di azioni proprie. Tuttavia, gli operatori hanno spesso posto in essere tali operazioni, tanto da suggerire al Legislatore di riconoscere e disciplinare la «fusione a seguito di acquisizione con indebitamento». Ora, in forza dell art bis C.C., il Leveraged buy out non comporta più la violazione del diritto di acquisto, a condizione che siano rispettati gli specifici adempimenti previsti in detto articolo.

15 Natura Giuridica Teoria modificativa: la fusione modifica i contratti sociali delle societàpartecipanti che di conseguenza non si estinguono e non si creano nuove società (si da luogo ad una riunificazione oggettiva dei patrimoni sociali). Teoria estintiva: considera la fusione come un fenomeno estintivo-costitutivo di tipo successorio (successione universale). Il Legislatore comunitario all'art. 2 della Direttiva 82/891 Cee e all'art. 3 della Direttiva 78/885/Cee stabilisce che la fusione e la scissione comportano uno scioglimento senza liquidazione della societàfusa.

16 Riforma societaria L'indicazione prevista nella legge delega di «semplificare e precisare il procedimento» delle fusioni ha trovato un limite nei vincoli comunitari, ed il Legislatore italiano ha dovuto stabilire comportamenti diversificati, a seconda che la società abbia o meno il capitale rappresentato da azioni: 1) nelle fusioni in cui partecipano società con capitale rappresentato da azioni sono stati sfruttati tutti i margini di discrezionalità (pag. 6 punto 3.1 monografia Ł slide successiva Ł); 2) nelle fusioni in cui non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali non si applica la Direttiva 78/855/Cee) si sono previste una serie di deroghe al modello di derivazione comunitaria.

17 Riforma societaria (continua) Nelle fusioni in cui partecipano società con capitale rappresentato da azioni: eliminando l'attuale previsione secondo cui la partecipazione alla fusione non èconsentita alle società sottoposte a procedure concorsuali (art. 2501, comma 1, c.c.); consentendo la possibilità di modificare il progetto di fusione in sede di approvazione della fusione stessa (art. 2502, comma 2, c.c.); cercando di coniugare l'esigenza di celerità del procedimento di fusione e quella di tutela dei creditori della società(art. 2503, commi 1, 2 e 3, c.c.).

18 Il procedimento Il procedimento per mezzo del quale si compie l'operazione di fusione ècaratterizzato da alcune fasi fondamentali. "Fotografia" delle situazioni patrimoniali delle società interessate (perizia di stima delle eventuali soc di persone) Redazione e deposito del Progetto di Fusione (entro 120gg dalla situazione patrimoniale) Relazione dell'organo amministrativo ed, eventualmente, degli esperti. Decisione di fusione e deposito/iscrizione della stessa Atto di fusione (per atto pubblico )

19 Le fasi del procedimento 1. fase preliminare: è la fase in cui si instaurano rapporti e contatti fra gli organi amministrativi e nella quale si producono i documenti necessari per avviare il procedimento (situazioni patrimoniali ed eventuali valutazioni patrimoniali, progetto di fusione, relazioni di amministratori ed esperti); 2. fase pubblicitaria interna: èla fase in cui si esegue il deposito presso la sede sociale dei documenti predisposti in precedenza;;

20 Le fasi del procedimento 3. fase deliberativa: è la fase in cui l'assemblea prende la decisione di approvare l'operazione di fusione, sulla base della documentazione di cui ha avuto conoscenza; 4. fase pubblicitaria esterna: è la fase in cui i documenti predisposti (progetto di fusione, delibere di fusione) restano depositati presso il Registro delle Imprese.

21 Le fasi del procedimento 5. fase delle opposizioni: fase in cui si rende effettivo il diritto di opposizione dei creditori sociali che ritengono di venire pregiudicati dalla fusione; 6. fase attuativa: dopo il decorso dei tempi previsti dal c.c., si procede con l atto di fusione mediante atto pubblico.

22 Il progetto di fusione Il progetto di fusione èdisciplinato dall'art ter, c.c. e si compone di otto punti: 1. Tipo, denominazione o ragione sociale, la sede delle societàpartecipati alla fusione; 2. Atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; 3. Rapporto di concambio delle azioni o delle quote; 4. Modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della societàche risulta dalla fusione o di quella incorporante;

23 Il progetto di fusione 5. la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili; 6. la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della societàche risulta dalla fusione o di quella incorporante; 7. trattamenti riservati a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni 8. vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione;

24 La competenza dell organo Amministrativo La redazione del progetto di fusione non èaltro che un adempimento propedeutico che compete in via esclusiva agli amministratori. Tale scelta del Legislatore si giustifica nel fatto che la fusione si configura anche come un «atto di gestione» dell'impresa finalizzato ad ottimizzare le capacità produttive della società. Tali considerazioni discendono dalla lettura dell'art bis, c.c., il quale dispone che: «la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale».

25 Pubblicità L art ter, commi 3 e 4, c.c. stabilisce che il «progetto di fusione» venga «depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione». Il deposito va effettuato mediante invio telematico del modello S2 Tra l'iscrizione del progetto e la data fissata per la «decisione in ordine alla fusione» devono intercorrere «almeno 30 giorni».

26 Situazione Patrimoniale Il Legislatore ha imposto agli amministratori delle società partecipanti alla fusione la redazione della situazione patrimoniale delle società stesse, quale strumento informativo a tutela dei soci e dei terzi creditori.

27 CRITERI PER LA REDAZIONE DELLA SITUAZIONE PATRIMONIALE 1) Criteri di funzionamento aziendale: la situazione patrimoniale redatta segue i principi analoghi a quelli di formazione del bilancio annuale; 2) Valori economici di fusione: la situazione patrimoniale deve contenere dati sufficienti per permettere ai soci delle società fuse di calcolare da sé il rapporto di cambio e, quindi, di valutare eventuali vantaggi e pregiudizi dell'operazione di fusione stessa.

28 NATURA DEI VALORI La situazione patrimoniale deve essere redatta «con l'osservanza delle norme sul bilancio d'esercizio» (art quater, c.c.)

29 Epoca di riferimento L'art quater, c.c., stabilisce che la situazione patrimoniale deve essere «riferita ad una data non anteriore di oltre 120 giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società».

30 Alternatività alla redazione La situazione patrimoniale «può essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito»del progetto di fusione.

31 Relazione dell'organo amministrativo Oltre al progetto di fusione e alla situazione patrimoniale, è necessaria la relazione dell'organo amministrativo ex art quinques, c.c.. Ha lo scopo di illustrare ai soci la consistenza effettiva dei patrimoni delle societàche partecipano alla fusione. Deve contenere: informazioni di tipo giuridico (riguardanti gli aspetti operativi e la tempistica); informazioni di tipo economico (relative agli aspetti operativi ed eventuali svantaggi/vantaggi) informazioni relative al rapporto di cambio.

32 Relazione dell'organo amministrativo L art quinques, c.c.. stabilisce che la relazione deve illustrare e giustificare, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione ed in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.

33 Relazione degli esperti Essendo la determinazione del rapporto di concambio l'aspetto più delicato e complesso della fusione, il Legislatore ha disposto che uno o più esperti debbano «redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote». Tale relazione deve contenere i metodi (patrimoniale, reddituale, finanziario omisto) utilizzati per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi, nonché le eventuali difficoltà di valutazione.

34 Art.2506-ter comma 4 Relazione degli esperti (casi di esclusione) «non ènecessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell'art quinquies codice civile allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione vi abbiano rinunciato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l'eventuale applicabilità dell'art. 2343, Codice civile» Essendo una norma posta a tutela dei soci, se esiste il consenso unanime dei soci e dei possessori di strumenti finanziari che danno diritto di voto non ènecessaria la relazione degli esperti.

35 PERIZIA DI STIMA In ipotesi di fusione eterogenea dove partecipa una società di persone e l'incorporante o la società risultante dalla fusione è una società di capitali, risulta necessario redigere la relazione giurata di stima ai sensi dell'art o 2465c.c. a seconda che la società risultante dalla trasformazione sia rispettivamente una società per azioni o in accomandita per azioni ovvero una società a responsabilitàlimitata.

36 FUSIONI CUI NON PARTECIPANO SOCIETÀ A BASE AZIONARIA L'articolo 2505-quater del c.c.. prevede semplificazioni in caso di fusione cui non partecipano SpA, SApA e società cooperative per azioni. E' inoltre possibile derogare, con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni di cui all'articolo 2501-sexies. Sono ridotti alla metà i termini dei seguenti adempimenti: il termine di 30 giorni decorrente tra l'iscrizione del progetto di fusione e la decisione dei soci in ordine alla fusione; il termine di 30 giorni durante i quali i documenti devono rimanere depositati presso la sede delle societàrisultanti dalla fusione; il termine di 60 giorni decorrente dall'iscrizione nel R.I. della delibera di fusione, decorsi i quali la fusione può essere attuata.

37 DEPOSITO DEGLI ATTI L obbligo di deposito, disciplinato dall'art septies c.c., riguarda taluni atti e documenti quale condizione per la regolare approvazione dell'operazione di fusione. La norma stabilisce che sia indispensabile eseguire il deposito per poter procedere alla deliberazione assembleare dell'operazione di fusione. Atti da depositare ex art septies c.c.: Progetto di Fusione; Relazione dell organo amministrativo; Relazione degli Esperti; Situazioni patrimoniali delle societàpartecipanti Bilanci degli ultimi tre esercizi

38 DECISIONE RELATIVAMENTE ALLA FUSIONE La fusione deve essere approvata dai soci di ciascuna società. Il Legislatore ha concesso possibilità di modificare il progetto di fusione in sede di approvazione assembleare purché siano «solo modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi». La decisione di fusione è presa: nelle società di persone con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; nelle società di capitali: si applicano le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo e dello statuto, di conseguenza i quorum deliberativi variano a seconda della tipologia di società.

39 ATTO DI FUSIONE Il procedimento di fusione si conclude con la redazione di un unico documento e cioècon l'atto di fusione. L'art del c.c., infatti, stabilisce che la fusione debba «risultare da atto pubblico». L'atto di fusione deve essere depositato per l iscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l'amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante (ex art c.c.) entro 30 giorni nell'ufficio R.I. dei luoghi ove hanno sede le società che partecipano all'operazione.

40 L OPPOSIZIONE DEI CREDITORI L'art c.c. legittima i creditori delle società partecipanti alla fusione a farvi opposizione nel termine di decadenza di 60 giorni dall'ultima delle iscrizioni nel Registro imprese delle deliberazioni delle società che vi partecipano.

41 EFFETTI DELLA FUSIONE Gli effetti della fusione si producono di regola a partire dall'ultima iscrizione dell'atto di fusione nel Registro delle imprese. L' art bis, co. 2, c.c., prevede però la possibilità di postdatare ovvero retrodatare gli effetti della fusione. La postdatazione degli effetti è possibile solo in caso di fusione per incorporazione. La retrodatazione èammissibile sia per la data di partecipazione agli utili delle azioni/quote assegnate alle società estinte, sia per la data a partire dalla quale le operazioni delle società estinte sono imputate al bilancio dell'incorporante ovvero della società beneficiaria della fusione.

42 INVALIDITA DELLA FUSIONE Dopo che èstata eseguita l'ultima delle iscrizioni nel Registro Imprese non può più essere pronunciata l'invalidità della fusione (ex art quater c.c.). In ogni caso, al socio o al terzo danneggiati dalla fusione spetta il diritto al risarcimento del danno subìto.

43 FUSIONE CON PROCEDIMENTO AGEVOLATO L art quater prevede specifiche semplificazioni per le cd. «fusioni anomale»: fusioni in cui la società incorporante possiede tutte le azioni o le quote della societàincorporata. Le semplificazioni previste sono relative al «progetto di fusione», alla «relazione degli amministratori» e alla «relazione degli esperti».

44 FUSIONE CON PROCEDIMENTO AGEVOLATO (continua) Nel progetto di fusione non devono risultare: il rapporto di concambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in denaro (art ter, comma 1, n. 3, c.c.); la modalitàdi assegnazione delle azioni o delle quote della societàche risulta dalla fusione o di quella incorporante (art ter, comma 1, n. 4, c.c.); la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili (art ter, comma 1, n. 5, c.c.).

45 FUSIONE CON PROCEDIMENTO AGEVOLATO (continua) Non ènecessario predisporre: la relazione dell'organo amministrativo delle società partecipati alla fusione (ex art quinquies, c.c.); la relazione degli esperti sulla congruitàdel rapporto di cambio delle azioni o quote (ex art sexies, c.c.).

46 Il procedimento - SCHEMA Adempimento Soggetto obbligato Termine Articolo Pubblicazione sulla G.U. dell'a vviso agli obbligazionisti. Almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese 2503-bis Deposito del progetto di fusione per l'iscrizione nel registro delle imprese. amministra- Organo tivo Almeno 30 giorni prima della data fissata per la decisione in ordine alla fusione (derogabile) 2501-ter Redazione situazione patrimoniale Organo amministrativo Non più di 120 giorni dal giorno del deposito del progetto di fusione presso la sede sociale. Sostituzione con il bilancio di esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito sopra indicato 2501-quater Redazione dell'organo relazione Organo amministrativo amministrativo quinquies Richiesta di nomina degli esperti Organo amministrativo 2501-sexies Deposito dei documenti presso la sede delle società partecipanti alla fusione Convocazione delle assemblee Decisione di fusione Deposito ed iscrizione nel registro delle imprese della decisione di fusione. Opposizione dei creditori Atto di fusione. Deposito ed iscrizione Efficacia della fusione Organo amministrativo Organo amministrativo Assemblea Almeno 30 giorni prima della data fissata per la decisione di fusione (derogabile) Almeno 30 giorni dopo l'inscrizione del progetto di fusione al registro delle imprese (derogabile) septies 2502 Notaio Entro 30 giorni dalla delibera 2502-bis 2436 Creditori Notaio o amministratori Entro 60 giorni d all'u ltima delle iscrizioni di cui all'a rt bis (derogabile) 2503 Entro 30 giorni dalla stipula 2504 Dall'u ltima delle iscrizioni previste dall'a rticolo bis.

47 Il presente lavoro non deve essere inteso quale opera dell ingegno del suo autore, se non per la parte tabellare (Le scritture contabili), per la sintesi schematica, per alcune dissertazioni e forse per la veste grafica (nella misura in cui fosse riuscito a ben amalgamare quanto la legislazione, la dottrina, la prassi e la giurisprudenza hanno prodotto in materia). Ragioni di esaustività, di organicità e di rigorosità, hanno suggerito di non avventurarsi nella realizzazione di un opera apposita ma di avvalersi del meglio già esistente al fine di fornire ai corsisti uno strumento che consenta loro di avvicinarsi all istituto in rassegna con l intensità di cui sono capaci o che vogliono imprimere alla loro formazione. E stato quindi fatto un collage di opere di vari autori, ricorrendo a manuali, codici e banche dati, sia pure con alcune integrazioni da parte dell autore della monografia e del Praticante che vi ha collaborato. Queste le opere utilizzate (alle quali, unitamente alle segnalazioni bibliografiche in appendice, si fa rinvio per ogni opportuno approfondimento): La Parte generale e quella fiscale sono state tratte dall opera Il manuale delle operazioni starordinarie edita da Ipsoa Editore Srl, a firma di Giovanni CREMONA, Paolo MONARCA e Nicola TARANTINO e dall opera Operazioni straordinarie edita da IlSole24Ore, a firma di bruno FRIZZERA. La Dottrina e la Prassi sono state attinte dalle banche dati de Il Sole 24 Ore Laserdata e della IPSOA Big Unico mentre la Giurisprudenza, oltre che dall opera e dalle banche dati citate, è stata attinta da ricerche su Internet. La legislazione, le correlazioni tributarie e parte della giurisprudenza sono state attinte, oltre che dalle opere e banche citate, da Codice Civile a cura di Gian Vito Califano, edizioni MAGGIOLI EDITORE. Sono stati inoltre consultati: F. Remigio, I quaderni della pratica professionale del Dottore Commercialista edito su sito Web; Enciclopedia Legale di Selezione. Alcuni dei testi riepilogati nella parte riservata alle segnalazioni bibliografiche.