Indice LA MEDIAZIONE

Transcript

1 LA MEDIAZIONE. IL MUTUO. IL DEPOSITO. IL CONTO CORRENTE PROF. GIANCARLO LAURINI

2 Indice 1 LA MEDIAZIONE IL MUTUO IL DEPOSITO IL CONTO CORRENTE di 12

3 1 La mediazione Mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza (art c.c.). Il codice civile non definisce, quindi, il contratto di mediazione, ma l attività il cui svolgimento fa acquisire al suo autore la qualifica di mediatore. Gli elementi fondamentali del rapporto di mediazione sono: una attività svolta da un soggetto (mediatore), finalizzata alla conclusione di un affare; libertà del mediatore di desistere in qualsiasi momento dall occuparsi dell affare; libertà delle parti di respingere i risultati dell attività del mediatore; diritto del mediatore alla provvigione solo ad avvenuta conclusione del contratto per effetto del suo intervento; normale estraneità del mediatore alle vicende successive alla sottoscrizione del contratto e alla sua esecuzione. Quanto alla natura giuridica del rapporto di mediazione, è discusso se debba configurarsi un contratto tra il mediatore e i futuri contraenti, o se l attività del mediatore si svolga indipendentemente da un vincolo giuridico con gli stessi, diventando rilevante per il diritto solo a contratto stipulato. La tesi più convincente è quella che si tratti di un contratto con facoltà di recesso delle parti fino alla conclusione dell affare e la sottoscrizione del contratto che lo formalizza. Accettata l opinione circa la natura contrattuale del rapporto di mediazione, si è posto il problema se, affinché sorga il contratto di mediazione sia sufficiente che l incarico sia conferito da uno dei contraenti del rapporto di mediazione o se sia necessario che i due futuri contraenti si accordino sulla persona del mediatore, dando vita alla bilateralità dell incarico, in considerazione 3 di 12

4 del dovere di imparzialità del mediatore; ma, si osserva giustamente in contrario, che l obbligo di imparzialità non viene meno per il solo fatto che l incarico proviene da una sola parte. L esercizio professionale dell attività di mediazione è subordinato alla presentazione di apposita SCIA all ufficio del registro delle imprese presso la Camera di commercio nel cui territorio viene esercitata l attività (art. 73 D.Lgs 26 marzo 2010 n. 59). Diritti ed obblighi del mediatore. Il diritto del mediatore alla provvigione matura, a differenza che nel contratto di agenzia (dove basta aver promosso l affare), solo a seguito della sottoscrizione del contratto che sigla l affare ed è necessario che tale conclusione si verifichi grazie all intervento del mediatore, che deve comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell affare, che possono influire sulla sua conclusione. Il diritto del mediatore alla provvigione è soggetto alla prescrizione breve di un anno (art c.c.). È possibile che il mediatore sia incaricato di compiere, in rappresentanza di una o di ambedue le parti, gli atti relativi alla esecuzione del contratto concluso con il suo intervento (art c.c.). Il contraente non nominato Il mediatore, per evitare che i contraenti conoscendosi possano concludere l affare senza di lui, privandolo della relativa provvigione, può non manifestare a un contraente il nome dell altro. In tal caso risponde dell esecuzione del contratto e, quando lo ha eseguito, subentra nei diritti verso il contraente non nominato. Dopo la conclusione del contratto, ciascuno dei contraenti può agire direttamente contro l altro, ferma restando la responsabilità del mediatore (art c.c.). 4 di 12

5 2 Il mutuo L art del codice civile definisce il mutuo come il contratto col quale una parte (mutuante) consegna all altra (mutuatario) una determinata quantità di cose fungibili e l altra parte si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. È un contratto reale, che si perfeziona cioè con la consegna della cosa da parte del mutuante al mutuatario, cui contestualmente si trasferisce la proprietà della stessa (art c.c.) In tal modo si soddisfa l esigenza del mutuatario di godere della utilità della cosa fino alla scadenza del termine fissato per la restituzione. E ciò, a differenza del comodato, che è un prestito d uso, nel quale la proprietà della cosa data in comodato resta al comodante e il comodatario ne ha solo la materiale detenzione finalizzata appunto all uso. Le parti, come in genere avviene per i mutui aventi ad oggetto il danaro (che è l ipotesi assolutamente prevalente), possono anche stabilire una restituzione rateizzata, col pagamento degli interessi correnti. Il mutuo è naturalmente oneroso: nel senso che il mutuatario deve corrispondere al mutuante, salva contraria pattuizione, gli interessi, oltre che restituire le cose ricevute a mutuo. L interesse legale è del 5% annuo, ma è possibile pattuire interessi superiori ma non usurari. È questo il motivo per il quale si dice che il mutuo è un contratto unilaterale (cioè con obbligazioni da una sola parte). Il mutuatario deve restituire una quantità uguale di cose della stessa specie e qualità, indipendentemente dal loro valore, ai cui mutamenti il debito di restituzione è insensibile. Questa è la ragione per la quale in epoca di forte inflazione (oggi siamo piuttosto in deflazione...) le 5 di 12

6 parti, al fine di mettere al riparo il mutuante dal rischio di deprezzamento del danaro, inseriscono nel contratto speciali clausole monetarie, con le quali si àncora il debito a un determinato indice o parametro (indice Istat del costo della vita, ecc.). Se il mutuatario non paga gli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto (art c.c.) essendo il mutuo un contratto a prestazioni corrispettive, nel quale il pagamento degli interessi da parte del mutuatario è a fronte della prestazione iniziale di dazione delle cose da parte del mutuante. Ne consegue che può applicarsi il rimedio della risoluzione per inadempimento, che è istituto tipico dei contratti a prestazioni corrispettive. In ogni caso, anche quando il mutuo è oneroso e, quindi a prestazioni corrispettive, resta contratto unilaterale, dal quale derivano obbligazioni solo per il mutuatario (avendo il mutuante adempiuto alla sua di consegnare le cose contestualmente alla stipula del contratto). Il mutuo può essere garantito da pegno mobiliare o da ipoteca immobiliare, nel quale ultimo caso viene iscritto nei Registri Immobiliari gestiti dall Agenzia del Territorio. Quando per volontà delle parti o per legge il mutuatario deve utilizzare la somma ottenuta a mutuo per una finalità determinata, si parla di mutuo di scopo, disciplinato da regole particolari. 6 di 12

7 3 Il deposito Il deposito è il contratto col quale una parte riceve dall altra una cosa mobile con l obbligo di custodirla e restituirla in natura (art c.c.). Trattasi di contratto reale, la cui causa è la custodia della cosa e che si perfeziona solo con la sua consegna al depositario. Si presume gratuito, ma si tratta di presunzione semplice, suscettibile di prova contraria in base ad una diversa volontà delle parti o desunta dalle circostanze in cui è avvenuta la costituzione del rapporto e, in ogni caso, se il depositario abbia qualità professionale (art c.c.) essendo titolare di una impresa di deposito (si pensi ai magazzini generali, ai depositi franchi, ai depositi bagagli presso le stazioni ferroviarie, ai parcheggi per autoveicoli). Il deposito gratuito, è ipotesi che tende a diventare sempre più marginale e, comunque non ha una sua speciale disciplina, ma la legge si limita a stabilire, con norma parallela a quella del mandato gratuito che, se il deposito non è oneroso, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore (art c.c.): è il caso di colui che partendo affida all amico le cose a lui più care perché le custodisca durante la sua assenza e gliele restituisca al ritorno. Il depositario è obbligato a restituire la cosa ricevuta nella sua integrità ed identità al depositante, o alla persona da questi indicata per riceverla (art co 1), non appena gli venga richiesta e non può servirsene (art co. 1, 1770 co. 1 c.c.). È questo il c.d. deposito regolare, nel quale le cose depositate non passano in proprietà del depositario. 7 di 12

8 Se invece il deposito ha per oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili e al depositario è stata concessa la facoltà di servirsene, la natura del negozio cambia e la proprietà delle cose depositate passa al depositario, il quale non è più tenuto a conservare le cose per restituirle, ma unicamente a restituirne altrettante della stessa specie e qualità. Si parla in questo caso di deposito irregolare, le cui caratteristiche lo avvicinano fortemente al mutuo, al punto che il legislatore ha stabilito che, pur considerando il deposito irregolare comunque un deposito (e non un mutuo), ad esso si applicano, in quanto applicabili, le norme del mutuo (art c.c.). Così superando la querelle sulla individuazione della vera natura di questa particolare figura di deposito, la cui finalità resta comunque quella della custodia e non della utilizzazione della cosa da parte del depositario. Due tipi particolari di deposito sono presi in considerazione dal legislatore: il deposito in albergo e il deposito nei magazzini generali. Nel deposito in albergo emergono due interessi contrapposti che devono trovare un adeguata tutela: da una parte quello del viaggiatore alla custodia delle cose, spesso di ingente valore, che porta con sé e che non può fare a meno di lasciare in albergo durante la sosta del viaggio (il deposito in albergo era, nel codice del 1865, equiparato al deposito necessario, a quel deposito cioè al quale si è costretti da un pericolo che sovrasta incendio, rovina, saccheggio e che non consente scelta alcuna del depositario); dall altra parte, vi è l interesse dell albergatore a non vedersi esposto a gravi responsabilità, per valori spesso ingenti introdotti in albergo e di cui egli non ha precisa notizia. Il legislatore negli articoli da 1783 a 1785-quinquies del codice civile, distingue tra le cose consegnate in custodia all albergatore e quelle non consegnate e trattenute con sé nell albergo (art c.c. co. 2): per le prime l albergatore risponde senza limiti del deterioramento, distruzione 8 di 12

9 o sottrazione (art c.c. co. 1 n. 1); per le altre, sino al massimo di cento volte il prezzo giornaliero della camera occupata (art c.c. co. 3), se il danno è imputabile a colpa, anche lieve, sua o dei membri della sua famiglia o dei suoi dipendenti, ovvero se abbia rifiutato di ricevere in custodia le cose senza giusti motivi, quali ad es. l eccessivo valore delle cose rispetto all importanza dell albergo, il loro ingombro o la loro pericolosità (art c.c.). La responsabilità dell albergatore cessa se il danno è dovuto a colpa, anche lieve, del cliente, o di suoi dipendenti, visitatori o accompagnatori. Trattasi di norme di ordine pubblico e, pertanto, sono nulli i patti o le dichiarazioni che tendono ad escludere o a limitare preventivamente la responsabilità (art quater). La disciplina del deposito in albergo si applica anche alle case di cura, agli stabilimenti balneari, ai vagoniletto etc. (art c.c.). 3.1 Il deposito nei magazzini generali I magazzini generali sorgono solitamente nei luoghi ove più intenso è il traffico delle merci e sono sottoposti ad un regime doganale speciale. Il deposito negli stessi delle merci ne favorisce la circolazione grazie al rilascio, cui sono tenuti a richiesta del depositante, della fede di deposito e della nota di pegno. Alla fede di deposito è unita una nota di pegno (che è un titolo rappresentativo della merce) e reca il nome del depositante o di un terzo da questi designato e tutti gli estremi atti ad individuare, per qualità e quantità, la merce depositata (art c.c.). Fede di deposito e nota di pegno possono circolare sia congiuntamente che separatamente. Premesso che esse vengono separate quando sulle merci depositate viene a costituirsi un diritto di pegno, la sola fede di deposito non attribuisce il diritto di disporre liberamente della merce, in 9 di 12

10 quanto il distacco è indicativo del fatto che la merce è data in pegno. Per converso, la nota di pegno, staccata dalla fede di deposito, è rappresentativa di un diritto di pegno sulla merce, il cui ammontare, con interessi e scadenza deve risultare dalla nota stessa. Il pegno, con il credito garantito, può essere trasferito mediante la girata della nota che, corredata delle suddette indicazioni, deve essere trascritta sulla fede di deposito e controfirmata dal giratario (art c.c. co 1). Il possessore della sola fede di deposito non può ritirare la merce se non depositando la somma dovuta al creditore pignoratizio (art c.c. co. 1) e il possessore della nota di pegno non soddisfatto alla scadenza e che abbia levato il protesto a norma della legge cambiaria, può far vendere le cose depositate e soddisfarsi del suo credito sul ricavato (art c.c.). 10 di 12

11 4 Il conto corrente Il conto corrente è il contratto col quale due persone fisiche o giuridiche, per lo più imprenditori commerciali, che hanno continui rapporti tra loro, pattuiscono che, anziché addivenire di volta in volta al pagamento dei rispettivi crediti, gli stessi vengano annotati in un conto e considerati inesigibili e indisponibili fino a una determinata scadenza, alla quale diviene esigibile il saldo a favore dell uno o dell altro. Se il saldo viene pagato dalla parte debitrice il conto si chiude, altrimenti il contratto s intende rinnovato a tempo indeterminato e il saldo si considera come la prima posta di un nuovo conto. Tutti i crediti che sorgono fra i due soggetti del contratto (tranne quelli che per legge non sono suscettibili di compensazione) rientrano nel conto, salva espressa esclusione. Qualora si tratti di imprenditori, si presume per legge che vi rientrino solo quelli sorti in occasione dell esercizio dell impresa (art c.c.). I crediti immessi nel conto conservano la loro individualità e sono produttivi di interessi (art c.c.); non si estinguono le azioni di nullità, annullabilità rescissione o risoluzione relative all atto da cui il credito deriva e, se esercitate, producono eventualmente, ai sensi dell art c.c., l eliminazione della partita dal conto. Le garanzie reali o personali che assistono il singolo credito permangono a favore del saldo esistente a favore del creditore alla chiusura del conto (ovviamente fino alla concorrenza del credito garantito) (art c.c.). 11 di 12

12 La liquidazione del saldo ha luogo, in mancanza di diversa pattuizione, alle scadenze stabilite dagli usi e, in mancanza, al termine di ogni semestre dalla stipulazione del contratto (art c.c.). Il contratto di conto corrente, quando è a tempo determinato, si estingue alla scadenza, salva trasformazione in contratto a tempo indeterminato per tacito rinnovo; se a tempo indeterminato si estingue per recesso unilaterale, che può sempre essere esercitato da ciascuna delle parti a ogni chiusura del conto, con preavviso di almeno dieci giorni (art c.c. co. 1) e in qualunque momento per sopravvenuta interdizione, inabilitazione, insolvenza o morte di una delle parti (art c.c. co. 2). 12 di 12