Tipologie di illeciti antitrust e selezione delle voci di danno risarcibili

Transcript

1 16/2017 Interventi Tipologie di illeciti antitrust e selezione delle voci di danno risarcibili Ginevra Bruzzone Scuola superiore della magistratura Corso sulle novità normative e giurisprudenziali in materia di IP e concorrenza 10 novembre 2017

2 Illeciti antitrust: la base normativa Intese restrittive della concorrenza: art. 101 TFUE; art. 2 e 4 legge n. 287/1990 Abuso di posizione dominante: art. 102 TFUE; art. 3 legge n. 287/1990 Rapporto tra normativa nazionale e normativa UE se è soddisfatto il requisito del pregiudizio al commercio tra Stati membri, la norma nazionale va applicata insieme alla corrispondente norma del TFUE (art. 3 reg. (CE) n. 1/2003) la formulazione degli artt. 2, 3 e 4 della legge n. 287/1990 è improntata agli artt. 101 e 102 TFUE la loro interpretazione va effettuata in base ai principi dell ordinamento UE (art. 1.4 l. 287/1990) La disciplina delle azioni risarcitorie per violazioni del diritto della concorrenza (d. lgs. 3/2017) riguarda non solo le violazioni degli artt. 101 e 102 ma anche quelle degli artt. 2 e 3, sia applicati in parallelo alle norme UE sia autonomamente in assenza di impatto sugli scambi 2

3 L oggetto della tutela Gli artt. 101 e 102 TFUE mirano a realizzare un sistema di concorrenza non distorta nel mercato interno (v. protocollo 27 ai Trattati) Come chiarito dalla Corte di giustizia, la tutela della concorrenza è intesa come processo dinamico che contribuisce all efficienza e al benessere dei consumatori. L obiettivo non è la tutela dei singoli concorrenti. La concorrenza nel merito può per definizione portare all uscita dal mercato o alla marginalizzazione di concorrenti meno efficienti e quindi meno attraenti per i consumatori dal punto di vista, tra l altro, del prezzo, della varietà, della qualità o dell innovazione (Post Danmark I, C-209/10, 22; Intel, C-413/14 P, 134) 3

4 Il danno concorrenziale Attraverso il divieto delle intese restrittive della concorrenza e dell abuso di posizione dominante si mira a impedire il danno sociale derivante da distorsioni della concorrenza che si riflettono o possono riflettersi (impatto attuale o potenziale) in un peggioramento delle variabili attraverso cui si esplica il processo concorrenziale (prezzo, varietà, qualità, innovazione) A questo ci si riferisce quando, per valutare se un intesa sia restrittiva della concorrenza o la condotta di un impresa dominante sia abusiva, si richiede una teoria del danno concorrenziale (theory of harm) 4

5 Dal danno concorrenziale al danno risarcibile Il canale pubblicistico (Commissione, autorità nazionali di concorrenza) ha il compito di porre termine alle violazioni ed assicurare la deterrenza. Spetta al private enforcement dare adeguata soddisfazione a chi da tali violazioni abbia subito un danno (reg. 1/2003, considerando 7). Può trattarsi di qualunque soggetto (Manfredi, C-295/04-C-298/04): cliente diretto o indiretto, sia esso consumatore, impresa o PA; fornitore; impresa concorrente danneggiata sul mercato) Il danno privato può esistere o meno. Ad es., un intesa può essere vietata e sanzionata in ragione del suo impatto potenziale, senza che abbia prodotto effetti sul mercato Anche quando l effetto sussiste, non è detto che l esistenza del danno risarcibile possa essere provata in modo adeguato dal punto di vista giuridico 5

6 Il danno risarcibile alla luce della direttiva La direttiva 2014/104/UE, recepita con il d.lgs. 3/2017, in parte codifica, in parte integra la precedente giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di danno risarcibile (cfr. in particolare Courage Crehan, C-453/99; Manfredi, cause riunite da C-295/04 a C-298/04; Kone Otis, C-199/11). Rilevano in particolare alcuni aspetti: a. il danno solo di tipo compensativo b. il diritto a un pieno risarcimento del danno subito da qualsiasi soggetto c. il sistema probatorio nel caso del cartello e nel caso di trasferimento del sovrapprezzo d. il richiamo alla valutazione equitativa 6

7 a. Il danno è solo di tipo compensativo 7

8 Il danno è solo di tipo compensativo In Manfredi la Corte di giustizia aveva indicato che un approccio compensativo al risarcimento del danno negli Stati membri (danno emergente, guadagno di cui il soggetto viene privato o lucro cessante, interessi) è sufficiente per assicurare l effetto utile degli artt. 101 e 102 ma non preclude approcci più severi (tanto che il giudice di pace di Bitonto nel 2007 ha poi applicato danni punitivi) Nella direttiva 2014/104/UE, volta a volta a garantire a qualsiasi soggetto che abbia subito danni di questo tipo una protezione equivalente in tutta l UE (art. 1), l approccio esclusivamente compensativo al risarcimento del danno nel diritto europeo è sancito più nettamente (artt. 3 e 13, considerando 12 e 13) 8

9 Il danno è solo di tipo compensativo Art. 3 (diritto a un pieno risarcimento): chiunque abbia subito un danno causato da una violazione del diritto della concorrenza deve poter chiedere e ottenere il pieno risarcimento di tale danno. Il pieno risarcimento pone la persona che ha subito il danno nella situazione in cui si sarebbe trovata se la violazione non fosse stata commessa. Esso comprende quindi il diritto al risarcimento per danno emergente e lucro cessante, oltre al pagamento di interessi. Viene specificato che «Il pieno risarcimento ai sensi della direttiva non conduce a una sovra compensazione del danno subito, sia sotto forma di risarcimento punitivo che di risarcimento multiplo o di altra natura» 9

10 Il danno è solo di tipo compensativo Il pagamento degli interessi è una componente essenziale del risarcimento, tenendo conto del decorso del tempo, e dovrebbe essere corrisposto dal momento in cui il danno si è prodotto sino al momento dell effettivo risarcimento, restando impregiudicata la qualificazione di tale interesse come compensativo o di mora a norma del diritto nazionale e indipendentemente dal fatto che il decorso del tempo sia considerato come una categoria separata (interesse) o come parte costitutiva del danno emergente o del lucro cessante (considerando 12) => non ha valenza punitiva; Nel caso di trasferimento del sovrapprezzo (passing on) va evitata sia la sovracompensazione sia l assenza responsabilità in capo all autore della violazione il risarcimento per danno emergente non deve superare il danno da sovrapprezzo subito a un dato livello della catena produttiva (art. 13) 10

11 Danno compensativo: il recepimento Alcuni Stati membri che prevedevano danni esemplari nelle azioni risarcitorie antitrust (Irlanda, UK) hanno modificato la disciplina passando a un approccio solo compensativo In Italia il d.lgs. 3/2017, dopo aver specificato che il decreto disciplina il diritto al risarcimento in favore di chiunque abbia subito un danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza, specifica che «il risarcimento comprende il danno emergente, il lucro cessante e gli interessi e non determina sovracompensazioni» (art. 1, comma 2) Viene codificata in questa materia l illegittimità di danni multipli => previene per le violazioni antitrust aperture giurisprudenziali in favore di danni punitivi 11

12 Danno compensativo: implicazioni metodologiche In sostanza, l obiettivo dell azione risarcitoria è mettere il soggetto danneggiato nella situazione in cui sarebbe stato in assenza della violazione (analisi but for, basata sulla ricostruzione dello scenario controfattuale) A questo scopo possono essere utilizzate una serie di tecniche, illustrate nella Guida pratica alla quantificazione del danno pubblicata dalla Commissione europea nel SWD(2013) 205 (metodi comparativi, metodi di simulazione, metodi basati sui costi, metodi basati sugli aspetti finanziari ecc. rinvio) 12

13 b. Il danno subito da qualsiasi soggetto 13

14 La codificazione della giurisprudenza Manfredi Diversamente dall approccio statunitense (Brown Shoe, 1967, no passing on defense; Illinois Brick, 1979, no legittimazione acquirenti indiretti), nell UE è riconosciuto il diritto al risarcimento per qualsiasi soggetto abbia subito un danno, anche clienti indiretti ecc. (artt. 3 e 12 dir. 2014/104) Nel d. lgs. 3/2017: Art. 1 - il decreto disciplina il risarcimento in favore di chiunque ha subito un danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza Art. 10, comma 1 - il risarcimento del danno da violazione del diritto della concorrenza può essere richiesto da chiunque lo ha subito, indipendentemente dal fatto che si tratti di acquirente diretto o indiretto dell autore della violazione 14

15 3. Il sistema probatorio per i cartelli e il trasferimento del sovrapprezzo 15

16 Presunzione del danno nel caso di cartello La direttiva introduce una presunzione (relativa) dell esistenza del danno nel caso di cartello (art. 17(2) dir. 2014/104, recepito nell art. 14(2) d.lgs. 3/2017: «L esistenza del danno cagionato da una violazione del diritto della concorrenza consistente in un cartello si presume, salva prova contraria dell autore della violazione» Analogo all alta probabilità logica di Fondiaria? La regola generale sull onere della prova resta l art cc (chi vuol far valere un diritto deve provare i fatti su cui si fonda chi eccepisce inefficacia di tali fatti o insussistenza diritto deve provare i fatti su cui l eccezione si fonda) Il danno presunto deve poi essere quantificato 16

17 Il sistema probatorio per il trasferimento del sovrapprezzo Per il trasferimento del sovrapprezzo viene introdotto uno specifico sistema probatorio ai fini dell azione risarcitoria (dir. 2014/104, artt ; d. lgs. 3/2017, artt ): i. l eccezione del trasferimento (passing-on defence) deve essere provata dal convenuto; ii. per le azioni risarcitorie degli acquirenti indiretti (passing-on offense): spetta all attore provare l esistenza e la portata del trasferimento del sovrapprezzo. Il trasferimento è presunto se l attore dimostra violazione, sovrapprezzo e di avere acquistato beni oggetto della violazione o che incorporano tali beni. Il convenuto può dimostrare che il sovrapprezzo non è stato trasferito interamente o in parte sull acquirente indiretto 17

18 d. La valutazione equitativa 18

19 Valutazione equitativa e concorso del fatto colposo del creditore L art. 17(1) della direttiva richiede che, per non privare la disciplina dell effetto utile, sia ammessa la possibilità per i giudici, a norma delle procedure nazionali, di stimare l ammontare del danno se è accertato che l attore abbia subito un danno ma è praticamente impossibile o eccessivamente difficile quantificare con esattezza il danno sulla base delle prove disponibili Recepita con l art. 14(1) d. lgs. 3/2017: il risarcimento del danno si deve determinare secondo le disposizioni degli artt. 1223, 1226 e 1227 del codice civile. In particolare: art valutazione equitativa del danno se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare è liquidato dal giudice con valutazione equitativa art se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e 19 l entità delle conseguenze che ne sono derivate

20 Il compito del giudice 20

21 Spetta al giudice valutare nei singoli casi la reale esistenza del danno e il nesso di causalità Corte di giustizia, sentenza 6 novembre 2012, C-199/11, Otis, 65-66: «..una domanda di risarcimento danni ( ) implica ( ) non soltanto la constatazione della sopravvenienza di un fatto lesivo, ma anche la sussistenza di un danno e di un nesso diretto tra tale danno e il fatto lesivo.( ) resta ( ) di competenza del giudice nazionale stabilire la sussistenza di un pregiudizio e di un nesso di causalità diretta tra lo stesso e l intesa o la pratica in discussione. Infatti, anche se la Commissione è stata indotta a precisare gli effetti dell infrazione della sua decisione, spetta sempre al giudice nazionale determinare individualmente il danno cagionato a ciascuno dei soggetti che hanno intentato un azione di risarcimento. Una tale valutazione non è contraria all articolo 16 del regolamento n. 1/2003» 21

22 In linea con la giurisprudenza italiana L impostazione che emerge dal recepimento della direttiva è complessivamente in linea con la giurisprudenza italiana che: esclude che il danno sia in re ipsa (considerandola affermazione aberrante, Cass., n. 2305/2007, Fondiaria) per la liquidazione equitativa del lucro cessante ribadisce la necessità di provare la reale esistenza del danno, in assenza della quale non può esserci spazio per alcuna forma di attribuzione patrimoniale (Cass., n.1443/2003; n /2007) le categorie di danno devono essere esattamente individuate e provate sia pure utilizzando presunzioni il nesso causale può essere desumibile mediante criteri di alta probabilità logica, ma deve poter essere fornita prova contraria (n. 2305/2007, Fondiaria) 22

23 Le tipologie di illecito antitrust 23

24 Le tipologie di illecito antitrust nella prospettiva del risarcimento In questo contesto si inserisce il discorso delle tipologie di illecito e della selezione delle voci di danno risarcibile Nella prospettiva del danno le violazioni antitrust, sia che si tratti di intese sia che si tratti di abuso di posizione dominante, si possono suddividere in due diverse categorie: i. Le violazioni di sfruttamento ii. Le violazioni escludenti 24

25 Le violazioni di sfruttamento Sono quelle che si traducono tipicamente nell applicazione di un sovrapprezzo rispetto allo scenario concorrenziale Possono consistere in intese o in abusi di posizione dominante a. Intese tra concorrenti La fattispecie principale è il cartello tra concorrenti: le imprese si accordano in tal modo aumentando artificiosamente il proprio potere di mercato- per applicare prezzi più alti di quelli che prevarrebbero in assenza dell accordo (cartello di fissazione di prezzo o di ripartizione dei mercati) In alcuni casi l effetto può consistere anche o solo in una riduzione della qualità o una riduzione degli sforzi innovativi (cfr. Guida pratica, punto 22) Innumerevoli esempi- di solito si tratta di azioni follow-on, successive a una decisione di accertamento del cartello da parte della Commissione o dell autorità nazionale di concorrenza. Molti casi nel settore appalti pubblici 25

26 Le violazioni di sfruttamento Intese orizzontali (accordi di cooperazione tra concorrenti) con oggetto diverso da un cartello (ad esempio accordi di produzione congiunta o di ricerca e sviluppo) possono favorire la collusione, eventualmente in mercati contigui rispetto a quello della cooperazione, in modo che può tradursi in un sovrapprezzo Intese verticali, tra soggetti che operano a stadi diversi della catena produttiva (ad esempio fornitori e distributori) possono favorire la collusione orizzontale, a livello dei distributori o dei fornitori e anche per questo motivo vengono vietate (es in un mercato tutti i fornitori fanno con i distributori accordi di fissazione verticale dei prezzi di rivendita - una serie di resale price maintenance creando una situazione che favorisce la collusione) Guardando al danno da sovrapprezzo nella prospettiva risarcitoria, si tratta nel concreto di verificare se il danno temuto si è verificato ed è dimostrabile, con un sufficiente nesso di causalità rispetto alla violazione 26

27 Le violazioni di sfruttamento Abuso di sfruttamento: in genere il divieto di abuso di posizione dominante viene applicato quando l impresa dominante cerca di precludere artificiosamente il mercato ad altri operatori (l abuso escludente). Ma la disciplina prevede anche l abuso di sfruttamento, che vieta all impresa dominante di imporre condizioni (prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni di transazione) non eque/eccessivamente gravose. Viene applicato raramente perché la posizione dominante non è vietata e normalmente se vengono applicati prezzi alti viene incentivata l entrata di altri operatori nel mercato, favorendo il processo concorrenziale. L antitrust va tenuto distinto dalla regolazione dei prezzi che, quando necessario, svolge questa funzione Ci sono circostanze però in cui non c è regolazione dei prezzi e l intervento in applicazione dell art. 102 in tema di prezzi eccessivi può essere non distorsivo del mercato Sia azioni stand-alone (in genere promosse da imprese), sia azioni follow-on 27

28 Le violazioni di sfruttamento Esempi: Indaba /Juventus per vendita biglietti di una partita di Champions League (App. Torino 6 luglio 2000 in Danno e resp. 2001, 46) (con trasferimento sovrapprezzo) Unimare v. Geasar, App. Cagliari, 23 gennaio 1999, in Giur.it. 2000, 143, tariffe aeroportuali Eni-Avir, App. Milano 2006 Revival nel public enforcement di casi di abuso di sfruttamento: Aspen, AGCM e autorità spagnola Flynn, Actavis, UK Servizi di dispacciamento Brindisi, AGCM Aspen, Gazprom, Commissione europea (in corso) Su come accertare se i prezzi dell impresa dominante sono eccessivi cfr. Corte di giustizia, 14 settembre 2017, C-177/16, AKKA/LAA 28

29 Le voci di danno per le violazioni di sfruttamento a. Acquirenti diretti Danno emergente: sovrapprezzo non trasferito a valle Lucro cessante: nel caso di beni intermedi, se gli acquirenti hanno trasferito in tutto o in parte il sovrapprezzo su acquirenti indiretti, subiscono una riduzione delle quantità vendute e dei corrispondenti profitti (salvo che la domanda sia perfettamente rigida e quindi non vi sia riduzione della quantità, nel qual caso il danno è sopportato interamente dagli acquirenti indiretti). Se la domanda è perfettamente elastica non c è trasferimento del sovrapprezzo: il danno è sopportato per intero dagli acquirenti diretti Cfr. Corte di giustizia, C-147/01, Weber s Wine World, punti 98 e 99: quando è provato che l onere è stato parzialmente o totalmente ripercosso sui terzi, il soggetto potrebbe subire un danno dovuto a una diminuzione di volume delle sue vendite 29

30 Le voci di danno per le violazioni di sfruttamento b. Acquirenti indiretti Danno emergente: sovrapprezzo trasferito a quel livello della catena di approvvigionamento Lucro cessante: se a loro volta trasferiscono il sovrapprezzo e hanno riduzione delle quantità vendute Art d.lgs. 3/2017: il risarcimento del danno emergente causato dall autore della violazione a un dato livello della catena di approvvigionamento non supera il danno da sovrapprezzo subito a tale livello fermo restano il diritto del soggetto danneggiato di chiedere il risarcimento per il lucro cessante derivante dal trasferimento integrale o parziale del sovrapprezzo 30

31 Le voci di danno per le violazioni di sfruttamento c. Acquirenti che in ragione dell aumento del prezzo hanno rinunciato a comperare il prodotto Tutelati dal public enforcement. Il danno subito e la sua entità sono difficili da dimostrare ai fini di un azione risarcitoria d. Fornitori Danno da riduzione delle vendite in conseguenza della riduzione delle quantità da parte dell autore della violazione e. Umbrella damages Il danno derivante dall aumento di prezzi di un impresa estranea al cartello ma effettuato come reazione al cartello è imputabile ai partecipanti al cartello? In una pronuncia pregiudiziale (Kone-Otis, C-557/12) la Corte di giustizia sostiene che gli Stati membri non possono escludere categoricamente, ex lege, la possibilità di attribuire una responsabilità ai partecipanti al cartello ai fini risarcitori. Ma il nesso di causalità andrà verificato caso per caso 31

32 Violazioni di sfruttamento dal lato della domanda Nel caso di accordi tra imprese acquirenti o abusi di posizione dominante dal lato della domanda, il prezzo ottenuto dai fornitori è minore di quello che sarebbe prevalso in assenza della violazione Si procede in modo simmetrico rispetto alle violazioni dal lato dell offerta Le disposizioni sul trasferimento del sovrapprezzo si applicano anche quando la violazione riguarda una fornitura all autore della violazione (d.lgs. 3/2017, art. 10.3) 32

33 Violazioni di sfruttamento: non solo sovrapprezzo? In linea di principio potrebbe essere considerato anche il danno derivante da riduzione della qualità o riduzione dell innovazione Per queste ipotesi, vi sono specifiche difficoltà sul piano probatorio e della quantificazione 33

34 Le violazioni escludenti Violazioni che si traducono nell ostacolare o precludere in tutto o in parte l accesso a un mercato a un concorrente Possono essere abusi o intese Abusi: rifiuto di contrarre, margin squeeze, rapporti di esclusiva e sconti fidelizzanti, prezzi predatori, tying e bundling Intese: cartelli di boicottaggio (v. Piccoli/Isoplus, App. Bari, ; Bluvacanze, App. Mi ; Inaz Paghe, App. Mi ) fascio di intese verticali con rapporti di esclusiva Molti casi stand-alone perché il concorrente escluso ha un particolare incentivo ad avviare l azione risarcitoria (anzi i concorrenti possono avviare strategicamente azioni anche quando non pienamente giustificato) 34

35 Danno risarcibile per l impresa esclusa Idealmente si deve ricostruire lo scenario controfattuale in assenza di violazione e confrontarlo con quello derivante dalla violazione Le conseguenze economiche del comportamento dell impresa dominante possono variare tra imprese (ad es. un margin squeeze ha effetti diversi su imprese diverse). Il danno non può essere presunto, deve essere provato Le condotte possono incidere sui costi, sul prezzo, sui volumi, portando in genere a un mancato guadagno. Può esservi anche un danno emergente (ad esempio costi amministrativi che in assenza della condotta l impresa non avrebbe dovuto sopportare) Occorre verificare il nesso causale e togliere dal danno quanto è imputabile al fatto colposo del danneggiato (art c.c.). Principio per cui qualunque persona danneggiata deve agire con ragionevole diligenza onde limitare l entità del danno (Corte di giustizia, Mulder, 168). Il discrimen è costituito dall onere di adoperare l ordinaria diligenza senza attività gravose o straordinarie quali l assunzione di ulteriore rischio ecc. prudente apprezzamento del giudice (Cass., n. 2422/2004) 35

36 Danno risarcibile per l impresa esclusa Il lucro cessante (flusso di profitti che ragionevolmente l impresa avrebbe ottenuto in assenza della condotta) «non si ricava da un semplice calcolo matematico ma emerge da un operazione di stima e valutazione di dati economici complessi (Corte di giustizia, Mulder, cause riunite C- 104/89 e C-37/90, 79). Occorre ricostruire i ricavi e i costi nello scenario controfattuale (effetti anche post cessazione dell infrazione?) V. Inaz Paghe (App Mi ): riconosciuto lucro cessante da perdita clienti ipotizzando durata media residua dei contratti di 2-3 anni; non sufficientemente provata la parte relativa a potenziali nuovi clienti Va considerata l opportunità di avvalersi di un CTU (v. Telsystem Sip, 1996; Agenzia territorio, 2007) Spesso si stima il margine profitto medio unitario senza infrazione e si moltiplica per le unità non vendute 36

37 Danno risarcibile per l impresa esclusa Nota bene: alcuni abusi escludenti si realizzano per il tramite di un sovrapprezzo che porta al peggioramento della posizione del concorrente sul mercato (margin squeeze: sovrapprezzo per accesso all input; discriminazione di prezzo da parte di impresa verticalmente integrata a svantaggio di un concorrente) In queste ipotesi a volte l attore non chiede l intero danno risarcibile ma solo una parte, più facilmente dimostrabile (il danno da sovrapprezzo); a volte l intero lucro cessante non viene sufficientemente provato ma è riconosciuta solo la parte relativa al danno da sovrapprezzo (Okcom/Telecom, Trib. Mi ) Se viene compensato il lucro cessante (Brennercom, Trib Milano e ; App. Milano ) questo assorbe l overcharge 37

38 Danno risarcibile per l impresa esclusa Danno da perdita di chance: può verificarsi quando dall operatività su quel mercato dipendeva l opportunità accedere ad altre attività (ad esempio, esperienza nel settore appalti pubblici, reputazione) In base ai principi generali deve trattarsi di opportunità non ipotetiche ma concretamente esistenti (Cass. 21 luglio 2003, 11322: tale perdita configura un danno attuale e risarcibile (consistente non in un lucro cessante) bensì nel danno emergente da perdita di possibilità attuale ossia annullamento del valore di un opzione reale, tenendo conto di profili oggettivi e soggettivi. La Cassazione si è soffermata ripetutamente aspettativa maturata da un soggetto rispetto al raggiungimento di un vantaggio economico futuro. La chance è parte del patrimonio, rappresenta il valore connesso all aspettativa di un utilità futura (valore atteso, tenendo conto probabilità) Danno all immagine? Può presentarsi in alcuni casi (Bluvacanze, App Mi, ; Gruppo sicurezza, App Roma, ) 38

39 Abusi escludenti: danno per i clienti? Se dalla riduzione della concorrenza generata dal comportamento escludente derivano prezzi più alti, riduzione della qualità ecc., vi può essere un danno per i clienti, simile al danno derivante dagli abusi di sfruttamento (sovrapprezzo ecc.) La dimensione temporale è rilevante: quando si verifica? Si protrae anche dopo la cessazione della violazione? le condizioni concorrenziali potrebbero non essere completamente ripristinate L aspetto probatorio è delicato 39

40 Restituzione dei profitti illeciti? Non applicabilità ai fini del danno antitrust Nozioni quali il disgorgement di tutti i profitti illeciti o la restituzione al titolare del diritto dei profitti illeciti connessi alla violazione (art. 125 CPI) non sono applicabili al risarcimento del danno da violazione del diritto della concorrenza perché non c è una necessaria corrispondenza con il danno subito dai possibili danneggiati (il profitto illecito può essere inferiore, come nel caso dei prezzi predatori, o superiore) Solo nel caso del sovrapprezzo senza trasferimento a valle può esserci una corrispondenza tra il danno dei clienti diretti del cartello e il profitto illecito. In generale, occorre verificare per le singole fattispecie quali sono le voci di danno tenendo conto dello scenario controfattuale, senza scorciatoie, per rispettare l impostazione strettamente compensativa richiesta dalla normativa ed evitare l arricchimento ingiusto 40

41 Riferimenti Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 novembre 2014 sulle azioni per il risarcimento del danno da violazioni del diritto della concorrenza Decreto legislativo n. 3/2017 Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002 Commissione europea, Guida Pratica Quantificazione del danno nelle azioni di risarcimento fondate sulla violazione dell art. 101 o 102 TFUE, SWD(2013) 205 G. Bruzzone, A. Saija, Private e public enforcement dopo il recepimento della direttiva: più di un aggiustamento al margine?, in Mercato, Concorrenza, Regole n. 1/2017, pp