Maria Gabriella Ojeni Avvocato, Palermo

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1 RUOLO DEL MEDIATORE E PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLE STRUTTURE Maria Gabriella Ojeni Avvocato, Palermo RUOLO DEL MEDIATORE E PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLE STRUTTURE Abstract Il mediatore in materia sanitaria deve conoscere le responsabilità del medico e delle strutture e temi caldi, quali: il consenso informato, le linee guida, le condotte omissive, il danno biologico e morale. Gli aspetti normativi verranno valutati dal mediatore anche con riferimento alle alternative e ai punti deboli e di forza delle parti. Parole chiave: responsabilità del medico, onere probatorio, strutture sanitarie, consenso informato, linee guida, errore, condotte omissive, danno biologico e morale. Il mediatore deve illustrare alle parti nel primo incontro il proprio ruolo, quello delle parti, le funzioni e la procedura di mediazione, secondo quanto previsto del resto nel codice europeo di condotta dei mediatori e in quello approvato dall Unione Internazionale Avvocati. Deve evidenziarne i vantaggi e ricordarli alle parti con riferimento al caso concreto anche man mano che si procede al suo approfondimento. I vantaggi sono insiti nella riduzione dei tempi e dei costi del procedimento di mediazione rispetto ai contenziosi giudiziari. Quanto alle azioni civili e penali, il medico deve attender anni per scrollarsi di dosso il sospetto della colpevolezza, il paziente altrettanto per avere un risarcimento o giustizia. La mediazione, invece, ha breve durata e le parti non affrontano le spese processuali, spesso ingenti. Per i medici e le assicurazioni significa anche non andare incontro ad onerose rivalutazioni dei risarcimenti, conseguenza di sentenze di condanna che intervengono dopo tanti anni. Inoltre, non si creano pericolosi precedenti giurisprudenziali: si può evitare il rischio di ampliamento delle ipotesi di responsabilità insito nei contenziosi giudiziari. La procedura di mediazione, improntata al criterio di riservatezza, prevede un ruolo attivo e creativo delle parti: pazienti, medici, assicurazioni possono comunicare senza interferenze esterne e liberamente negoziare l entità del risarcimento, l intera situazione portata in mediazione, così pure altre questioni inizialmente non considerate, sviluppate nel corso della procedura. È una opportunità unica che le parti non devono sprecare, anche in prospettiva dei rapporti futuri. Per non render vano il tentativo di mediazione, il mediatore nelle sessioni private, nel pieno rispetto del principio di riservatezza, deve illustrare alle parti la realtà dei fatti, deve far capire alle stesse quali sono le alternative all accordo in sede di mediazione, chiarire eventuali punti deboli o di forza anche in vista di un giudizio. Vi possono essere situazioni di evidente debolezza, oppure difetti probatori, che riguardano ora il medico, ora il paziente; il mediatore deve sollevare tali problemi nelle sessioni separate, anche qualora le parti non ne facciano menzione. Deve, quindi, chiarire in modo semplice, lineare, diretto, ma non allarmante, i rischi che le parti corrono, cosa significa affrontare una azione civile o penale. Il mediatore deve giocare bene le sue carte e impegnarsi a fondo perché si arrivi alla soluzione del conflitto e questa sia soddisfacente per tutte le parti. Il mediatore, nel ricercare la soluzione del conflitto, redige la check list tenendo in considerazione vari elementi, 1 tra l altro, nell ambito dei parametri oggettivi, considera l aspetto normativo e le sue implicazioni. Il mediatore deve conoscere l'attuale stato dei profili di responsabilità del sanitario (civile e penale, negligenza, imprudenza, imperizia, omessa informazione del paziente sulle possibili 1 Interessi delle parti, alternative (BATNA, WATNA), punti deboli e punti forti, referenti, fattori emozionali, parametri oggettivi, etc. AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 1

2 AVV. MARIA GABRIELLA OJENI conseguenze dell'intervento, ingiustificato discostamento dalle linee guida, condotta commissiva e omissiva del medico e responsabilità da condotta omissiva delle strutture sanitarie), ma non è necessario che conosca gli aspetti tecnici della responsabilità professionale noti solo agli esperti del settore che procederanno alla enucleazione ed alla indicazione nel caso concreto di specifici e peculiari aspetti tecnici della responsabilità del sanitario, in sede di consulenza medico legale. Il mediatore è un professionista ed è imparziale: non deve assumere pregiudizialmente un orientamento colpevolista, nè può essere condizionato da fattori emotivi, che lo inducano a manifestare simpatia o solidarietà al paziente, non avendo egli conseguito i risultati terapeutici sperati o essendo andato incontro, invece di guarire, a sofferenze e, addirittura, ad un esito infausto non previsto 2 ; la conoscenza della normativa, il suo approfondimento, la concreta applicazione delle norme, lo ancorano alla realtà. La materia della responsabilità professionale medica pone questioni non sempre di facile soluzione, che verranno trattate dopo aver chiarito le seguenti responsabilità del medico: 1) responsabilità penale Il nostro codice penale è privo di un sistema di norme specifiche atte ad interpretare la complessità e la peculiarità del trattamento medico chirurgico: si fa riferimento di solito ai reati di lesioni (art. 582 c.p.) ed omicidio (artt. 575, 584, 589 c.p.) da valutare secondo le norme del codice penale per reati comuni. Tali reati commessi nell esercizio dell attività medica vengono infatti valutati secondo i criteri della colpa (negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini, discipline); talvolta del dolo e della preterintenzione. Parte della dottrina e della giurisprudenza hanno anche ipotizzato che qualunque intervento che interferisca sulla integrità fisica dell individuo sia astrattamente configurabile quale lesione e che ciò che scrimina tale comportamento è il consenso dell avente diritto e l esercizio di un dovere da parte del medico di prestare le proprie cure: in tal senso, la lesione procurata dal medico con l atto chirurgico, rappresenta il rimedio ad un male che colpisce la salute del paziente e la sua vita. Altre fattispecie sono rappresentate dai reati di abuso d'ufficio, truffa aggravata e violazioni al dovere di fedeltà alla p.a., che ricorrono anche quando il medico consiglia il ricovero presso una clinica privata del paziente proveniente dalla struttura pubblica. La manifestazione della necessità di accertamenti e interventi tempestivi unita a quella dei lunghi tempi della struttura pubblica, accompagnata dal diniego della possibilità di sollecito ricovero presso di essa, costituisce un argomento certamente idoneo ad indurre la parte interessata, gravemente preoccupata per un possibile esito letale, ad accettare la prospettazione dell'imputato di ricorrere alla struttura privata. 3 Da considerare altresì il reato di falso: basti ricordare che la cartella clinica è un atto pubblico. I termini di prescrizione variano da reato a reato. La prova della responsabilità penale incombe sul Pubblico Ministero. 2)Responsabilità civile: A) responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell art c.c., che sancisce il principio del neminem laedere: qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga chi lo ha commesso a risarcire il danno. 4 Questa responsabilità può essere fatta valere in sede civile, qualora si deduca un fatto illecito, a prescindere dalla instaurazione di un processo penale per il delitto di omicidio o di lesioni colpose e comunque a prescindere dall astratta configurabilità del fatto come reato. Il termine di prescrizione per far valere il diritto al risarcimento è di 5 anni, salva la maggior durata della prescrizione penale (art c.c.). L onere probatorio incombe sull attore: egli 2 Si parla di equiprossimità: il mediatore è in egual modo vicino alle parti nei loro interessi e bisogni. 3 Cass. pen., Sez. II, , n Cfr. Danno biologico e danno morale (oltre al danno patrimoniale ex art c.c.). AMCI- Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 2

3 RUOLO DEL MEDIATORE E PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLE STRUTTURE deve dare prova del fatto, dell azione dolosa o colposa e del danno col relativo nesso causalità. B) responsabilità contrattuale, derivante da un rapporto contrattuale, quello che intercorre tra il medico e il suo cliente, il paziente. Conseguenza di questo tipo di responsabilità è l applicazione di un termine di prescrizione più lungo: 10 anni (art c.c.). É un contratto di prestazione d opera intellettuale (art c.c.), che obbliga il medico alla prestazione, ma non lo costituisce responsabile del risultato 5, se non alla condizione che il risultato fallisca per sua colpa (negligenza, imperizia, imprudenza). La responsabilità del medico in ordine al danno subito dal paziente presuppone la violazione dei doveri inerenti allo svolgimento della professione, tra cui il dovere di diligenza che non è quella del buon padre di famiglia, ma del debitore qualificato ai sensi dell art c.c., 2 o comma e cioè comporta il rispetto degli accorgimenti e delle regole tecniche connesse alla specifica attività esercitata 6. La diligenza che il professionista deve impiegare nello svolgimento dell attività è quella media richiesta per l attività svolta, a meno che la prestazione involga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, nel qual caso la responsabilità del professionista è attenuata: sussiste, secondo quanto disposto dall art c.c., soltanto nel caso di dolo e colpa grave. La relazione tra gli artt. 1176, 2 o comma e 2236 c.c. è di integrazione per complementarietà e non già per specialità. 7 Pertanto, vale come regola generale quella della diligenza del buon professionista di cui all art 1176, 2 comma con riguardo alla natura dell attività prestata, mentre quando siano prospettati problemi tecnici di particolare difficoltà opera l art c.c. Onere della prova Concretamente, la limitazione di responsabilità del medico ai casi di dolo e colpa grave si applica non a tutti gli atti del medico, bensì solo a quelli che trascendono la prestazione e la preparazione professionale media, cioè siano di particolare complessità, non ancora sperimentati e studiati a sufficienza o assai dibattuti con riguardo ai metodi da seguire. Qualora siano prospettati problemi tecnici di particolare difficoltà; il medico deve provare la natura complessa dell intervento o della terapia ed il paziente il comportamento non corretto del medico, oltre al nesso di causalità. Se l intervento e la terapia medica richiedono una prestazione ed una preparazione media, il medico risponde per colpa lieve, spettando in tal caso al paziente provare che l atto del medico era di facile esecuzione e che per effetto dell opera del medico egli ha subito un peggioramento delle proprie condizioni di salute, salvo per il medico provare di aver eseguito la prestazione con diligenza e cioè in modo idoneo e che l esito peggiorativo è stato causato da un evento imprevisto ed imprevedibile, oppure dalla preesistenza di una particolare condizione fisica non accertabile col criterio dell ordinaria diligenza professionale. Laddove il paziente sostenga che l intervento e la terapia erano di semplice esecuzione, il medico può dimostrare la tesi contraria. 8 5 Si tratta infatti di una prestazione di mezzi e non di risultato: il professionista assumendo l incarico s impegna a prestare la propria opera per il raggiungimento del risultato sperato, ma non a conseguirlo. 6 Cass. civ. 95/2466; Cass. civ. 99/4852; Cass. civ. 05/ 583; Cass. civ. 06/ Cass. civ. 01/499 8 Nel giudizio avente ad oggetto la responsabilità del medico per l infelice esito di un intervento chirurgico o danni a seguito di una terapia, l onere della prova va ripartito tra attore e convenuto a seconda della natura dell intervento o terapia effettuati e precisamente: a) nel caso di intervento di difficile esecuzione o terapia che riguardi processi morbosi complessi, il medico ha l onere di provare la complessità e difficoltà dell operazione o della terapia; sul paziente graverà il carico di dimostrare quali siano state le modalità di esecuzione ritenute non idonee; b) nel caso di intervento di facile esecuzione o di routine o di terapia che non crei problemi di particolare difficoltà, il paziente avrà l onere di provare che l intervento era di facile o routinaria esecuzione; mentre AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 3

4 AVV. MARIA GABRIELLA OJENI Il concetto di rilevante difficoltà o di routine riferito al provvedimento terapeutico può essere adottato esclusivamente nell ipotesi di imperizia, per cui la limitazione di responsabilità non è applicabile in quella di imprudenza e di negligenza 9, con la conseguenza che risponde per colpa lieve il professionista che nell esecuzione di un intervento o terapia medica provochi un danno per omissione di diligenza e inadeguata preparazione 10. In ogni caso, sempre per costante giurisprudenza, va tenuto presente, che il problema relativo all accertamento della complessità o meno della prestazione sanitaria si porrà solo se verrà provato il contratto 11 e previamente stabilito il nesso di causalità tra insuccesso del trattamento ed opera professionale del medico 12. Se si ritiene mancante la prova del nesso di causalità, viene meno la necessità di accertare la natura della terapia o dell intervento, trattandosi di un onere probatorio diverso e successivo. Va segnalato che i problemi riguardanti la responsabilità professionale possono prospettarsi non solo per le attività chirurgiche o le terapie, ma altresì per le attività diagnostiche. Accade sempre più di frequente che i medici vengano citati in giudizio, perché non avrebbero identificato una determinata patologia, per la quale il paziente è peggiorato o deceduto o è stato sottoposto a distanza di tempo ad un intervento, eventi che secondo parte attrice si potevano evitare con una diagnosi tempestiva. In alcuni casi, sono stati sollevati dei dubbi sull esistenza della patologia o di un processo neoplastico all epoca della visita contestata; infatti la sintomatologia, in rapporto con la patologia o la neoplasia in questione, era insorta o si era aggravata parecchio tempo dopo la visita; d altra parte i pazienti, disattendendo le raccomandazioni del medico, non si erano sottoposti ai controlli prescritti o avevano continuato a fumare intensamente. Si consideri inoltre che il risarcimento è diminuito, secondo la gravità della colpa e l entità delle conseguenze, se il fatto colposo del danneggiato ha concorso a cagionare il danno, mentre non è addirittura dovuto per i danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l ordinaria diligenza (art c.c.) Per quanto riguarda il mediatore, l inquadramento di un evento, in cui si sospetti una colpa professionale, nel contesto di un attività facile ed abituale, ovvero particolarmente difficile, ai fini dell esatta connotazione dell eventuale responsabilità, per interventi chirurgici, ma talora anche per supposti errori diagnostici o per trattamenti medici ritenuti inadeguati, non è sicuramente automatica, ma va subordinata a vari fattori (il nesso di causalità, l imperizia, ecc.); per l importanza che il problema assume anche ai fini giudiziari esso non va mai sottovalutato e comporta, per ogni singolo evento, la necessità di una accurata documentazione e di un suo attento studio, nonché la corretta impostazione della perizia medico legale. Rapporti con le strutture sanitarie Oltre al piano della responsabilità di chi esercita professionalmente prestazioni mediche, vi è quello della responsabilità degli enti ospedalieri e delle case di cura, che oggi occupano un ampia fetta della responsabilità civile. Il ricovero di un paziente in una struttura pubblica o anche privata deputata a fornire assistenza sanitaria avviene sulla base di un contratto tra il paziente ed il soggetto gestore della struttura e l adempimento di tale contratto con riguardo alle prestazioni di natura sanitaria è regolata dalle norme che disciplinano la corrispondente attività del medico nell ambito del contratto di prestazione d opera professionale, con la conseguenza che il spetterà al medico, se vuole andare esente da responsabilità, dimostrare che l esito negativo non è ascrivibile al proprio comportamento negligente o imperito. (Cass. civ. 96/5005, Cass. civ. 97/364, Cass. civ. 98/1127, Cass. civ. 99/103; Cass. civ. 99/4852; Cass. 04/11488; Cass. civ. 06/23918, Cass. civ.06/12362) 9 Cass. civ. 97/11440; Cass. civ.00/ Cass. civ. 06/ Cass. civ. 04/ 10297; Cass. civ. 06/ Cass. civ. 00/2044 AMCI- Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 4

5 RUOLO DEL MEDIATORE E PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLE STRUTTURE gestore risponde dei danni cagionati al paziente da trattamenti praticatigli con colpa alla stregua degli artt e 2236, 2 o comma. 13 Anche per quel che riguarda l obbligazione del medico dipendente del SSN per responsabilità professionale nei confronti del paziente, la Suprema Corte chiarisce che, ancorchè non fondata sul contratto ma sul contatto sociale, essa ha natura contrattuale. 14 Si tratta di una vera e propria creazione giurisprudenziale che nasce dalla considerazione che il medico è un professionista, sia pur dipendente di una struttura pubblica, che entra in contatto con il paziente che si rivolge al sistema sanitario. Ovviamente, il medico che opera in una struttura pubblica, non è un libero professionista, perché non può scegliere i suoi collaboratori, né gli strumenti, né è libero di organizzare i reparti ed il suo stesso lavoro. Inoltre, non percepisce compensi liberi professionali, ma uno stipendio, derivante dal rapporto di lavoro subordinato. Questa invenzione giurisprudenziale di responsabilità è costituzionalmente orientata, poiché privilegia in modo assoluto il diritto alla salute, garantito dalla Carta costituzionale. In pratica, la responsabilità dell ente gestore di un servizio pubblico sanitario e quella del medico suo dipendente, inserito organicamente nell organizzazione del servizio, sono disciplinate in via analogica dalle norme del codice civile che regolano la responsabilità medica in esecuzione del contratto d opera professionale, senza che possa trovare applicazione nei confronti del medico la normativa prevista dagli artt. 22 e 23 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 con riguardo alla responsabilità dei dipendenti pubblici. 15 Il consenso informato. E opinione concorde che il consenso informato riveste nei contenziosi medico-legali per responsabilità professionali dei sanitari, in sede penale e civile, un elevata importanza. Il principio del consenso informato fu enunciato per la prima volta nel 1914 nel caso Schloendorff vs. New York Hospital dal giudice B. Cardozo, e si diffuse con i casi Salgo vs. Leland Standford Jr. University, Board of Trustees del 1957 e Natason vs. Kline del 1960, tutte, appunto, cause risarcitorie. Già nella sentenza del 1914 si legge: Il trattamento chirurgico e anche quello medico rappresentano in se stessi, se non preceduti dal consenso, una invasione del corpo di una persona che produce obbligo di risarcimento. Sotto il profilo civilistico, quando si parla di consenso informato si fa riferimento al rapporto contrattuale che intercorre tra il medico ed il paziente. Come tutti i contratti può essere, ma certamente è, preceduto da rapporti precontrattuali, che hanno una loro valenza autonoma anche come fonte di responsabilità e che possiamo individuare nei colloqui per l anamnesi del paziente e la diagnosi dell affezione; nell individuazione e nella rappresentazione del programma di cura, consista questo in somministrazione di medicine, altri rimedi non invasivi, ovvero chirurgici o in generale mezzi invasivi. Nel rapporto medico paziente questo momento serve a dare al paziente le informazioni necessarie a che egli possa correttamente determinarsi all accettazione della proposta contrattuale, ovvero rifiutarla. 16 L informazione deve essere chiara, quindi, adeguata alle capacità intellettuali e culturali del paziente; dev essere obiettiva, ovvero non influenzata da preconcetti del sanitario. Deve rappresentare ogni possibile alternativa alla pratica medica prospettata; deve rappresentarne le 13 Cass. civ. 99/9198; Cass. civ. 01/6386; cfr. Cass. civ. Sez. Unite 08/ Cass. civ. 99/ Cass. civ. 98/7336. In base al D.P.R. 3/1957 per poter agire direttamente nei confronti dei dipendenti pubblici occorre che questi ultimi abbiano agito con dolo o colpa grave; questo particolare aspetto della tutela dei pubblici impiegati svanisce nella responsabilità medica. 16 Il professionista ha il dovere di informare il paziente, sia perché, in mancanza, violerebbe il dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art.1337 c.c.) sia perché l informazione è condizione indispensabile per la validità del consenso, che deve essere consapevole Cass. civ. 94/10014 AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 5

6 AVV. MARIA GABRIELLA OJENI controindicazioni evidenziando il rapporto rischio beneficio di ognuna delle alternative; deve indicare, se del caso, le carenze della struttura sanitaria presso la quale avverrà l esecuzione della cura. 17 Deve essere aderente alla realtà dei fatti (non superficialmente rassicurante, né ingiustificatamente terrorizzante). Si deve precisare che l informazione corretta vale a determinare il consenso (e dunque il perfezionarsi del vincolo contrattuale tra medico e paziente); ma l informazione, ove sia stato manifestato il consenso, non giustifica l eventuale responsabilità del medico, che, come chiarito, non consiste nella mancata guarigione dalla malattia o nel mancato miglioramento dello stato di salute del paziente, ma deriva dal comportamento del medico imprudente, negligente, imperito, inosservante di protocolli accettati dalla scienza medica, che produca l aggravamento della malattia o qualsiasi altro danno alla salute del paziente. La giurisprudenza d altra parte precisa che la deficienza dell informazione non è di per sè prova di negligenza del medico, ma lo diviene quando al suo intervento è conseguito un danno e solo qualora possa essere documentato il nesso di causalità tra l operato del medico e l evento lesivo. 18 A questo punto se non verrà documentato nell opera del medico il comportamento che ha dato luogo all evento indesiderato, la discussione sulla validità del consenso diverrà superflua. Sarebbe, però, un errore sottovalutare, sulla base di questa considerazione, l importanza giuridica del consenso informato e della sua precisa documentazione: a ben vedere, il problema relativo all accertamento della corretta informazione sanitaria si porrà dopo che verrà stabilito il nesso di causalità, trattandosi di un onere probatorio diverso. Pertanto, dopo che sia stato accertato il nesso di causalità, uno studio della cartella clinica potrebbe, per esempio, creare seri dubbi sulla corretta informazione del malato, quindi, sulla validità del relativo consenso. Si consideri che i trattamenti sanitari, a meno che siano obbligatori per legge o che ricorrano gli estremi dello stato di necessità ed il paziente non possa per le sue condizioni prestare il proprio consenso, sono di norma volontari (artt. 13 e 32 2 Cost.; art. 33 L n 833) e la validità del consenso è condizionata all informazione da parte del medico. La giurisprudenza si è pronunciata sulla rilevanza anche autonoma del consenso informato, sottolineando che la responsabilità del medico (e di riflesso della struttura) per violazione dell obbligo del consenso informato discende dalla condotta omissiva di adempimento dell obbligo di informazione, per cui la correttezza o meno del trattamento non assume rilievo ai fini della sussistenza illecito per violazione del consenso informato. 19 Pertanto, sussiste 17 La responsabilità e i doveri del medico non riguardano solo l'attività propria e dell'eventuale equipe, che a lui risponda, ma si estende allo stato di efficienza e al livello di dotazioni della struttura sanitaria in cui presta la sua attività, e si traduce in un ulteriore dovere di informazione del paziente. Il consenso informato, personale del paziente o di un proprio familiare, in vista di un intervento chirurgico o di altra terapia specialistica o accertamento diagnostico invasivi, non riguardano soltanto i rischi oggettivi e tecnici in relazione alla situazione soggettiva e allo stato dell arte della disciplina, ma riguardano anche la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e alle attrezzature, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all'intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un'altra Cass. civ.04/ Per la sussistenza della responsabilità professionale del medico ospedaliero, a seguito di intervento chirurgico, è necessario preliminarmente, secondo i principi generali di cui all art cod. civ., che il paziente dimostri il nesso di causalità tra l evento lesivo della sua salute e la condotta del medico. Pertanto, se il giudice del merito ritiene mancante tale prova, viene meno la necessità di accertare se vi sia prestazione del consenso da parte del paziente... Cass. civ. 00/ Ricorre l illecito per violazione del consenso informato quando il paziente a causa del deficit di informazione non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni e, quindi, tale trattamento appare eseguito tanto in violazione dell art. 32, 2 o comma Cost. (nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell art. 13 Cost. (che garantisce l inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e integrità fisica) e dell art. 33 L n. 833 (che esclude la possibilità AMCI- Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 6

7 RUOLO DEL MEDIATORE E PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLE STRUTTURE responsabilità della struttura se dall esecuzione di un intervento chirurgico o di accertamento diagnostico invasivo, (ancorchè diligente, prudente e tecnicamente corretta) è derivata una lesione o addirittura la morte del paziente non informato dei rischi cui poteva andare incontro. Il consenso informato riveste un indubbia importanza in campo penale; infatti, per legittimare la professione del medico bisogna fare riferimento all art. 50 c.p., che recita.non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto con il consenso della persona che può validamente disporne ; il medico, cioè, sarebbe autorizzato ad intervenire sul malato, solo perché questi gli ha dato la sua disponibilità all effettuazione dell eventuale intervento chirurgico, diagnostico o terapeutico. La giurisprudenza spesso si è occupata del consenso informato, stabilendo una differenza sostanziale fra dissenso e consenso non espresso: un intervento praticato su un paziente che abbia espresso il suo rifiuto a subirlo (dissenso) 20, può configurare, qualora si abbia il decesso del malato, la fattispecie di omicidio preterintenzionale, altrimenti di lesioni o violenza privata; la mancanza di un espresso consenso 21 consente, invece, di escludere il dolo intenzionale e di configurare, quindi, un reato di omicidio colposo. È stato rilevato che tale orientamento lascia.nel limbo della presunzione positiva l assenza del consenso, quando risultino situazioni d urgenza o di necessità. 22 L art. 54 c.p. in proposito recita: Non è punibile chi ha commesso il fatto per essere stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. ; lo stato di necessità presuppone, fra l altro, due elementi fondamentali: l attualità del pericolo e la gravità del danno 23. Le questioni principalmente dibattute sono quella relativa alla mancanza del consenso ovvero alla prestazione di un consenso non validamente determinato, ma soprattutto la questione relativa ad un consenso validamente dato per una prestazione medica che, nell esecuzione, si sviluppa per necessità o semplice opportunità non tenute prima in considerazione perché non previste. Ebbene, la giurisprudenza, partendo dall affermazione che in tali ipotesi si dovevano riconoscere le fattispecie penali di violenza privata e/o di lesioni volontarie, è giunta ad escludere che possano individuarsi quelle fattispecie, opportunamente fondando la sua interpretazione della questione sul superamento di una concezione individualistica della salute per spingersi a considerare la vita di ciascuno come primo fondamento dei doveri di solidarietà sanciti dall art. 2 della Costituzione 24. di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato necessità ex art. 54 c.p.). Cass. civ , n Cass. pen., sez. V, , n. 539: il chirurgo aveva attuato per neoplasia maligna un esteso intervento demolitore sull intestino di un anziana paziente, che era stata sottoposta, in precedenza, a reiterate operazioni di ablazione in colonscopia di polipi ed aveva preventivamente espresso un assoluto dissenso nei riguardi di procedure chirurgiche più invasive. Cfr. Cass. pen. 1993/37, Cass. pen. 2002/120; Cass. pen. 2002/ Cass. pen., sez. IV; 9 marzo 2001 una giovane paziente veniva sottoposta ad intervento chirurgico per l asportazione di una cisti ovarica, con il suo consenso; rilevandosi in sede operatoria la presenza di una formazione linfomatosa, se ne tentava l asportazione, ma la paziente moriva per lesioni vascolari erroneamente prodotte. 22 Barni M.: Responsabilità medica: di tutto, di più. Professione, cultura e pratica del Medico d oggi: 10; 22 25, In sede civilistica, la necessità del consenso del paziente viene meno sia in presenza di uno stato di necessità effettivo, sia in presenza di uno stato di necessità putativo, il quale ricorre allorchè il medico senza colpa abbia ritenuto in base a circostanze scusabili l esistenza di un pericolo di danno grave alla salute del paziente Cass. civ. 99/ Cass. pen. Sez. Unite , n Ove il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 7

8 AVV. MARIA GABRIELLA OJENI La recente giurisprudenza, in particolare evidenzia che l attività del medico, sia esso chirurgo o clinico, non è rivolta a ledere il paziente, ma a curarne le affezioni; concludendo così che quando il sanitario superi il consenso specificamente espresso per un determinato atto medico, l esame, per accertarne la responsabilità va portato all esito della pratica medica, che se è positivo la esclude in nuce; mentre quando l esito sia infausto, per aggravamento della malattia o addirittura per morte del paziente, l accertamento della responsabilità del medico deve involgerne la colpa, e questa può riguardare anche e solamente l imprudenza o l imperizia: quest ultima anche solamente per l ipotesi di escludibilità della necessità dell intervento. Linee guida Nel governo clinico 25 e nella gestione del rischio clinico le linee guida sono strumenti essenziali per limitare la variabilità dei comportamenti medici, diminuire la quota di assistenza non conforme a standard di appropriatezza, consentendo una riduzione dei rischi e un utilizzo efficiente ed efficace delle risorse disponibili. È stato chiarito che le linee guida hanno caratteristiche tecniche, operative e finalità che non sono definite una volta per tutte, ma variano in modo dinamico a seconda dello specifico contesto di applicazione, fattore quest'ultimo che di fatto condiziona i diversi approcci metodologici adottati nella loro elaborazione, determinando le finalità con cui sono proposte ed impiegate 26. Pur essendo degli strumenti di razionalizzazione dei comportamenti clinico-organizzativi, le linee guida evidence based rappresentano esclusivamente delle raccomandazioni di comportamento clinico. Se da un lato, pertanto, il governo clinico impone di utilizzare le linee guida al fine raggiungere l obiettivo di tutelare la sicurezza del paziente, dall altro lascia ampia autonomia ad ogni struttura ospedaliera nell adattare tali raccomandazioni di comportamento alle esigenze locali I medici intravedono nelle linee guida strumenti utili per migliorare l esercizio della professione, specie per il loro effetto principale di riduzione della variabilità dei comportamenti sanitari, ma temono i possibili effetti collaterali di coercizione sulla loro autonomia. Ci si è chiesto, a proposito, quale autonomia decisionale spetti al medico, spesso costretto a confrontarsi con aspetti clinici che caratterizzano il processo morboso nei singoli malati e che spesso non rientrano in schemi prefissati. Tali problematiche potrebbero avere in sede medico-legale ricadute rilevanti. Ci si è chiesto, tra l altro: a) se in presenza di un esito indesiderato il non essersi attenuto alle linee guida comporti particolari responsabilità legali; b) se nella eventualità considerata, l aver usato le linee guida costituisca un esimente da responsabilità. condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie di cui all art. 582 c. p., che sotto quello del reato di violenza privata, di cui all articolo 610 c.p. L attività sanitaria proprio perchè destinata a realizzare in concreto il diritto fondamentale di ciascuno alla salute, ed attuare in tal modo la prescrizione, non meramente enunciativa, dettata dall art. 2 della Carta, ha base di legittimazione (fino a potersene evocare il carattere di attività, la cui previsione legislativa deve intendersi come costituzionalmente imposta ), direttamente nelle norme costituzionali, che, appunto, tratteggiano il bene della salute come diritto fondamentale dell individuo. 25 Il termine "governo clinico" è mutuato dall'inglese "clinical governance" e definito come il contesto in cui i servizi sanitari si rendono responsabili del miglioramento continuo della qualità dell'assistenza e mantengono elevati livelli di prestazioni creando un ambiente che favorisce l'espressione dell'eccellenza clinica". La tutela della sicurezza del paziente può realizzarsi solamente attraverso un costante impegno dell intera organizzazione sanitaria e dei suoi attori, volto al miglioramento continuo della qualità delle prestazioni erogate. 26 Liberati A., Barro G.:Introduzione al Convegno in Atti del Convegno Regole e libertà di cura: implicazione sociali, professionali e medico-legali delle linee guida cliniche. Perugina, marzo AMCI- Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 8

9 RUOLO DEL MEDIATORE E PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLE STRUTTURE In materia di colpa professionale, viene giudicato imperito non il medico che abbia mostrato di non conoscere o non aver saputo attuare la migliore delle tecniche diagnostiche o terapeutiche indicate per quel dato caso, ma colui che ha dimostrato, in concreto, di non possedere quel grado medio di perizia che la maggiorparte dei colleghi della stessa qualifica si presume certamente possieda. Sebbene le raccomandazioni contenute in una linea guida definiscono quale debba essere in concreto il comportamento mediamente esigibile dal professionista, è pur vero che tale parametro di riferimento non è sempre valido in tema di valutazione della prudenza e della diligenza, ferma restando la facoltà del sanitario di discostarsene in tutto o in parte, annotando in cartella clinica le motivazioni. Le linee guida, non limiteranno mai la potestà valutativa del giudice, poiché saranno oggetto della valutazione complessiva non solo la perizia, ma anche la prudenza e la diligenza del medico. In ogni caso sono rilevanti le motivazioni del professionista che non ha seguito le linee guida. Più che essere una panacea nella prevenzione della responsabilità professionale, le linee guida possono diventare uno strumento ulteriore della verifica della correttezza dell assistenza prestata dal medico e, soprattutto, della sua perizia, cioè del sapere e del saper fare del professionista, che mantiene comunque la sua autonomia operativa. In sostanza, è possibile discostarsi dalle linee guida con riferimento al caso concreto che lo richiede, specificando le motivazioni professionali. In tal senso le linee guida costituiscono un vantaggio, sempre che sia espressamente richiamata l indispensabile pre-condizione della flessibilità della loro applicazione, in dipendenza dalla peculiarità dei casi e dalle risorse fruibili in quel determinato contesto sanitario e ciò non soltanto per ragioni di carattere medico- legale, ma anche, soprattutto, di aderenza alla variabilità delle situazioni bio-cliniche. Errore. Le linee guida possono in parte ridurre il rischio di comportamenti erronei, rimanendo la necessità di un efficace sistema di gestione e di prevenzione del rischio di comportamenti assistenziali inadeguati, che il più delle volte approdano al contenzioso giudiziario senza aver lasciato nel sistema dei riscontri atti ad evitare il ripetersi di tali comportamenti. Lo studio degli errori e dei meccanismi causativi, anche attraverso sistemi di segnalazione spontanea (incident reporting), costituisce un momento essenziale e propedeutico alla individuazione delle soluzioni correttive al fine di poterli prevenire. L approccio all errore per lungo tempo è stato ricondotto alla ricerca della responsabilità individuale derivante da colpa del professionista, ma l errore del sanitario spesso è frutto di una concatenazione di eventi; in una prospettiva sistemica, vi concorrono i cosiddetti errori latenti rappresentati da difetti organizzativi, carenze strutturali e di attrezzature, anche di personale, mancata supervisione, difetto di comunicazione tra i componenti dell equipe e tra l equipe ed il paziente. Condotte omissive Problemi assai complessi si pongono allorché nell attività svolta del medico sono da riscontrare gli estremi di una condotta colposa e al medico è contestata una condotta omissiva quale, ad esempio, l omessa o tardiva diagnosi, ovvero l omesso o non tempestivo intervento chirurgico, o quando la condotta del medico deve essere valutata in relazione alla condotta tenuta da altro personale sanitario o parasanitario, o in relazione alle eventuali deficienze della struttura ospedaliera. Da ciò la necessità di valutare attribuzioni di funzioni e deleghe e i gradi di autonomia decisionale. Oltre agli operatori sanitari, la struttura può essere chiamata in causa sia in ambito civilistico, sia in ambito penalistico. La trasformazione delle USL in aziende (Dlgs. 502/1992 e succ mod.) consente di attribuire una responsabilità penale ai Direttori Generale, Sanitario, AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 9

10 AVV. MARIA GABRIELLA OJENI Amministrativo delle strutture sanitarie nel caso in cui il danno del paziente possa essere stato determinato da carenze strutturali ed organizzative ed in presenza di comportamenti professionali corretti. A proposito, è usualmente citata la sentenza n 10093/1995 Cass. pen., che ha condannato penalmente il direttore amministrativo di una ASL per la mancata organizzazione di una unità di cura sub-intensiva post-chirurgica. Analogamente si potrebbe ipotizzare una responsabilità della struttura in caso di apparecchiature obsolete, non a norma o deteriorate, segnalate dal medico all AUSL, ma dall amministrazione non sostituite, non riparate e non messe a norma. In genere, la mancata attuazione delle strategie idonee a prevenire il rischio clinico può integrare il reato omissivo improprio di cui al 2 o comma dell art. 40 c.p., che recita non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Sulle strutture sanitarie e sul professionista ricade un obbligo di garanzia, in quanto soggetti titolari di reali poteri impeditivi dell evento, comunque in grado di intervenire e interrompere la serie causale che sfocia nella produzione dell evento dannoso. Nella carenza di fondi potrebbe però essere vista una causa di forza maggiore. Parimenti delicati sono i problemi che riguardano la sussistenza di un rapporto di causalità tra la condotta del sanitario e l evento mortale o lesivo verificatosi, soprattutto nei casi in cui al medico è contestata una condotta omissiva, poiché occorre valutare, attraverso un giudizio controfattuale, se la condotta omessa avrebbe potuto evitare l evento o lo avrebbe allontanato nel tempo, ovvero si sarebbe verificato con minore intensità lesiva. Mentre la giurisprudenza, in un primo momento, ha affermato la responsabilità del medico per aver omesso misure che anche con basso grado di probabilità avrebbero potuto ipoteticamente giovare al paziente, in seguito ha stabilito che un comportamento medico omissivo può essere sanzionato soltanto quando c'è la certezza processuale che nel caso concreto la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo, con alto o elevato grado di credibilità razionale, o probabilità logica. 27 Danno morale e danno biologico L errore medico che lede il benessere fisico e psichico è tutelato dai giudici con la massima attenzione. La responsabilità può comportare un obbligazione di risarcimento estesa non solo al danno patrimoniale subito dal paziente, ma anche a quello morale (la sua sofferenza) e a quello biologico (le lesioni all integrità psicofisica e della sua vita di relazione). Il danno morale, ai sensi dell art c.c. è il dolore patito in conseguenza di un evento lesivo. In passato, questa tipologia di danno era riconosciuta alle vittime di reati che causavano lesioni all integrità psicofisica; la Corte di Cassazione ha ampliato la risarcibilità anche a chi non sia stato vittima di un reato, ma abbia subito lesioni di un diritto costituzionalmente garantito 28. Secondo questa corrente giurisprudenziale, perciò, il danno morale sarebbe risarcibile di per sé. Il danno biologico, invece, è una lesione del bene salute, inteso come bene psicofisico e benessere sociale. L art c.c. obbliga al risarcimento chi abbia commesso qualunque fatto doloso o colposo che cagiona un danno ingiusto. Il danno biologico, determinando una menomazione della integrità psicofisica della persona, è considerato di per sè ingiusto, quindi risarcibile. La giurisprudenza ha ritenuto che rientrasse in questo tipo di danno anche il danno estetico, alla vita di relazione, alla sfera sessuale Cass. pen. Sez. Unite , n Cfr. Cass. civ. 96/5264; Cass civ. Sez Un. 08/581: In assenza di norme civili che specificamente regolino il rapporto causale, occorre far riferimento ai principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p Essendo questi i principi che regolano il procedimento logico-giuridico ai fini della ricostruzione del nesso causale, ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova oltre il ragionevole dubbio mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell'evidenza o del più probabile che non 28 Ex multis Cass. civ. 07/ Cass. civ. 85/5197; Cass. civ. 86/6607; Cass. civ. 93/10153; Cass. civ.99/12622; Cass. civ. 99/ AMCI- Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 10

11 RUOLO DEL MEDIATORE E PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLE STRUTTURE Fermo restando il risarcimento dei congiunti per danni patrimoniali in caso di lesione e morte del paziente, il risarcimento dei danni non patrimoniali compete iure hereditario ai prossimi congiunti della vittima, i quali abbiano fatto valere tale qualità nei limiti della relativa quota, onde ottenere la riparazione dei danni sofferti in vita dal defunto, e così far valere il diritto al risarcimento già entrato a far parte del patrimonio di quest ultimo. In tema di risarcimento del danno inoltre i prossimi congiunti della vittima sono legittimati ad agire iure proprio per il ristoro dei danni morali sofferti a causa della morte del congiunto, a nulla rilevando la convivenza o meno con la vittima, in presenza del vincolo di sangue che risente sul piano affettivo della morte ancorchè colposa del congiunto. Ricorre il danno biologico allorchè la sofferenza causata ai parenti da detta perdita determini una lesione dell integrità psicofisica degli stessi, ad esempio uno stato patologico. Conclusione La procedura di mediazione può essere utilizzata per affrontare il problema della responsabilità sul versante civilistico, sia perché riguarda tale materia, sia perchè l esperimento del tentativo di mediazione in ambito sanitario è condizione di procedibilità dell azione civile. La mediazione rappresenta comunque una alternativa alle frequenti denunce e querele dei danneggiati, prodromiche all esercizio dell azione penale: potrebbero essere evitate qualora il danneggiato, dopo il verificarsi dell evento, venisse indirizzato alla mediazione e attraverso essa, in caso di responsabilità, ottenesse rapida soddisfazione morale e materiale. Si consideri, tuttavia che per alcuni reati per i quali si procede d ufficio (per es. omicidio colposo) se i privati hanno facoltà di presentare denuncia, i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio hanno l obbligo di presentarla. A ben vedere, è essenziale investire sulla politica di governo clinico. Oltre all imprescindibile attività di gestione dei rischi, è necessario impostare altresì una tempestiva e corretta gestione degli eventi avversi. Infine, per la natura tecnica della materia, è assai probabile lo sviluppo di organismi di mediazione presso i Consigli dell Ordine dei medici, di intese tra consigli dell Ordine dei medici e Ordine degli avvocati, comunque di organismi specializzati. Bibliografia Fineschi V., Zana M.: La responsabilità professionale medica: l evoluzione giurisprudenziale in ambito civile tra errore sanitario e tutela del paziente. Riv. Ital. Med. Leg., 1, 49-68, Pescatore G., Ruperto C. Codice civile annotato con la giurisprudenza, Ed. Giuffrè, Norelli G.A., Fineschi V.: Il medico-legale e la valutazione dei temi e dei problemi della modernità: spunti dottrinari per una metodologia operativa condivisa. Riv. Ital. Med. Leg., 2, , Barni M.: Responsabilità medica: di tutto, di più. Professione Cultura e pratica del Medico d oggi, 10; 22 25, Plebani M. Trenti T. Praticare governo clinico: qualità, efficacia, e professionalità in medicina. Centro Scientifico Editore, Torino, 11-14, Novaco F., DamenV.: La gestione del rischio clinico, Centro Scientifico Editore, Torino, Liberati A., Barro G.: Introduzione al Convegno in Atti del Convegno Regole e libertà di cura: implicazione sociali, professionali e medico-legali delle linee guida cliniche. Perugina, marzo Marcon G: La responsabilità medica. Linee-guida, malpractice e rischio professionale. Professione Cultura e pratica del Medico d oggi: 10; 10-14, Turillazzi E. Evidence Based Medicine e professione. Professione, 9, 30-37, Reason J., Human Error, Cambridge, UK, Cambridge University Press, Iedema R. et altri, Narrativizing errors of care: Critical incident reporting in clinical practice, Science & Medicine 62: , Tartaglia R., Tomassini C.R., et altri. L approccio sistemico e cognitivo all errore umano in medicina, in Diritto delle Professioni Sanitarie 5, 2002 AMCI Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 11

12 AVV. MARIA GABRIELLA OJENI Barni M.: Giurisprudenza e professione medica. La condotta omissiva al fuoco del ragionevole dubbio. Professione, 9, 7-11, Marinello S.: Giurisprudenza e professione medica. Le Sezioni Unite della Cassazione sul nesso di causalità materiale. Professione, 1, 7-11, Forum Unione Internazionale avvocati UIA in Joint Commission on Accreditation of Healthcare Organizations, in Agency for Healthcare Research and Quality, Medical Errors and Patient Safety, Curriculum Vitae dell autore: Maria Gabriella Ojeni Laureata in giurisprudenza presso l Università degli Studi di Palermo il , avvocato civilista del Foro di Palermo iscritto all Albo dal Abilitata all insegnamento delle discipline giuridiche ed economiche a seguito di concorso a cattedre bandito con D.D.G. del (Suppl. ord. G.U.R.I. 4 a s.s. n. 29 del ); già consulente per l E.N.P.A.C., l A.C.A.I., la C.I.L.D.I.; ha svolto incarichi di docenza nel programma di intervento formativo e di aggiornamento destinato a funzionari, quadri amministrativi dell Amministrazione centrale e periferica- Azioni innovative Sud, anche in merito alla conciliazione e all arbitrato in materia di comparto pubblico nelle controversie di lavoro. Ha frequentato il corso intensivo per mediatore professionista CESD con il patrocinio dell Università E- campus; socio A.M.C.I. mariagabriella.ojeni@tiscali.it AMCI- Associazione Mediatori e Conciliatori Italiani 12