IL COLLEGIO DI ROMA. Prof. Avv. Gustavo Olivieri Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai Signori: Dott. Giuseppe Marziale Presidente Avv. Bruno de Carolis Avv. Massimiliano Silvetti Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Gustavo Olivieri Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario Prof. Avv. Federico Luzzi Membro designato da Confindustria, di concerto con Confcommercio, Confagricoltura e Confartigianato [Estensore] nella seduta del 10/10/2013 dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO La banca resistente concedeva, a favore della società ricorrente, una fideiussione a prima richiesta per l ammontare massimo di euro con decorrenza dal Sulla base della lettera di fideiussione, la garanzia prestata aveva validità fino al e, trascorsi 15 giorni da tale termine, senza che fosse pervenuta alla Banca richiesta di pagamento, la stessa sarebbe da intendere decaduta e priva di qualsiasi efficacia. Il 30 ottobre 2012 la società ricorrente inviava richiesta di escussione della garanzia, tramite fax e la stessa comunicazione veniva inoltrata tramite raccomandata spedita il e pervenuta il La banca rifiutava il pagamento assumendo la tardività della richiesta. Secondo la banca, infatti, la raccomandata, unica modalità di notifica dell escussione Pag. 2/6

2 contrattualmente convenuta, è pervenuta il 2 novembre, oltre il termine di efficacia della garanzia (30 ottobre). Tale interpretazione, contraria a buona fede, costringerebbe il creditore a vedersi ridotto di fatto il medesimo termine di 15 giorni, ma soprattutto farebbe ricadere (sempre sul creditore) l alea dei tempi di ricezione postale, tempi che, evidentemente, non dipendono dal medesimo creditore. La ricorrente non formula alcuna espressa domanda. Dalla complessiva documentazione prodotta, potrebbe ritenersi che il ricorso sia orientato a ottenere l escussione della fideiussione. Regolarmente costituitosi, l intermediario evidenzia che la motivazione alla base del rifiuto origina dal ritardo ( ) con cui la Banca ha ricevuto tramite raccomandata (modalità espressamente indicata nel testo della fideiussione) la richiesta di escussione della fideiussione rispetto a quanto previsto contrattualmente ( ). Il fax ricevuto in data con allegata la lettera di richiesta escussione (senza alcuna indicazione di "raccomandata anticipata via fax") non aveva alcuna valenza interruttiva dei termini in quanto non conforme a quanto contrattualmente previsto. Infatti, il testo della fideiussione prevede l'impegno di pagamento della banca "a semplice richiesta scritta a mezzo lettera raccomandata a.r." da parte del beneficiario della garanzia. Nella parte finale del testo, peraltro, laddove si tratta specificatamente della durata e si prevede un termine di escussione successivo alla scadenza, si precisa che "La garanzia ha validità ( ) fino al ; trascorsi 15 (...) giorni da quest'ultimo termine, senza che sia pervenuta alla banca richiesta di pagamento, si intenderà decaduta e priva di qualsiasi ulteriore efficacia. Fermo quanto sopra, la banca ha comunque informato in data la parte debitrice e i relativi Garanti della richiesta di escussione della Ricorrente chiedendo di costituire immediatamente la provvista necessaria esplicitando che in caso di mancato adempimento sarebbe stata costretta a tutelare giudizialmente le proprie ragioni di credito. In data 15 novembre 2012, la scrivente ha inequivocabilmente informato con raccomandata a.r. la ricorrente dell'impossibilità di dar corso all'escussione della fideiussione a causa del ritardo con cui è giunta tale richiesta. Pag. 3/6

3 In data , nonostante l'aver informato la parte ricorrente dell'impossibilità a procedere con l'escussione della fideiussione, ha ritenuto (in un ottica di attenzione al cliente) di inoltrare un sollecito alla Debitrice e ai Garanti per la costituzione della relativa provvista, informando in tale circostanza anche il Coinfidi (altro Garante). In data , Confidi significava la sua indisponibilità a far fronte a quanto richiesto in considerazione del mancato rispetto da parte della ricorrente dei termini contrattuali riportati nella predetta fideiussione. La resistente, alla luce delle argomentazioni su esposte, chiede di respingere il ricorso. DIRITTO La vicenda portata all attenzione del Collegio attiene, in sostanza, alla valutazione della correttezza e tempestività dell atto impeditivo della decadenza e, specularmente, della legittimità del rifiuto opposto dalla banca. Nel caso di specie, la questione può essere affrontare seguendo un duplice percorso: (i) valutare la idoneità della richiesta di escussione a impedire la decadenza, tenuto conto delle peculiari circostanze di fatto; (ii) valutare la ricorrenza, nel caso di specie, di cause (equipollenti) di impedimento della decadenza. La ricorrente ha inviato la richiesta di escussione tramite fax il e tramite raccomandata spedita il e pervenuta il Alla luce di tali circostanze di fatto, pacifiche tra le parti, la questione da dirimere è, innanzitutto, se la richiesta spedita tempestivamente tramite raccomandata possa ritenersi ugualmente idonea a impedire la decadenza, sebbene pervenuta tardivamente; in altri termini, vi è da chiedersi se, al fine di valutare la tempestività o meno della comunicazione, possa assumere rilievo la data di spedizione della raccomandata, anziché quella di ricezione. La soluzione a tale quesito è, in punto di principio, connessa alla natura recettizia o meno degli atti volti a impedire una decadenza (sebbene stabilita pattiziamente). Sul punto, la giurisprudenza (invocando un principio generale, sebbene con riferimento ai rapporti con la P.A.), escludendo in tali ipotesi esigenze di tutela del destinatario, ha riconosciuto natura non recettizia agli atti impeditivi della decadenza (Cass., 7 luglio 2004, n ); con la conseguenza Pag. 4/6

4 che, al fine di vagliare la tempestività dell esercizio del diritto, è sufficiente che la comunicazione sia spedita nel termine previsto. Il Collegio è ben consapevole che trattasi di sentenze della Corte di legittimità aventi a oggetto i rapporti con la P.A. e pur ritenendo le giurisprudenza richiamata in principio applicabile anche ai rapporti tra privati, reputa che nella fattispecie in esame possa seguirsi altra via interpretativa. Ai sensi dell art cod. civ. è nullo il patto con cui si stabiliscono termini di decadenza che rendono eccessivamente difficile a una delle parti l esercizio del diritto. Orbene, appare a questo Collegio che una volta pattuito negozialmente lo strumento della raccomandata postale per l esercizio del diritto, la clausola mediante la quale le parti statuiscono che termine decadenziale sia da individuarsi non nell istante della spedizione ma in quello della ricezione della raccomandata, rimettendo allora il perfezionamento della fattispecie a un soggetto terzo (le Poste) la cui attività sfugge completamente al controllo di chi deve esercitare il diritto, sia clausola nulla poiché rende appunto eccessivamente difficile al garantito l esercizio del diritto (potendo questi solo ipotizzare il tempo necessario alle Poste per recapitare la raccomandata). Ma vi è di più. E pacifico tra le parti che la richiesta di escussione, sebbene tramite strumento di spedizione diverso da quello contrattualmente previsto, sia pervenuta alla banca tempestivamente (il ); la banca, infatti, riconosce espressamente di aver ricevuto tramite fax detta comunicazione. Alla luce di tali considerazioni, assume altresì rilevanza, sotto il profilo della buona fede e correttezza dei comportamenti (art c.c.), il rifiuto della banca di dar corso alla richiesta di escussione. Ancora. La banca resistente, in data 8 novembre 2012 (e in data 6 febbraio 2013, cioè successivamente alla presunta decadenza), ha inviato alla propria cliente (garantita), nel cui interesse era stata rilasciata la fideiussione, una missiva nella quale comunicava: (i) l intervenuta escussione della garanzia fideiussoria, senza alcun riferimento alla (assunta) decadenza dal diritto: (ii) la necessità a che la Cliente costituisse la provvista per far fronte alla garanzia escussa. Ritiene il Collegio che tale missiva (che reca una data successiva alla ricezione della richiesta di escussione) possa ritenersi indice di un implicito riconoscimento da Pag. 5/6

5 parte della banca della perseverante validità della fideiussione e, di conseguenza, del diritto della ricorrente all escussione della garanzia. Infatti, la giurisprudenza ritiene che il riconoscimento, quando non è espresso, può essere desunto da un fatto che, avendo quale presupposto l ammissione totale o parziale della pretesa avversaria, sia incompatibile con la volontà opposta (Cass. 2 maggio 2006 n ); solo in tal senso assume un qualche significato la richiesta, della Banca al proprio Cliente, di costituire la necessaria provvista a seguito dell escussione della garanzia (assuntamente) tardiva. P.Q.M. Il Collegio accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6