Il contenzioso in ambito sanitario: normativa di riferimento e principi di gestione

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1 Il contenzioso in ambito sanitario: normativa di riferimento e principi di gestione Autore: Avv. Maria Nefeli Gribaudi Responsabile scientifico: Dott. Vincenzo Defilippis, Dirigente Responsabile UOC Risk Management Medicina Legale ASL Bari Sanitanova è accreditato dalla Commissione Nazionale ECM (accreditamento standard n. 12 del 07/02/2013) a fornire programmi di formazione continua per tutte le professioni. Sanitanova si assume la responsabilità per i contenuti, la qualità e la correttezza etica di questa attività ECM. Data inizio corso: 30/09/2014; ID evento: Modulo 1. Il contenzioso medico legale: la modifica della natura del rapporto medico/paziente e fattori di incremento del contenzioso medico-legale. Obiettivi formativi Al termine del modulo didattico il discente dovrebbe essere in grado di: comprendere le modifiche sostanziali che negli ultimi anni hanno interessato il rapporto tra il medico e il paziente; valutare le cause e gli effetti dell aumento del contenzioso medico-legale, offrendo una fotografia dell entità del contenzioso, per tipologia di errore e settore di specializzazione; conoscere la natura giuridica del rapporto tra il medico ed paziente. Considerazioni introduttive Il rapporto tra il medico e il paziente negli ultimi anni ha subito profonde modifiche che hanno segnato il passaggio da una relazione di tipo paternalistico in cui il medico, in ragione della sua competenza tecnica, veniva considerato il miglior garante della tutela della salute del paziente e quindi il soggetto legittimato a decidere in favore dello stesso, a un rapporto di tipo personalistico in cui il paziente stesso è diventato soggetto attivo di tale relazione: ciò implica che non solo ogni atto sanitario compiuto sulla sua persona Modulo 1 1

2 deve essere da lui espressamente autorizzato, ma anche che il centro decisionale si sposta verso il paziente il quale da un lato è titolare del diritto di scegliere se, a quale e quando sottoporsi al trattamento medico, dall altro ha il diritto di rifiutarlo o di interromperlo in qualunque tempo. Tale cambiamento è segnato in primo luogo dalla valorizzazione del principio della libertà di autodeterminazione della persona attraverso l interpretazione degli artt. 13 c.1 e 32 c.2 della Costituzione che sanciscono, rispettivamente, l inviolabilità della libertà personale e che nessuno può essere sottoposto a un trattamento sanitario se non per disposizione di legge. L applicazione di tale principio vuole, da un lato, che ogni trattamento sanitario debba essere consapevolmente acconsentito dal paziente (cd. consenso informato) e, dall altro, che possa essere rifiutato in ogni tempo dallo stesso con l obbligo del medico di ottemperare alla volontà da questi espressa (cd. rifiuto informato). A ciò si aggiunga un contesto legislativo e giurisprudenziale in cui viene riconosciuto il risarcimento del danno alla persona (cd. danno biologico), ovvero il danno derivante dalla lesione alla salute accertata sotto il profilo medico-legale, considerandola tanto nella sua dimensione statica quanto in quella dinamicoesistenziale (cd. danno esistenziale), a prescindere dalla capacità di produrre reddito del soggetto leso; il sistema della responsabilità civile è tale da consentire il risarcimento di pregiudizi di natura economica, ma anche danni di natura non patrimoniale che in ampia parte vengono in rilievo in caso di contenzioso medico-legale. Viene dunque riconosciuto rilievo alla persona non solo sotto il profilo ontologico, nella sua componente psico-fisica, ma anche delle sue attività e abitudini e degli assetti relazionali qualora questi vengano incisi negativamente per effetto della condotta colposa del sanitario, inducendo il soggetto a scelte di vita diverse con riferimento all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno (cd. danno esistenziale). Normalmente, il mezzo di indagine a cui si ricorre ai fini della prova dell esistenza della lesione alla salute e della sua entità è costituito dalla consulenza tecnica medico-legale, dai cui esiti tuttavia il giudice si può discostare, purché offra una logica motivazione della sua decisione. Sotto il profilo quantitativo si può affermare che negli ultimi anni si è registrato un decisivo aumento degli importi che vengono riconosciuti a titolo di danno biologico. Secondo quanto pubblicato dall Ania (Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici), nel primo decennio ( ) di applicazione delle Tabelle del Tribunale di Milano (Tabelle di Liquidazione del danno non patrimoniale Danno permanente da lesioni all integrità psico-fisica: valori medi di liquidazione), utilizzate per la liquidazione del danno biologico per i punti di invalidità superiori al 9%, si è registrato un incremento medio del risarcimento di tale danno del 55-60% a cui si è aggiunto un ulteriore aumento medio nel successivo decennio ( ), portando a un aumento complessivo tra il 1995 e il 2013 compreso tra l 85 e il 90%, in valori nominali. In particolare si rileva come ad aumentare siano state proprio le liquidazioni di danno biologico per punti di invalidità fino al 40% entro cui si concentra la quasi totalità delle invalidità gravi (il 95% di tutte le macro-lesioni). Per questi gradi di invalidità si può dire che i valori riconosciuti dal Tribunale milanese sono pressoché raddoppiati 1. La persona considerata nella sua interezza, e quindi non solo nella sua integrità psico-fisica ma comprensiva di aspetti relazionali ed esistenziali in cui vengono in rilievo considerazioni di carattere soggettivo, anche di natura etica, morale, filosofica e religiosa, ha dato vita a una nozione di salute che non si identifica con la mera assenza di malattia, ma con un più generale benessere psico-fisico della persona (definizione accolta dall Organizzazione mondiale della sanità). Ne deriva che il concetto di salute non ha una valenza universale e oggettiva, ma intrinsecamente soggettiva e significativamente influenzata dall età, dalle aspettative, dallo stile di vita e da considerazioni personali di varia natura. In tale contesto si affermano nuovi diritti in capo al paziente a cui corrispondono precisi obblighi gravanti sul medico, principe tra tutti il diritto di ricevere informazioni in merito alla natura dell intervento, ai rischi a esso correlati e a eventuali alternative, verso il corrispettivo obbligo in capo al medico di fornire le suddette informazioni in maniera comprensibile e adeguata nonché acquisire il relativo consenso al trattamento sanitario quale espressione di una reale adesione da parte del paziente. 1 D. Focarelli, Il risarcimento del danno alla persona. Considerazioni di un economista, Modulo 1 2

3 Gli obblighi informativi assurgono a elemento essenziale e autonomo della prestazione medica il cui adempimento da parte del sanitario aiuta a colmare le distanze tra il medico e il paziente e a superare la naturale asimmetria informativa che caratterizza tale relazione e che vede il paziente in una posizione di debolezza poiché privo delle competenze tecniche necessarie. A ciò si aggiunga una tendenza della giurisprudenza volta a favorire il paziente sul piano processuale, attraverso l introduzione di nuovi principi e categorie giuridiche al fine di rendere più agevole l onere probatorio gravante sul paziente e di rendere più favorevole il termine di prescrizione entro cui può proporre l azione legale nei confronti del sanitario. Al riconoscimento di nuovi diritti in capo al paziente, anche per effetto del mutato sentire sociale, corrispondono obblighi dalla portata sempre più ampia in capo agli operatori sanitari, che spesso si scontrano con le reali condizioni strutturali, organizzative, gestionali, ambientali ed economiche entro cui in concreto operano e che condizionano la loro condotta e l efficienza della prestazione, contribuendo a un notevole incremento del contenzioso in materia sanitaria. In particolare, alcuni fattori che possono condizionare la prestazione del personale medico sono il contesto economico e normativo, l ambiente lavorativo sotto il profilo quantitativo, qualitativo e formativo, le modalità e i tempi di turnazione, la comunicazione interna con il personale medico e paramedico, l utilizzo delle strumentazioni tecniche, la disponibilità e l efficienza delle apparecchiature. La giurisprudenza inoltre pretende l applicazione di regole di condotta che spesso non coincide con la prassi medica consolidata: medicina e diritto seguono regole diverse, spesso incapaci di comunicare, di modellarsi, di trovare punti di equilibrio. Spesso si assiste a veri propri conflitti tra ciò che il medico dovrebbe praticare secondo quanto stabilito nelle aule di giustizia e quanto invece dovrebbe fare secondo la prassi medica. Le regole elaborate in sede giurisprudenziale sono in grado di ridurre quasi interamente il rischio o comunque di controllarlo con un alto grado di probabilità, ma spesso hanno un applicabilità astratta e sono avulse dalla realtà, mentre quelle dettate dalla prassi medica sono frutto del contemperamento delle esigenze di tutela con considerazioni complessive di tipo pratico, gestionale ed organizzativo e più in generale con la complessità del contesto entro cui si inscrive la condotta del sanitario. Al contempo l atto medico diviene un atto strutturato e complesso condizionato in maniera più o meno evidente da molteplici fattori tra loro eterogenei: L atto medico comprende tutte le azioni professionali, vale a dire le attività scientifiche, didattiche, formative ed educative, cliniche, medico-tecniche compiute al fine di promuovere la salute e il buon funzionamento, prevenire le malattie, fornire assistenza diagnostica e terapeutica e riabilitativa a pazienti, gruppi o comunità nel quadro del rispetto dei valori etici e deontologici. Tutto ciò rientra nei doveri del medico iscritto (cioè abilitato e iscritto all Ordine dei medici) o deve avvenire sotto la sua diretta supervisione e/o prescrizione (Definizione europea di atto medico, Budapest-Uems, nov. 2006). L aumento al ricorso alla tutela giudiziale, tuttavia, vede come principale protagonista il fallimento del rapporto fiduciario tra il medico e il paziente, il quale invece di assumere carattere duttile e personale, traducendosi in un alleanza terapeutica volta alla ricerca del miglior interesse del paziente, spesso si rivela una relazione standardizzata, asettica e conflittuale, che fa sì che il medico venga percepito dal paziente come un antagonista più che come un alleato, complice un difetto di comunicazione che spesso rende l atto medico non pienamente compreso e condiviso da parte del paziente. Sovente non è la sussistenza di un vero e proprio errore a indurre il paziente a ricorrere alla tutela giudiziale, quanto il fallimento sotto il profilo umano e comunicativo della relazione tra il medico e il paziente, non sufficientemente coinvolto e informato in merito al percorso terapeutico. A rendere ancor più critica la relazione tra il sanitario e il paziente è la frammentazione di tale relazione, data dal fatto che l esecuzione della prestazione considerata nella sua interezza è frutto della collaborazione di più soggetti professionali in ragione delle diverse specializzazioni, ognuno dei quali è chiamato a confrontarsi con il paziente. In tali casi e nelle strutture organizzate, invero, la comunicazione riveste un ruolo fondamentale non solo nella sua dimensione esterna, ovvero nei confronti del paziente e dei suoi familiari, ma anche in quella interna, nei rapporti tra professionisti, quale strumento di prevenzione e di gestione del rischio clinico. Sotto il profilo della responsabilità della struttura, vengono inoltre in rilievo carenze organizzativo- Modulo 1 3

4 gestionali, le quali possono rilevare direttamente ovvero concorrere in maniera indiretta e in modo più o meno evidente alla determinazione dell errore medico (cd. errore latente): ad esempio l errore di somministrazione farmacologica può essere frutto di insufficienze organizzative latenti nel sistema, quali un sistema di prescrizione-trascrizione manuale della terapia o un sistema di conservazione e somministrazione dei farmaci inefficiente ed equivocabile, ovvero possono dipendere da un inadeguato addestramento del personale, ma anche carenze di presidi sanitari idonei e di personale sanitario possono incidere nel determinismo di danni ai pazienti. Una parte considerevole del contenzioso nei confronti delle strutture sanitarie, inoltre, ha per oggetto la prestazione assistenziale e di vigilanza, piuttosto che quella medica in senso stretto, e i sinistri occorsi all interno dei propri locali, per infortuni dei pazienti o dei visitatori non riconducibili a un comportamento anomalo e imprevedibile degli stessi (cosiddetti sinistri da conduzione ). Ulteriori profili di responsabilità possono derivare dall utilizzo di apparecchiature e dispositivi medici ai fini diagnostici, terapeutici e assistenziali, il cui grado di efficienza può influenzare, direttamente o indirettamente, la qualità del servizio offerto al paziente in termini di sicurezza di impiego, accuratezza diagnostica o terapeutica, tempo di accesso alle prestazioni sanitarie. Una buona parte dei casi di malpractice è interessata dai danni derivanti dalle infezioni ospedaliere ovvero quelle infezioni che si manifestano oltre le 48 ore dal ricovero ospedaliero le quali possono comportare la responsabilità non solo della struttura ospedaliera sotto il profilo organizzativo, ma anche dei sanitari, quando con la loro condotta non abbiano adottato le misure necessarie a evitare il contagio dell infezione; questo anche quando l infezione si verifichi sia per la somministrazione di farmaci con effetti sul sistema immunitario (quali ad esempio i cortisonici) che risultino non necessari, sia nel caso sia stato effettuato un ricovero prolungato non dettato da effettive necessità, che abbia esposto ingiustamente il paziente ai rischi connessi all ospedalizzazione, quali appunto le infezioni nosocomiali, o più in generale per il mancato rispetto delle norme igienico-sanitarie (percorsi di sterilizzazione e di sanificazione) o per un errata terapia profilattica. L esponenziale incremento del contenzioso in materia di malpractice medica ha dato origine al fenomeno della cd. medicina difensiva, fenomeno che prevede che vengono prescritti accertamenti, procedure invasive, terapie e ricoveri non necessari ovvero non supportati da un convincimento scientifico, ma dettatati al fine, se non esclusivo comunque prevalente, di prevenire un eventuale contenzioso o di tutelarsi in caso di eventuali azioni giudiziarie, sottoponendo il paziente a ricoveri non necessari (cosiddette degenze inappropriate ) e ad accertamenti ingiustificati, con costi inutili e gravosi per il sistema sanitario (medicina difensiva positiva). La medicina difensiva si manifesta anche attraverso condotte omissive volte a evitare determinati pazienti considerati a rischio o particolari procedure o trattamenti ritenuti più gravosi e rischiosi per non esporsi a un possibile contenzioso (medicina difensiva negativa). Sono evidenti i pericoli intrinseci alla pratica della medicina difensiva sia per l attività medica nelle sue caratteristiche essenziali dell autonomia, della responsabilità e della finalità, sia per la salute del paziente che invece di essere come dovrebbe fine primario dell attività sanitaria, rischia di passare in secondo piano, poiché la sua tutela è condizionata in maniera più o meno consapevole dalla necessità del medico di tutelarsi al fine di un possibile contenzioso medico legale. Inoltre i pazienti considerati più a rischio per le loro peculiari caratteristiche cliniche o perché affetti da patologie poco conosciute, rischiano di non essere curati, così come le procedure terapeutiche sperimentali e non ancora consolidate rischiano di non essere praticate, con pregiudizi anche per la ricerca e l innovazione. L aumento del contenzioso medico-legale ha inoltre avuto effetti significativi in ambito assicurativo, determinando ingenti perdite economiche dovute a una errata tariffazione delle coperture, a causa soprattutto di una comprensibile mancata previsione, all epoca della sottoscrizione dei contratti, delle tendenze citate in precedenza e della loro entità che ha comportato una sottostima dei reali costi del rischio sottoscritto. Si è inoltre verificato un inevitabile aumento dei premi assicurativi specie in riferimento a determinate specializzazioni considerate più a rischio e la previsione di più stringenti condizioni contrattuali in ragione dell entità dei risarcimenti riconosciuti dai tribunali e della difficile prevedibilità dello sviluppo del fenomeno della malpractice medica: perché un rischio sia assicurabile è necessario poterlo Modulo 1 4

5 stimare, cioè prevederne con buona approssimazione l entità e la frequenza. In questo caso la stima del rischio è particolarmente difficile, data la rilevanza della materia e l ampliamento esponenziale da parte della giurisprudenza dei perimetri di responsabilità e dei pregiudizi risarcibili complice una certa incertezza che si riscontra nelle aule di giustizia sull esistenza di un danno da risarcire e della sua entità, determinando una rarefazione dell offerta assicurativa e un considerevole aumento dei premi. Non poche strutture sanitarie oggi sono prive di coperture assicurative e in cosiddetta gestione diretta del contenzioso. Tale situazione gestionale è particolarmente rischiosa per le Aziende Sanitarie perché impedisce il trasferimento del rischio imponderabile finanziariamente (non è precisabile il costo del contenzioso/anno in sede di bilancio preventivo) in una cifra certa, qual è il premio assicurativo, ed espone all azione di controllo e di recupero del possibile danno erariale da parte della Corte dei Conti. Modulo 1 5