Un anno di diritto del lavoro: highlights 2017 I dibattiti aperti Avv. Aldo Bottini

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1 Un anno di diritto del lavoro: highlights 2017 I dibattiti aperti 12 dicembre 2017

2 I DIBATTITI APERTI licenziamenti individuali controllo a distanza e privacy autonomia e subordinazione contrattazione collettiva e individuale Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

3 IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO LA NOZIONE Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

4 LA DEFINIZIONE LEGALE Legge 15 luglio 1966, art. 3 «Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa» Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

5 LE RAGIONI DEL LICENZIAMENTO Per lungo tempo la giurisprudenza prevalente ha sostenuto che: La soppressione del posto non può essere meramente strumentale ad un incremento di profitto, ma deve essere diretta a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti ovvero di crisi irreversibile dell'azienda (Cass /2016; Cass. 2153/2015; Cass /2013; Cass. 2874/2012) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

6 LE RAGIONI DEL LICENZIAMENTO Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

7 LE RAGIONI DEL LICENZIAMENTO Con recente e rilevante cambio di orientamento, la Cassazione ha affermato: «L andamento economico negativo dell azienda non costituisce un presupposto fattuale che il datore di lavoro debba necessariamente provare ed il giudice accertare, essendo sufficiente che le ragioni inerenti all attività produttiva ed all organizzazione del lavoro, tra le quali non è possibile escludere quelle dirette ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della redditività dell impresa, determinino un effettivo mutamento dell assetto organizzativo attraverso la soppressione di un individuata posizione lavorativa» (Cass /2016; Nello stesso senso: Cass /2017; 13516/2016; 24803/2016) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

8 LE RAGIONI DEL LICENZIAMENTO «tra le ragioni inerenti all attività produttiva ed all organizzazione del lavoro non possono essere aprioristicamente o pregiudizialmente escluse quelle che attengono ad una migliore efficienza gestionale o produttiva ovvero anche quelle dirette ad un incremento della redditività d impresa» (Cass /2017) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

9 LE RAGIONI DEL LICENZIAMENTO Il tenore letterale dell art. 3 della legge n. 604 del 1966 non consente di restringere l ambito di legittimità del recesso alle sole ipotesi in cui risulti accertata una crisi di impresa e si è aggiunto che né la Carta Costituzionale né il diritto dell Unione impongono una limitazione ex ante delle ragioni sottese alle scelte organizzative riservate all imprenditore, scelte che non possono essere sindacate dal giudice quanto ai profili di congruità ed opportunità. Ciò, peraltro, non significa assimilare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo ad un recesso ad nutum perché, sebbene la decisione imprenditoriale di ridurre la dimensione occupazionale dell azienda possa essere motivata anche da finalità che prescindano da situazioni sfavorevoli e che perseguano l obiettivo dell aumento di redditività dell impresa, tuttavia è pur sempre necessario: che la riorganizzazione aziendale sia effettiva; che la stessa si ricolleghi causalmente alla ragione dichiarata dall imprenditore; che il licenziamento si ponga in termini di riferibilità e di coerenza rispetto all operata ristrutturazione (Cass. 4015/2017) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

10 IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO L OBBLIGO DI REPÊCHAGE DOPO IL NUOVO ART COD. CIV. Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

11 L OBBLIGO DI REPÊCHAGE L ampliamento dello ius variandi comporta una estensione del repêchage, a tutte le mansioni rientranti nel livello contrattual-collettivo del dipendente, nonché a tutte quelle rientranti nei livelli inferiori? Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

12 L OBBLIGO DI REPÊCHAGE Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

13 L OBBLIGO DI REPÊCHAGE «Dal 25 giugno 2015, la disciplina della modifica delle mansioni è stata radicalmente cambiata (art cod. civ.; art. 3 D.Lgs. n. 81/2015), ed è stata superata la nozione di equivalenza delle mansioni, per cui il lavoratore può essere adibito ad altre mansioni purché riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte oppure corrispondenti all inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito, con aggravamento dell onere della prova in tema di repêchage» (Tribunale di Milano, 16 dicembre 2016, n. 3370) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

14 L OBBLIGO DI REPÊCHAGE «dopo l entrata in vigore del D.Lgs. 81/2015, che ha introdotto il nuovo testo dell art del Codice civile, l aggravamento dell onere gravante sul datore di lavoro in ordine all impossibilità di repêchage non può ritenersi assoluto: il datore di lavoro sarà tenuto ad allegare e dimostrare la mancata disponibilità di posizioni corrispondenti allo stesso livello e categoria di inquadramento del lavoratore, purché si tratti però di mansioni libere e che non necessitino di idonea formazione, in quanto l obbligo formativo è stato configurato nel nuovo testo dell articolo 2103 del Codice civile come conseguenza della scelta unilaterale del datore di lavoro» (Tribunale di Roma, 24 luglio 2017) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

15 L OBBLIGO DI REPÊCHAGE Tuttavia La Corte di Cassazione ha statuito che l obbligo di offrire al lavoratore mansioni diverse in alternativa al licenziamento deve limitarsi a quelle mansioni che si possono considerare «rientranti nel suo bagaglio professionale» e «compatibili con l assetto organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall imprenditore» (Cass. Civ. Sez. Lav., 8 marzo 2016, n. 4509); ancora, le mansioni offerte devono presentare una «certa omogeneità con i compiti originariamente svolti» (Cass. Civ. Sez. Lav., 10 maggio 2016, n. 9467) Si deve dunque concludere che, ferma la libera scelta del datore di destinare il lavoratore a mansioni completamente diverse da quelle svolte in precedenza, non sussiste un relativo obbligo in capo al datore di lavoro, obbligo che inoltre travalicherebbe i confini della discrezionalità dell imprenditore nell organizzazione della propria azienda Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

16 IL LICENZIAMENTO PER RAGIONI SOGGETTIVE IL CONFINE TRA REINTEGRAZIONE E INDENNIZZO Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

17 REINTEGRAZIONE O INDENNIZZO? Reintegrazione per insussistenza del fatto contestato art. 1, comma 42, lett. b), L. n. 92/ «il giudice, nelle ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili ( )» art. 3, comma 2, D.Lgs. n. 23/ «( ) nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto al quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento ( )» Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

18 REINTEGRAZIONE O INDENNIZZO? «L assenza di illiceità di un fatto materiale pur sussistente, deve essere ricondotta all ipotesi, che prevede la reintegra nel posto di lavoro, dell insussistenza del fatto contestato, mentre la minore o maggiore gravità (o lievità) del fatto contestato e ritenuto sussistente, implicando un giudizio di proporzionalità, non consente l applicazione della tutela cd. reale» (Cass /2016); «La ipotesi normativa della insussistenza del fatto contestato comprende ( ) anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare o quanto al profilo oggettivo ovvero quanto al profilo, soggettivo, della imputabilità della condotta al dipendente. Ciò si ricava sotto il profilo letterale dall uso della locuzione fatto contestato» (Cass /2015) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

19 REINTEGRAZIONE O INDENNIZZO? «la L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18 ( ) riconosce al comma 4 la tutela reintegratoria in caso di insussistenza del fatto contestato, nonché nelle ipotesi in cui il fatto contestato sia sostanzialmente irrilevante sotto il profilo disciplinare o non imputabile al lavoratore; la non proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato ed accertato rientra nel suddetto comma 4 quando questa risulti dalle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili, che stabiliscano per esso una sanzione conservativa, diversamente verificandosi le "altre ipotesi" di non ricorrenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa per le quali il comma 5 dell'art. 18 prevede la tutela indennitaria cd. forte» (Cass /2017) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

20 REINTEGRAZIONE O INDENNIZZO? Tuttavia Una parte (minoritaria) della giurisprudenza e della dottrina tende ad espandere al massimo il concetto di insussistenza del fatto contestato equiparando il fatto privo di rilevanza disciplinare al fatto di rilievo disciplinare sostanzialmente irrilevante o, addirittura, al fatto di scarso rilievo disciplinare o di non proporzionato rilievo disciplinare Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

21 IL CONTROLLO A DISTANZA DEI LAVORATORI E LA NUOVA PRIVACY Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

22 L ART. 4 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI Le novità scompare il divieto generale di controllo a distanza dell'attività lavorativa per gli strumenti di lavoro (computer, tablet, ecc.) che consentono il controllo a distanza non è più necessario l accordo sindacale, né l autorizzazione amministrativa tutti gli altri strumenti o impianti (ad es. telecamere) possono essere installati a due condizioni: finalità dell utilizzo (esigenze organizzative e produttive, sicurezza del lavoro, tutela del patrimonio aziendale) accordo sindacale o autorizzazione dell Ispettorato del Lavoro Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

23 L ART. 4 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI Le novità i dati raccolti tramite tutti gli strumenti (di lavoro e non) sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, a due condizioni adeguata informazione ai lavoratori sulle modalità d uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli attraverso una policy aziendale rispetto della normativa sulla Privacy Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

24 L ART. 4 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI La reazione di rigetto interpretazione restrittiva del concetto di strumenti di lavoro - mezzo indispensabile al lavoratore per adempiere la prestazione lavorativa dedotta in contratto (circolare 2/2016 Ispettorato del Lavoro) il caso del GPS - sistemi di geolocalizzazione rappresenterebbero, salvi casi particolari, un elemento aggiunto agli strumenti di lavoro, finalizzati a soddisfare esigenze di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o di sicurezza sul lavoro. Di conseguenza, l installazione di tali strumenti comporta la necessità di previa autorizzazione sindacale o amministrativa (circolare 2/2016 Ispettorato del Lavoro) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

25 L ART. 4 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI La reazione di rigetto il caso dei Call Center - i software che consentono il monitoraggio individualizzato e costante su tutti gli operatori non solo non rientrano nella definizione di strumento utile a rendere la prestazione lavorativa, ma non sono finalizzati ad esigenze produttive tali da giustificare la indispensabilità di tali strumenti, e quindi un provvedimento amministrativo autorizzatorio (circ. 4/2017 Ispettorato del Lavoro) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

26 L ART. 4 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI Cosa bisogna fare censimento degli strumenti installati in azienda al fine di classificarli come strumenti di lavoro o meno e, in caso negativo, ottenere l autorizzazione sindacale o amministrativa elaborare la policy aziendale sull utilizzo di tutti gli strumenti che consentono il controllo a distanza e dei dati (autorizzati o meno) verificare il rispetto della normativa sulla Privacy nel trattamento dei dati raccolti Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

27 L ART. 4 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI Le policy aziendali La policy deve indicare adeguatamente gli strumenti (non solo di lavoro), che consentono il controllo a distanza nelle loro caratteristiche e funzionamento le modalità e le regole di utilizzo degli stessi strumenti le modalità, l oggetto e la frequenza dei controlli i dati conservati e i soggetti abilitati ad accedervi, nonché le modalità e i tempi di conservazione dei dati stessi un chiaro riferimento al codice disciplinare per la violazione delle prescrizioni Nb a) necessario aggiornamento continuo della policy aziendale b) comunicazione della policy ai lavoratori Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

28 L ART. 4 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI Rispetto del Codice Privacy A differenza che nella vecchia versione, è lo stesso art. 4 a richiamare il rispetto del Codice della Privacy (D.Lgs. n. 196 del 2003) per l utilizzabilità dei dati raccolti In conseguenza a tale richiamo il trattamento dei dati raccolti dovrà essere necessario lecito proporzionato pertinente Nb - divieto di utilizzo dei dati personali trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

29 Il GDPR Il Regolamento europeo sulla protezione dei dati, n. 2016/679 (General Data Protection Regulation - GDPR) verrà applicato a partire dal 25 maggio 2018 Da tale data sarà abrogato il Codice della Privacy La norma entrerà in vigore in contemporanea in tutta la UE, con rilevanti risvolti applicativi per i gruppi e le imprese che operano in vari paesi, e si applicherà a tutte le imprese che trattano dati personali Le imprese che non fossero in linea con il Regolamento a partire da tale momento potranno essere sanzionate Nb - Le sanzioni sono prevalentemente di natura amministrativa e pecuniaria, con importi molto rilevanti: nei casi più gravi, possono arrivare fino al 4% annuo del fatturato mondiale o a (il maggiore dei due importi) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

30 Il GDPR I NUOVI PRINCIPI Misure minime/misure adeguate Non prevede più l esistenza di standard minimi sufficienti, ma impone di individuare e mettere in atto misure adeguate tali da garantire un livello di sicurezza adeguato al rischio Privacy by Design/Privacy by Default Privacy by Design - valutazione dei riflessi della privacy sin dalla fase di progettazione di qualunque sistema aziendale Privacy by Default - utilizzo dei dati nella misura minima necessaria come impostazione predefinita di sistemi aziendali Diritto all oblio Diritto di ottenere la cancellazione immediata dei propri dati personali e l immediata consegna in forma intellegibile degli stessi Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

31 Il GDPR GLI ADEMPIMENTI Il registro dei trattamenti - obbligatorio per alcuni, consigliato per tutti L organigramma e gli incarichi interni - da finalizzare secondo le nuove norme Il DPO - un requisito di legge per alcuni, ma un comodo alleato per tutti Il Data Breach - la gestione preventiva delle emergenze Il trattamento del dato - immediato, trasparente, proceduralizzato Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

32 AUTONOMIA E SUBORDINAZIONE UN CONFINE MOBILE Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

33 D.LGS. N. 81 DEL 2015 Art. 2, comma 1 Collaborazioni organizzate dal committente «A far data dal 1 gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.» Prestazione - esclusivamente personale - continuativa - organizzata dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro Nb devono sussistere tutti i tre elementi (Circ. Min. Lav. 3/2016) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

34 D.LGS. N. 81 DEL 2015 Art. 2, comma 2 Eccezioni - accordi collettivi nazionali in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore - professioni intellettuali con albi professionali - amministratori, sindaci e partecipanti a collegi e commissioni - collaborazioni con associazioni e società sportive dilettantistiche e con Enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI - pubbliche amministrazioni Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

35 D.LGS. N. 81 DEL 2015 Il confine tra collaborazione autonoma e applicazione della disciplina del lavoro subordinato L etero-organizzazione «ogniqualvolta il collaboratore operi all'intero di una organizzazione datoriale rispetto alla quale sia tenuto ad osservare determinati orari di lavoro e sia tenuto a prestare la propria attività presso luoghi di lavoro individuati dallo stesso committente, si considerano avverate Ie condizioni di cui all'art, 2, comma I, sempre che Ie prestazioni risultino continuative ed esecutivamente personali» (Circ. Min. Lav. n. 3/2016) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

36 D.LGS. N. 81 DEL 2015 I concetti chiave - etero-direzione: elemento identificativo della subordinazione - coordinamento: compatibile con l autonomia - etero-organizzazione: determina l applicazione della disciplina del lavoro subordinato Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

37 D.LGS. N. 81 DEL 2015 Il confine tra eterodirezione e coordinamento - imposizione di orario di lavoro e presenza sul luogo di lavoro all interno dell azienda > etero-organizzazione Possibile spazio per un coordinamento che non sia eteroorganizzazione: coordinamento non imposto dal committente ma concordato tra le parti o scelto autonomamente dal collaboratore Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

38 81/ AUTONOMIA E SUBORDINAZIONE La modifica dell art. 409 n. 3 c.p.c. «La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo tra le parti, il collaboratore organizza autonomamente l attività lavorativa» (art. 15 L. n. 81 del 2017) le forme di coordinamento compatibili sono quelle concordate, cioè previste nel contratto quindi, diventa decisivo il contenuto del contratto Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

39 81/ LA «FILOSOFIA» Il Jobs Act (2015) «il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro» (art. 1 D.Lgs. n. 81/2015) alle collaborazioni organizzate dal committente si applica la disciplina del lavoro subordinato Il Jobs Act degli autonomi (2017) definizione di coordinamento tutele verso il committente (divieto di clausole abusive e diritti su apporti originali e invenzioni), agevolazioni e misure di assistenza per i lavoratori genuinamente autonomi Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

40 81/ L AMBITO DI APPLICAZIONE rapporti di lavoro autonomo e libero professionale rapporti di lavoro autonomo aventi una disciplina particolare nel Libro IV del cod. civ. (che comprende agenzia, mediazione, trasporto) Tuttavia sono esclusi gli imprenditori e i piccoli imprenditori: quindi, a parte la difficoltà di distinguere il lavoratore autonomo dal piccolo imprenditore, la legge non si applicherà agli agenti (che sono imprenditori) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

41 EQUO COMPENSO PER I PROFESSIONISTI Art. 19quaterdecies Decreto Legge Fiscale n. 148 del 2017 Emendamento al Disegno di Legge di Conversione del Decreto Legge Fiscale n. 148 del approvata in data 30 novembre 2017 Inserimento dell art. 13bis alla L. n. 247 del 2012 Equo compenso applicazione agli avvocati e ai professionisti di cui all art. 1 L. n. 81 del 2017, anche iscritti agli ordini e ai collegi quando committenti sono imprese bancarie ed assicurative e, comunque, imprese non rientranti tra le micro, piccole o medie imprese Nb - anche la PA deve garantire il principio dell equo compenso Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

42 EQUO COMPENSO PER I PROFESSIONISTI compenso «proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministero della giustizia adottato ai sensi dell articolo 13, comma 6», per quanto concerne gli avvocati, e dei parametri stabiliti dai diversi decreti emessi ai sensi dell art. 9, comma 2, del D.L. n. 1 del 2012, convertito nella L. n. 27 del 2012, per gli altri professionisti nullità delle clausole vessatorie Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

43 NUOVI SPAZI PER LA CONTRATTAZIONE NAZIONALE, AZIENDALE ED INDIVIDUALE Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

44 LA CONTRATTAZIONE NAZIONALE ECCEZIONI ALLE COLLABORAZIONI ORGANIZZATE DAL COMMITTENTE - art. 2, comma 2, D.Lgs. n. 81/2015 accordi collettivi nazionali in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

45 LA CONTRATTAZIONE AZIENDALE PREMI DI RISULTATO erogati in esecuzione dei contratti territoriali o aziendali WELFARE CONTRATTATO - sostituzione (anche parziale) dei premi di risultato con altre somme o valori erogati dal datore di lavoro (L. n. 208 del 2015) in esecuzione dei contratti territoriali o aziendali Al 15 novembre 2017 depositati al Ministero del Lavoro contratti aziendali, di cui ancora attivi - tra questi, prevedono misure di welfare aziendale Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

46 LA CONTRATTAZIONE INDIVIDUALE SMARTWORKING - modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, stabilita mediante accordo tra le parti disciplinato attraverso accordo individuale in forma scritta COLLABORAZIONI COORDINATE - organizzazione autonoma dell attività lavorativa da parte del collaboratore, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo tra le parti del rapporto (art. 15, L. n. 81/2017; art. 409, n. 3, c.p.c.) rilevanza del contenuto del contratto tra le parti MODIFICA DELLE MANSIONI - accordi individuali (in sede protetta) Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

47 Q&A Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

48 Grazie Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

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