Indice. 1. Premesse: de nizioni di patrimonio, capitale e riserve La riduzione del capitale per perdite 25 XIX. Introduzione

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1 Indice Introduzione XIX 1. Premesse: de nizioni di patrimonio, capitale e riserve Il regime del patrimonio netto proprio dell ordinamento italiano Il patrimonio Il capitale sociale: nozione e caratteri Il capitale sociale e la ratio della sua iscrizione al passivo La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente di garanzia La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente produttivistica La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente informativa La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente preventiva in riferimento allo stato di insolvenza La funzione del capitale. La teoria della funzione interruttiva dell attività amministrativa ordinaria La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente organizzativa La funzione del capitale. La teoria della funzione multipla Il capitale sottoscritto, versato ed esistente, autorizzato, deliberato, statutario, minimo Il capitale sso e quello variabile Il nuovo concetto di capitale alla luce delle esperienze straniere. L esperienza anglosassone Il nuovo concetto di capitale alla luce delle esperienze straniere. L esperienza comunitaria Il concetto di riserva La riduzione del capitale per perdite Il concetto di perdita I criteri di determinazione della perdita: le varie teorie minoritarie. Loro confutazione I criteri di determinazione della perdita. L incidenza della perdita prima sulle riserve e, solo una volta esaurite le stesse, sul capitale. Cenni storici 33

2 VI RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. 2.4 L incidenza della perdita sulle riserve e, solo una volta esaurite le stesse, sul capitale: quale tesi è preferibile. Motivazioni Principali conseguenze dell adozione della teoria secondo cui la perdita deve essere determinata al netto delle riserve La necessità o meno di una deliberazione dell assemblea per ridurre/eliminare le riserve. La possibilità di portare a nuovo esercizio le perdite L ordine di utilizzazione delle riserve (e di poste diverse dal capitale) nella copertura della perdita Le riserve di dubbia quali cazione. La riserva azioni proprie e sua utilizzabilità al ne di coprire le perdite Le riserve di dubbia quali cazione. In particolare il problema dell imputabilità degli utili di periodo Le riserve e il rebus dei versamenti fatti dai soci. Riserve o debiti? Le riserve disciplinate da leggi speciali. In particolare il problema delle riserve da rivalutazione monetaria (c.d. leggi Visentini) Le riserve disciplinate da leggi speciali. In particolare il problema delle altre riserve da rivalutazione legale Le riserve da fair value Le riserve da utili: la riserva legale, statutaria e facoltativa Le riserve da capitale Sulla derogabilità dell ordine d imputazione prima fondi e riserve e poi capitale La perdita e la riducibilità del capitale sottoscritto ma non interamente liberato La riduzione del capitale sottoscritto ma non interamente liberato e la sua ricostituzione nel caso di perdite superiori all importo del capitale (la c.d. riduzione a sottozero) La riduzione del capitale per perdite. Tipologie La riduzione del capitale o, meglio, le riduzioni del capitale. Cenni di diritto comparato La ratio della riduzione del capitale per perdite. Ipotesi ricostruttive Le varie ipotesi di riduzione del capitale. Un unica fattispecie o più fattispecie distinte? La riduzione facoltativa del capitale per perdite inferiori a un terzo La riduzione obbligatoria del capitale ex artt e 2482-bis c.c. 116

3 INDICE VII 3.6 La riduzione del capitale ex artt e 2482-ter c.c Azzeramento del capitale sociale e applicabilità della disciplina di cui agli artt e 2482-ter c.c. anche in caso di totale perdita del capitale sociale La riduzione del capitale nel caso di perdite superiori all importo del capitale (la c.d. riduzione a sottozero) La riduzione del capitale nel caso di società a statuto speciale con capitale minimo obbligatorio Le riduzioni occulte. L utilizzo dei versamenti soci senza passare per l assemblea L informazione dei soci nel caso di riduzione per perdite Introduzione La gestione dell informazione ai soci da parte dell organo amministrativo La parità di trattamento dei soci nell informazione L informazione integrata dell ordine del giorno L informazione preassembleare dovuta La regolamentazione dell informazione preassembleare del socio L informazione resa in assemblea Diritto di informazione del socio e diritto alla riservatezza della società Il diritto alla verbalizzazione dell informazione ricevuta L evoluzione dell informazione assembleare. Le società quotate L importanza dell informazione nell operazione di riduzione del capitale sociale per perdite Il corredo documentale necessario per procedere ad una riduzione del capitale per perdite La redazione della relazione sulla perdita da parte dell organo amministrativo nel caso di amministrazione pluripersonale La relazione degli amministratori sulla perdita Le osservazioni dell organo di controllo Necessità della relazione e del giudizio del revisore La relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale presuppone la redazione di una situazione patrimoniale? La redazione della situazione patrimoniale. Situazione patrimoniale infra-annuale o situazione patrimoniale straordinaria. Il presupposto della continuità aziendale (going concern) La situazione patrimoniale della società. La struttura 191

4 VIII RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L La relazione sulla gestione e lo stato patrimoniale La nota integrativa Il conto economico I criteri di valutazione delle poste e loro derogabilità nella redazione della situazione patrimoniale per perdite La c.d. anzianità della situazione patrimoniale L utilizzo del bilancio di esercizio in luogo della relazione sulla perdita ex art. 2446/2447 come documento contabile per il calcolo della perdita L utilizzo del bilancio d esercizio e relativa relazione quale documento contabile da presentare all assemblea quando la perdita venga accertata in sede di redazione del relativo progetto di bilancio Il bilancio già approvato dall assemblea, utilizzato solo in un momento successivo come documento contabile per la riduzione del capitale L incidenza degli Ias/Ifrs sulla situazione patrimoniale che rileva la perdita Il deposito della relazione presso la sede sociale e il diritto d informazione del socio S.r.l. : la deroga statutaria alla disciplina del previo deposito presso la sede sociale della relazione sulla perdita dell organo amministrativo con le eventuali osservazioni del collegio sindacale L allegazione al verbale della relazione sulla perdita dell organo amministrativo e delle osservazioni del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato di gestione Le notizie ulteriori esplicitate in assemblea dagli amministratori Necessarietà della deliberazione assembleare di approvazione della situazione patrimoniale nel caso di riduzione ex artt. 2446, comma 1, 2482-bis, comma 2, 2447 e 2482 ter c.c Le conseguenze dell inosservanza delle formalità prescritte dalla legge a favore del diritto di informazione del socio Il bilancio o la situazione patrimoniale falsi e le conseguenze sulla riduzione del capitale La forma richiesta per la documentazione della riunione assembleare. Il verbale redatto dal notaio Il verbale come condizione di esistenza della deliberazione prima della riforma Il verbale come condizione di esistenza della deliberazione di s.p.a. dopo la riforma La verbalizzazione dell assemblea di s.r.l. dopo la riforma. Peculiarità 248

5 INDICE IX 5.4 Il verbale come condizione di esistenza della deliberazione di s.r.l. dopo la riforma La mancata verbalizzazione dell assemblea da parte del notaio nel caso di operazioni sul capitale Obblighi degli organi sociali in caso di perdita e loro responsabilità Introduzione. L obbligo di rilevazione contabile corretta dei risultati della società Gli obblighi di legge in capo agli amministratori nel caso di perdita del capitale L obbligo di convocare l assemblea senza indugio. La tempestività della convocazione in relazione al nuovo testo dell art c.c Esiste una discrezionalità degli amministratori nel valutare la temporaneità o meno della perdita e quindi se si debba convocare o no l assemblea ex artt. 2446, 2482-bis c.c.? La responsabilità degli amministratori per violazione di condotta doverosa Il carattere plurioffensivo della violazione La quanti cazione del danno risarcibile. Criteri presuntivi Il nesso di causalità tra condotta dell organo amministrativo e danno Il passaggio dal divieto di nuove operazioni all obbligo di gestione conservativa La responsabilità degli organi di controllo in caso di perdita non rilevata tempestivamente dall organo amministrativo L obbligo di ridurre il capitale in misura proporzionale alla perdita accertata. Questioni Il principio di proporzionalità della riduzione in rapporto alla perdita La riduzione in misura superiore alla perdita La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite nel caso di perdita inferiore al terzo La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite quale opportuno provvedimento da adottare ex art. 2446, comma 1, c.c., nel caso di perdita superiore al terzo del capitale La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite da adottare ex art. 2446, comma 2, c.c., nel caso di perdita superiore al terzo del capitale non riassorbita entro l esercizio successivo 288

6 X RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. 7.6 La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite nel caso di perdita superiore al terzo del capitale che lo riduca al di sotto del minimo legale ex artt. 2446/2482-ter Conclusioni La riduzione facoltativa del capitale La riduzione facoltativa del capitale per perdite inferiori al terzo. Il procedimento L aumento del capitale sociale in presenza di perdite inferiori a un terzo Obbligo di dimostrare in sede di aumento del capitale che il capitale originario è interamente versato e integro Le alternative alla deliberazione di riduzione del capitale in presenza di perdite inferiori al terzo La riduzione facoltativa del capitale per perdite inferiori a un terzo in presenza di prestito obbligazionario convertibile La riduzione obbligatoria del capitale per perdite ex artt e 2482-bis Ordine del giorno dell assemblea convocata ex art. 2446, comma 1, c.c. e all art. 2482, comma 1, c.c Gli opportuni provvedimenti. Introduzione Natura degli opportuni provvedimenti Il rinvio a nuovo della perdita L immediata riduzione del capitale L immediata riduzione del capitale e la sua contestuale ricostituzione L aumento del capitale quale opportuno provvedimento senza preventiva riduzione dello stesso pari alle perdite accertate La trasformazione della società La fusione societaria Lo scioglimento della società Gli opportuni provvedimenti possono comprendere anche atti di gestione? La sostituzione dell organo amministrativo come opportuno provvedimento La rivalutazione dei beni come opportuno provvedimento Le prassi atipiche. La prassi di procedere al ripianamento delle perdite mediante deliberazione dell assemblea ordinaria che richieda versamenti spontanei ai soci Le prassi atipiche. La deliberazione ricognitiva dell avvenuto riassorbimento della perdita in forza di versamenti spontanei o rinuncia

7 INDICE XI a crediti dei soci verso la società successivi alla convocazione dell assemblea per perdite Le prassi atipiche. La prassi di procedere al ripianamento delle perdite mediante deliberazione dell assemblea straordinaria senza deliberare la riduzione del capitale sociale Le prassi atipiche. Compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione quale opportuno provvedimento Le prassi atipiche. Compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione quale opportuno provvedimento e la nuova disciplina dell art c.c., nella s.r.l Le prassi atipiche. La rinuncia ai crediti vantati dai soci verso la società quale opportuno provvedimento La riduzione obbligatoria ex artt. 2446, comma 2, e 2482-bis c.c La competenza, la forma e i quorum dell assemblea convocata ex artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 1, c.c. Introduzione Assemblea competente a ridurre il capitale nelle s.p.a. ai sensi dell art. 2446, comma 2, c.c La competenza dell assemblea nelle s.r.l. a ridurre il capitale ai sensi dell art bis, comma 4, c.c L intervento sostitutivo del Tribunale (artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, commi 4 e 5, c.c.) La delega dell assemblea al consiglio di amministrazione per la riduzione del capitale La delega assembleare a ridurre al di fuori dell ipotesi espressamente contemplata La riduzione del capitale in pendenza di emissione di un prestito obbligazionario convertibile La riduzione del capitale per perdite ex artt e 2482-ter Presupposti per l applicabilità della disciplina di cui agli artt e 2482-ter c.c L ordine del giorno nelle ipotesi di cui all art c.c., e all ipotesi di cui all art ter Perdita del capitale ex art e scioglimento della società La deliberazione di ricostituzione del capitale intervenuta dopo un lungo lasso di tempo dal veri carsi della perdita La mancata adozione delle deliberazioni di cui agli artt e 2482-ter,

8 XII RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. per mancato raggiungimento dei quorum o il rinvio dell adozione dei provvedimenti ex artt e 2482-ter ad una successiva assemblea La mancanza del quorum in assemblea e il versamento a fondo perduto post-assembleare da parte di un socio Deliberazioni adottabili dall assemblea di cui agli artt e 2482-ter c.c I provvedimenti diversi dalla ricostituzione del capitale. La trasformazione della società nel caso di perdita ex artt e 2482-ter c.c La fusione quale delibera adottabile ex artt ter c.c Assemblea che prende atto della perdita senza ricostituire il capitale o trasformare la società La riduzione del capitale senza ricostituzione dello stesso La ricostituzione del capitale oltre il minimo legale La rimozione dello stato si scioglimento. Mera deliberazione di ricostituzione del capitale o necessaria sua sottoscrizione In particolare, la deliberazione di riduzione del capitale e ricostituzione, senza contestuale sottoscrizione del capitale ricostituito Il termine massimo entro il quale sottoscrivere la ricostituzione del capitale perso Improrogabilità del termine per la sottoscrizione del caso di riaumento del capitale perduto La sottoscrizione del capitale perso. Introduzione Il problema della quali cazione dell atto di sottoscrizione delle azioni di nuova emissione e dell ammissibilità dell assunzione da parte del socio dell impegno a sottoscrivere l aumento prima che lo stesso sia deliberato L aumento del capitale a pagamento come incontro della volontà della società con la volontà del socio sottoscrittore Proposta di aumento del capitale a pagamento dal socio alla società e versamenti soci in conto futuro aumento del capitale Natura consensuale o reale del contratto di sottoscrizione in sede di aumento La ratio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato nelle s.p.a La ricostituzione immediata del capitale da parte dei soli soci intervenuti alla riunione assembleare può costituire limitazione o esclusione del diritto di opzione? La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio con contestuale proposta irrevocabile di ritrasferimento a favore dello stesso 469

9 INDICE XIII L emissione a favore del socio assente di azioni riscattabili nella s.p.a La deliberazione di ricostituzione del capitale ad una cifra pari al minimo legale più quanto basta a conservare agli assenti la chance dell opzione La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione risolutiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nell esercizio del diritto di opzione-sottoscrizione La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione sospensiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nell esercizio del diritto di opzione-sottoscrizione La richiesta della prelazione sull inoptato contestuale all esercizio del diritto d opzione. Ambito applicativo La necessaria contestualità tra esercizio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato Il termine nale di sottoscrizione. Le conseguenze della mancata indicazione del termine di sottoscrizione La ratio ispiratrice del diritto di sottoscrizione nella s.r.l La parità di trattamento tra soci assenti e soci presenti nella s.r.l.: in particolare la comunicazione al socio assente del termine entro cui sottoscrivere l aumento del capitale Limiti di legge all esclusione del diritto di sottoscrizione del capitale nella s.r.l. nel caso di perdite La posizione del socio d opera nel caso di perdita o azzeramento del capitale sociale Decorrenza dell ef cacia delle sottoscrizioni dell aumento di capitale nella s.p.a La ricostituzione del capitale mediante versamenti dei soci al di fuori della procedura di riduzione del capitale Assemblea che prende atto della perdita senza ricostituire il capitale o trasformare la società Azzeramento del capitale sociale La convocazione dell assemblea che azzera il capitale Il diritto dei soci a partecipare alla ricostituzione del capitale: delibera di esclusione o limitazione del diritto di opzione assunta a maggioranza prima della riforma Il diritto dei soci a partecipare alla ricostituzione del capitale: delibera

10 XIV RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. di esclusione o limitazione del diritto di opzione assunta a maggioranza dopo la riforma Problemi ulteriori riguardanti la particolare fattispecie della ricostituzione del capitale azzerato mediante compensazione Trasformazione di una società per azioni con capitale azzerato Azzeramento del capitale e fusione Azzeramento del capitale e diritti dei titolari di obbligazioni convertibili in azioni La riduzione del capitale nel caso di perdite superiori all importo del capitale (la c.d. riduzione a sottozero) Copertura delle perdite ulteriori. La richiesta ai soci di versamenti ulteriori La copertura delle perdite ulteriori mediante versamenti fatti dai soci in assemblea Copertura delle perdite ulteriori mediante emissione di nuove azioni con sovraprezzo Ripianamento delle perdite ulteriori mediante operazioni sul capitale Necessarietà della perizia di stima di cui agli artt o 2464 nel caso di ricostituzioni con utilizzo di crediti verso i soci Ricostituzione del capitale mediante rinunzia al credito Ricostituzione del capitale mediante novazione Ricostituzione del capitale mediante utilizzazione di versamenti in conto capitale Ricostituzione del capitale mediante accollo (liberatorio) del debito sociale da parte di un terzo La modi cabilità del principio di parità di trattamento dei soci nel caso di perdite Le azioni postergate nelle perdite La postergazione nelle perdite nella s.r.l La riduzione reale del capitale sociale La riduzione reale del capitale Le norme di riferimento, i principi che ne stanno a fondamento e gli interessi tutelati nella riduzione del capitale prima e dopo l abolizione del requisito dell esuberanza L abolizione del limite dell esuberanza nella riduzione reale nella s.p.a L abolizione del limite dell esuberanza nella riduzione reale nella s.r.l. 579

11 INDICE XV 14.5 Limiti espliciti e impliciti alla riduzione reale Presunti limiti impliciti alla riduzione reale: la riduzione in presenza di perdite o in caso di esistenza di riserve Presunti limiti alla riduzione reale: lo stato di liquidazione della società Presunti limiti alla riduzione reale: il disposto dell art c.c., nella s.r.l Avviso di convocazione nel caso di riduzione del capitale per esuberanza e assemblea totalitaria L organo competente a deliberare la riduzione La riduzione nelle s.p.a. Le ragioni della riduzione La competenza in tema di riduzione del capitale non per perdita Aspetti formali della delibera di riduzione. La motivazione della delibera Aspetti sostanziali della delibera di riduzione. Il controllo delle ragioni della riduzione nella s.p.a Le modalità di rimborso del capitale. La parità di trattamento dei soci Parità di trattamento: riduzione a carico solo di alcuni dei soci o mediante revoca di precedente aumento La riduzione mediante sorteggio La riduzione mediante assegnazione ai soci di beni sociali Riduzione del capitale reale mediante passaggio a capitale delle riserve Esecuzione della riduzione in presenza di quote liberate con conferimento di opere o servizi Il diritto di opposizione dei creditori. Il procedimento L applicazione analogica dell art c.c. alla riduzione ex artt e 2482 c.c Ef cacia ed esecuzione della riduzione La riduzione reale in presenza di obbligazioni convertibili in azioni I poteri di controllo del notaio La riduzione del capitale per esuberanza e le sanzioni penali per gli amministratori Trattamento scale dell operazione Le altre riduzioni La riduzione del capitale per perdite in esito alla revisione della perizia di stima Riduzione del capitale per morosità Riduzione del capitale in conseguenza al recesso del socio 652