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1 INDICE SOMMARIO Premessa... XV Capitolo I LA PRIVATIZZAZIONE DELLA RESPONSABILITAv DISCIPLINARE DEL DIPENDENTE PUBBLICO: FONTI E PRINCIPI GENERALI 1.1. Il potere disciplinare nel lavoro privato e nel lavoro pubblico prima della riforma: anomalia o emblema? (Segue): il potere disciplinare nel lavoro privato e nel lavoro pubblico: differenze ed affinità Il fondamento giuridico della potestà disciplinare prima e dopo la c.d. privatizzazione La privatizzazione della responsabilità disciplinare: il travagliato parto dell art. 59 d.lgs. n. 29 del 1993 (oggi art. 55 d.lgs. n. 165 del 2001) (Segue): l art. 5, co. 2, d.lgs. n. 165 del 2001 (già art. 4, cpv., d.lgs. n. 29 del 1993) e la natura privatistica degli atti del procedimento disciplinare Riflessi giuridici della natura privatistica del nuovo potere disciplinare: a) esperibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (rinvio); b) applicabilità della l. n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo; c) degradabilità ad interessi legittimi dei diritti del lavoratore; d) tipologia di censure prospettabili in giudizio (rinvio); e) impugnazione della sanzione entro termini decadenziali; f) esercitabilità dell autotutela (rinvio) Proporzionalità e fonte pattizia, due simboli dell avvenuta trasformazione (Segue): la proporzionalità e l illegittimità di destituzione automatica e decadenza di diritto (Segue): la proporzionalità ed il potere di riduzione-conversione della sanzione illegittima (rinvio) (Segue): la proporzionalità ed il sindacato di legittimità sulle clausole pattizie (Segue): la proporzionalità come criterio fondamentale per la determinazione della sanzione in concreto (Segue): il ruolo della fonte pattizia nella nuova formulazione dell art. 59, co. 3, d.lgs. n. 29 del 1993 (oggi art. 55, co. 3, d.lgs. n. 165 del 2001) e i rapporti con le fonti unilaterali... 39

2 VIII INDICE SOMMARIO 1.6. L art. 55 d.lgs. n. 165 del 2001 alla luce della costituzione: compatibilità con i principi di imparzialità e buon andamento (Segue): la c.d. efficacia erga omnes della contrattazione collettiva e l art. 39 Cost (Segue): il sospetto di eccesso di delega dell art. 59, d.lgs. n. 29 del 1993 (oggi art. 55, d.lgs. n. 165 del 2001) rispetto alla l. 23 ottobre 1992 n Capitolo II PROFILI SOSTANZIALI: LE INFRAZIONI E LE SANZIONI. IL CODICE DISCIPLINARE ED I CODICI DI COMPORTAMENTO. LA RESPONSABILITAv DISCIPLINARE DEL DIRIGENTE. IL REGIME DELLE INCOMPATIBILITAv 2.1. L art. 55, d.lgs. n. 165 del 2001 (già art. 59, d.lgs. n. 29 del 1993): premessa e direttive d analisi La responsabilità disciplinare: una delle cinque responsabilità del dipendente pubblico (a - civile; b - amministrativo-contabile; c - penale; d - dirigenziale) (art. 55, co. 1, d.lgs. n. 165 del 2001) (Segue): ambito applicativo della disciplina privatizzata L art c.c. e il principio di proporzionalità (rinvio) (art. 55, co. 2, d.lgs. n. 165 del 2001) L art. 7, co. 1, St. lav., il c.d. codice disciplinare e l obbligo di pubblicità mediante affissione: a) la regola del c.d. codice disciplinare; b) il fondamento giuridico; c) il principio di tassatività ed il problema della derogabilità in melius; d) la pubblicità mediante affissione e l esclusione di ogni mezzo equipollente; e) ambito di operatività; f) modalità di affissione; g) onere della prova (art. 55, co. 2, d.lgs. n. 165 del 2001) (Segue): l obbligo di conformarsi alla contrattazione collettiva L art. 7, co. 5, St. lav.: il termine minimo di cinque giorni per l applicazione delle sanzioni (rinvio) (art. 55, co. 2, d.lgs. n. 165 del 2001) L art. 7, co. 8, St. lav. e la recidiva: a) limite biennale di operatività della recidiva; b) differenze con il previgente sistema del t.u. n. 3 del 1957; c) recidiva e contestazione degli addebiti; d) rilevanza dei precedenti disciplinari oltre il biennio; e) computo del biennio; f) rilevanza delle sanzioni impugnate (art. 55, co. 2, d.lgs. n. 165 del 2001) Il terzo comma dell art. 55, d.lgs. n. 165 del 2001: premessa (Segue): i doveri del dipendente (Segue): il codice di comportamento ex art. 54, d.lgs. n. 165 del 2001 (già art. 58-bis, d.lgs. n. 29 del 1993): a) definizione dei doveri; b) quadro normativo di riferimento; c) natura dei precetti e rapporto tra le fonti; d) efficacia dei precetti Le infrazioni e la loro fonte: la non esclusività della fonte contrattuale (art. 55, co. 3, d.lgs. n. 165 del 2001) Le sanzioni: in particolare, il principio di tipicità contrattuale (art. 55, co. 3, d.lgs. n. 165 del 2001) (Segue): le sanzioni atipiche: il problema dell utilizzo del trasferimento e del trasferimento per incompatibilità ambientale per finalità paradisciplinari

3 INDICE SOMMARIO IX (Segue): le sanzioni conservative: a) rimprovero verbale; b) censura; c) multa; d) sospensione (Segue): le sanzioni espulsive (il licenziamento) (Segue): criteri applicativi (in particolare, il discusso principio della parità di trattamento) e problemi di esecuzione (rilevanza della malattia) Le due salvezze legali dell art. 55, co. 3, d.lgs. n. 165 del 2001 (responsabilità dirigenziale e regime delle incompatibilità) (Segue): responsabilità dirigenziale e responsabilità disciplinare del dirigente: a) distinzione tra le due responsabilità; b) profilo teorico; c) profilo normativo; d) profilo pratico (Segue): il licenziamento del dirigente pubblico: a) il recesso come sanzione disciplinare o misura per responsabilità dirigenziale grave; b) le procedure di accertamento; c) il problema delle competenze per il procedimento disciplinare; d) la possibile coincidenza tra le due responsabilità; e) il principio di proporzionalità; f) la tutela in caso di illegittimità del recesso (Segue): il regime delle incompatibilità ed i rapporti con la responsabilità disciplinare: a) la disciplina legale; b) l incompatibilità nel lavoro privato e nel pubblico impiego tradizionale; c) la riserva di legge nella privatizzazione ; d) la giusta causa di recesso nella l. n. 662 del 1996; e) il co. 7, art. 58, d.lgs. n. 29 del 1993 (oggi, co. 7, art. 53, d.lgs. n. 165 del 2001); f) il principio di proporzionalità Capitolo III PROFILI PROCEDURALI: I SOGGETTI, LE FASI E I TERMINI DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE. IL POTERE DISCIPLINARE IN CASO DI CESSAZIONE DALL IMPIEGO O PASSAGGIO AD ALTRO ENTE. L OBBLIGO DI DENUNCIA DI ILLECITI ALLA PROCURA ORDINARIA E CONTABILE 3.1. I commi 4, 5 e 6 dell art. 55, d.lgs. n. 165 del 2001, ovvero il nuovo procedimento disciplinare: direttive d analisi I soggetti coinvolti. L ufficio per i procedimenti disciplinari (c.d. u.p.d.): a) terzietà del nuovo ufficio; b) individuazione dell u.p.d.; c) organizzazione interna dell ufficio; d) il problema del vertice dell u.p.d. e della competenza sanzionatoria; e) il problema delle competenze nei confronti dei dirigenti; f) il vizio di incompetenza (Segue): il capo della struttura (Segue): il lavoratore (e il fondamentale principio del contraddittorio) Le fasi del procedimento: la segnalazione (ed il problema della discrezionalità-obbligatorietà dell azione disciplinare)

4 X INDICE SOMMARIO (Segue): la contestazione degli addebiti: a) attuazione del principio del contraddittorio (e, in particolare, il problema delle indagini preliminari); b) distinzione dall avviso di avvio del procedimento; c) immediatezza; d) specificità; e) immutabilità; f) modalità di contestazione, forma e modi di consegna; g) invalidità della sanzione per vizi della contestazione; h) onere della prova; i) rapporti tra contestazione degli addebiti e procedimento penale (Segue): la convocazione e l audizione (ovvero, la difesa del dipendente): a) obbligatorietà della convocazione; b) diritto all assistenza di un difensore; c) il difficile raccordo tra il termine dell art. 7, co. 5, St. lav. e i termini dell art. 55, co. 5, d.lgs. n. 165 del (Segue): l istruttoria. In particolare, l ispezione o inchiesta disciplinare: a) la regola del contraddittorio ed i mezzi di prova; b)l ispezione endoprocedimentale (Segue): la conclusione del procedimento disciplinare: a) quadro normativo di riferimento; b) forma dell atto di irrogazione della sanzione disciplinare; c) obbligo di motivazione; d) adozione-comunicazione della sanzione Il patteggiamento disciplinare Ricognizione analitica dei termini che cadenzano il procedimento disciplinare: il dies a quo, ildies ad quem degli stessi ed il problema della loro natura ordinatoria o perentoria (Segue): considerazioni generali e argomenti testuali per l ordinatorietà dei termini come regola e la perentorietà come eccezione (Segue): la posizione della giurisprudenza, amministrativa ed ordinaria, sul problema della natura dei termini del procedimento disciplinare (Segue): ipotizzabilità di cause di interruzione o sospensione dei termini del procedimento disciplinare (in particolare l assenza del lavoratore nell istruttoria disciplinare per malattia) L esercizio del potere disciplinare dopo la cessazione del rapporto di impiego (dimissioni, dispensa etc.) (Segue): l esercizio del potere disciplinare dopo il passaggio presso altra amministrazione, l accorpamento tra enti o la scissione di un ente. Il personale comandato L obbligo di denuncia alla Procura della Repubblica ed alla Procura della Corte dei conti degli illeciti accertati nel corso del procedimento disciplinare: a) la denuncia dell illecito penale; b) la denuncia dell illecito amministrativo-contabile Le responsabilità da omessa attivazione o da cattiva gestione del procedimento disciplinare Capitolo IV RAPPORTI TRA ILLECITO PENALE E PROCEDIMENTO DISCIPLINARE 4.1. Il rilievo penale, civile, amministrativo-contabile e disciplinare dell illecito del pubblico dipendente. L incidenza della condotta di valenza penale sul procedimento disciplinare: la sospensione obbligatoria del procedimento disciplinare

5 INDICE SOMMARIO XI L incidenza della condotta di valenza penale sul procedimento disciplinare del dirigente Gli effetti del giudicato penale sul procedimento disciplinare: le statuizioni penali ostative all attivazione o alla prosecuzione del procedimento disciplinare (Segue): il divieto di automatismi espulsivi e gli effetti delle condanne ex art. 15, l. n. 55 del 1990 e di quelle comportanti l interdizione perpetua dai pubblici uffici o l estinzione del rapporto di lavoro ex art. 5, l. 27 marzo 2001 n. 97. Incidenza della revisione della sentenza ex art. 629 ss. c.p.p. sul provvedimento espulsivo (Segue): gli effetti del giudicato penale sul procedimento disciplinare: incidenza delle statuizioni penali non ostative all attivazione o alla prosecuzione del procedimento disciplinare La rilevanza della sentenza di patteggiamento sul procedimento disciplinare (Segue): i riflessi giuridici della controversa natura della sentenza patteggiata su: a) licenziamento a seguito di condanna penale; b) sospensione cautelare obbligatoria; c) termini per la riassunzione del procedimento disciplinare dopo la sentenza penale Effetti del giudicato penale sul procedimento disciplinare nell impiego presso datore privato La riassunzione (o la prima attivazione) del procedimento disciplinare dopo il giudizio penale: a) dal regime del d.p.r. n. 3 del 1957 al regime contrattuale; b) dal regime contrattuale alla l. 27 marzo 2001 n (Segue): l individuazione del termine entro cui va concluso il procedimento disciplinare riattivato dopo la sentenza penale: a) il contrasto interpretativo tra l art. 9, l. n. 19 del 1990 e la contrattazione collettiva; b)l incidenza della l. 27 marzo 2001 n (Segue): il problema della natura ordinatoria o perentoria dei termini per la riassunzione e conclusione del procedimento disciplinare dopo la sentenza penale L obbligo di denuncia degli illeciti penali e dei fatti dannosi per l erario accertati nel corso del procedimento disciplinare (rinvio) Capitolo V LA SOSPENSIONE CAUTELARE DEL PUBBLICO DIPENDENTE ELARESTITUTIO IN INTEGRUM RETRIBUTIVA 5.1. Inquadramento sistematico e finalità della sospensione cautelare obbligatoria e facoltativa Natura giuridica della sospensione e riflessi sull applicabilità della l. 7 agosto 1990 n. 241, sulla esperibilità dei ricorsi amministrativi, sulle censure prospettabili in giudizio Competenza ad adottare la misura cautelare Strumenti alternativi alla sospensione: adibizione ad altre mansioni e mobilità. Incidenza della l. 27 marzo 2001 n. 97 sul problema: il trasferimento cautelare del lavoratore

6 XII INDICE SOMMARIO 5.4. Le diverse fonti della sospensione obbligatoria: a) ipotesi previste dal contratto collettivo; b) ipotesi previste dall art. 15, l. 19 marzo 1990 n. 55 come modificato dalla l. 13 dicembre 1999 n (Segue): incidenza del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. enti locali) sulla sospensione obbligatoria ex art. 15, l. n. 55 del (Segue): le diverse fonti della sospensione obbligatoria: c) ipotesi prevista dall art. 289 c.p.p.; d) ipotesi prevista dall art. 4, l. 27 marzo 2001 n Le diverse ipotesi di sospensione facoltativa: a) sospensione in pendenza di procedimento penale; b) sospensione in caso di procedimento disciplinare Effetti economici (assegno alimentare) e giuridici della sospensione cautelare e le cause della sua cessazione Cause di cessazione della sospensione cautelare (in particolare il principio generale della durata massima quinquennale). La reiterabilità della misura cautelare La sospensione cautelare ed il problema della eventuale restitutio in integrum retributiva: a) ipotesi non problematiche (Segue): la sospensione cautelare ed il problema della eventuale restitutio in integrum retributiva: b) ipotesi problematiche Criteri per la esatta quantificazione dell importo dovuto a titolo di restitutio in integrum Cenni alla sospensione cautelare ed al problema della restitutio in integrum nell impiego privato La sospensione cautelare del dirigente La tutela del dipendente avverso la sospensione cautelare: a) gli strumenti (rinvio); b) i vizi Capitolo VI LA TUTELA AVVERSO LE SANZIONI DISCIPLINARI: STRUMENTI GIURISDIZIONALI, CONCILIATIVI E ARBITRALI; RICORSI AMMINISTRATIVI; DIRITTO DI ACCESSO E TUTELA DELLA PRIVACY 6.1. Considerazioni introduttive sugli strumenti di tutela Gli strumenti lato sensu di tutela: a) l autoannullamento (la problematica permanenza in vita della «riapertura del procedimento» ex art. 121, d.p.r. n. 3 del 1957); b) l accesso agli atti del procedimento disciplinare; c) il patteggiamento disciplinare (rinvio) L arbitrato disciplinare in generale: dai collegi arbitrali di disciplina all arbitro unico del nuovo accordo-quadro. La specialità del relativo regime Cenni alla distinzione tra arbitrato rituale ed arbitrato irrituale I collegi arbitrali di disciplina: un abrogazione di difficile realizzazione (Segue): il problema dell impugnazione del lodo nella giurisprudenza amministrativa (Segue): il prezioso contributo della Cassazione sulla spinosa questione della natura giuridica L arbitrato disciplinare ex art. 59-bis d.lgs. n. 29 del 1993 (oggi art. 56 del d.lgs. n. 165 del 2001): un esperienza effimera

7 INDICE SOMMARIO XIII (Segue): il doppio ruolo dei collegi di conciliazione istituiti presso le Direzioni Provinciali del Lavoro (Segue): il procedimento (la formazione del collegio arbitrale; l effetto sospensivo dell impugnativa arbitrale) e l impugnativa del lodo Il nuovo arbitrato disciplinare previsto dall accordo-quadro su conciliazione ed arbitrato del 23 gennaio (Segue): gli artt. 412-ter e 412-quater c.p.c., norma fonte dell accordo-quadro (Segue): i principi portanti della disciplina pattizia: a) facoltatività, alternatività e vincolatività della procedura arbitrale; b) arbitro unico e specializzato; c) necessità del previo tentativo di conciliazione; d) impugnativa del lodo, vizi e termini (Segue): l arbitrato disciplinare ex art. 6 dell accordo-quadro e la scelta alternativa dell organo arbitrale (Segue): l obbligatorietà per l amministrazione e la sospensione della sanzione (Segue): il procedimento arbitrale (in particolare, il problema del termine per l impugnazione della sanzione) (Segue): limiti al potere decisorio degli arbitri. In particolare, l esclusione del giudizio secondo equità (Segue): vizi e termini per l impugnativa del lodo (Segue): problemi di disciplina transitoria L impugnativa giurisdizionale: profili generali, riparto di giurisdizione tra g.o.eg.a.el «interesse» all impugnazione della sanzione (Segue): i poteri del giudice ordinario ed il problema della natura provvedimentale o negoziale delle sanzioni disciplinari: riflessi sulle censure prospettabili e sui parametri di giudizio. I poteri del giudice a fronte di illegittimo licenziamento del dirigente (rinvio) (Segue): il controverso potere del giudice di sostituzione-conversione della sanzione comminata dal datore (Segue): la discussa reiterabilità del procedimento disciplinare dopo la sentenza del giudice del lavoro Incidenza della revisione della sentenza penale ex art. 629 ss. c.p.p. sul licenziamento Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica Il ricorso gerarchico La tutela risarcitoria a fronte di illegittima sanzione disciplinare o sospensione cautelare Tutela ai sensi della l. 31 dicembre 1996 n APPENDICE NORMATIVA 1. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato (artt ) L. 20 maggio 1970, n Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento (art. 7)

8 XIV INDICE SOMMARIO 3. L. 11 agosto 1973, n Disciplina delle controversie individuali di lavoro e delle controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie (art. 5) L. 7 febbraio 1990, n. 19. Modifiche in tema di circostanze, sospensione condizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti (art. 9) L. 19 marzo 1990, n. 55. Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale (art. 15 prima e dopo le modifiche apportate dalla l. 13 dicembre 1999, n. 475) Provv. P.C.M. 3 marzo Autorizzazione del Governo alla sottoscrizione ai sensi dell art. 51, comma 1, del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 degli identici testi del contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto del personale dipendente dai «Ministeri» (artt ) Provv. P.C.M. 6 aprile Autorizzazione del Governo alla sottoscrizione del contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto del personale delle Regioni-Autonomie locali (parte normativa e parte economica ) (artt ) Provv. P.C.M. 1 dicembre Autorizzazione del Governo alla sottoscrizione ai sensi dell art. 51, comma 1, del decreto legislativo n. 29 del 1993 degli identici testi del contratto collettivo nazionale di lavoro dell autonoma separata area di contrattazione collettiva per il personale con qualifica dirigenziale, e relative specifiche tipologie professionali, dipendente dalle amministrazioni pubbliche ricomprese nel comparto «Regioni- Autonomie locali» (artt ) Provv. P.C.M. 12 dicembre Contratto collettivo nazionale di lavoro dell autonoma separata area di contrattazione per il personale con qualifica dirigenziale e relative specifiche tipologie professionali, dipendente dalle amministrazioni pubbliche ricomprese nel comparto del personale dei Ministeri (artt. 23, 25-29) D.lgs. 18 agosto 2000, n Testo unico delle leggi sull ordinamento degli enti locali (artt. 58, 59, 94, 274) D.m. 28 novembre Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni Contratto collettivo nazionale quadro 23 gennaio 2001 in materia di procedure di conciliazione ed arbitrato ai sensi degli artt. 59-bis, 69 e 69-bis del d.lgs. n. 29/1993 nonché dell art. 412-ter c.p.c L. 27 marzo 2001, n. 97. Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche D.lgs. 30 marzo 2001, n Norme generali sull ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (artt. 1-5, 21, 53-56, 63-66) Codice di procedura civile (artt quater, ) Codice civile (artt ) Codice di procedura penale (artt. 331, 332, 444, 445, ) Indice analitico