IL COLLEGIO DI ROMA. (Estensore)

Transcript

1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale..... Presidente Avv. Bruno De Carolis. Membro designato dalla Banca d'italia Avv. Alessandro Leproux Membro designato dalla Banca d Italia (Estensore) Prof. Avv. Saverio Ruperto. Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario per le controversie in cui sia parte un cliente consumatore (Estensore) Dott.ssa Daniela Primicerio Membro designato dal CNCU nella seduta del , dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, FATTO Con ricorso pervenuto il 2/2/2010, la ricorrente, premesso di essere stata derubata in data 19/10/2009 del proprio portafogli contenente anche una carta di credito, di averne denunciato la sottrazione all intermediario alle ore dello stesso giorno, non appena ricevuto l avviso, tramite il servizio sms alert, di due operazioni alle ore e da lei non eseguite, di avere sporto due successive denunce presso le competenti Autorità e di avere inutilmente richiesto all intermediario il riaccredito delle operazioni fraudolentemente effettuate da terzi, di importo complessivo pari ad 408,7, ha chiesto in questa sede la condanna dell intermediario al relativo rimborso. La ricorrente deduce di avere sempre custodito la carta di credito con diligenza e nel rispetto delle previsioni contrattuali separatamente dal relativo PIN, di avere disconosciuto le operazioni fraudolente con fax 28/10/2009, di avere quindi avanzato reclamo all intermediario in data 3/11/2009, cui lo stesso ha dato riscontro negativo in data 4/12/09. In ragione di quanto sopra, la ricorrente ha concluso chiedendo.. la restituzione della somma.. di 408,7. Pag. 2/8

2 A tali domande l intermediario ha sempre opposto, anche con controdeduzioni in data 11/2/2010, che a seguito di apposita verifica le suddette operazioni sono risultate regolarmente effettuate tramite utilizzo del codice di utilizzo (v. sua 27/10/09, doc. n. 1 di parte ricorrente e racc. 4/12/2009, doc. n. 4 di parte resistente) con conseguente esclusiva responsabilità della cliente ai sensi dell art. 4 Sez. II D delle Condizioni Generali di Contratto, secondo il quale: il titolare è responsabile di ogni conseguenza dannosa che possa derivare dall abuso o dall uso illecito della carta o del PIN (v. art. 4 cit., doc. 5 di parte resistente). In ragione di ciò, la Banca ha chiesto che codesto Arbitro voglia respingere il ricorso perché infondato. Tanto esposto in fatto, si rileva quanto segue in DIRITTO La controversia, i cui fatti sono pacifici tra le parti, trae origine dall uso fraudolento di carta di pagamento sottratta e si incentra sulla problematica concernente la responsabilità patrimoniale per le operazioni antecedenti il blocco della stessa a seguito della comunicazione di avvenuta sottrazione, nonché sulla distribuzione e sull oggetto del relativo onere probatorio. In proposito la clausola contrattuale applicabile nella specie - riproduttiva di quella elaborata dall ABI in linea con il contenuto della Raccomandazione n. 97/489/CE del 30/07/1997 in tema di strumenti di pagamento elettronici - cui occorre fare riferimento in quanto titolata Smarrimento o sottrazione della Carta e/o del P.I.N. e specificamente concernente la fattispecie oggetto di controversia, dispone: Il titolare è responsabile di ogni conseguenza dannosa causata dall indebito o illecito uso della Carta a seguito degli eventi di cui sopra entro il limite di 150 euro fino al momento del blocco della Carta, salvo comunque che il Titolare medesimo abbia agito fraudolentemente, con dolo o colpa grave, ovvero non abbia osservato le disposizioni di cui ai precedenti commi. Sono espressamente fatti salvi i casi di forza maggiore, ivi compreso lo sciopero, riguardanti la Banca e i suoi corrispondenti anche non bancari (v. Sez. II D, art. 5, ult. co., Condizioni Generali di Contratto, doc. n. 5 di parte resistente). Come noto infatti, la Raccomandazione 97/489/CE (preceduta in materia dalla Raccomandazione 88/490/CE del 17/11/1988, sul punto v. in part. art. 8.3) indicava una soglia limite di responsabilità patrimoniale del cliente/utilizzatore, applicabile in difetto di suo dolo o colpa grave (cfr. ivi, art. 6, comma 1), per le operazioni fraudolente antecedenti il blocco della carta di pagamento, essendo poi prevista l esclusiva responsabilità dell intermediario/prestatore del servizio per le operazioni fraudolente eventualmente eseguite dopo la comunicazione del cliente di avvenuta perdita di possesso dello strumento di pagamento (cfr. ivi art. 6, comma 2). Il medesimo regime è stato quindi sostanzialmente riprodotto nella Direttiva n. 2007/64/CE del 13/11/2007, cui è stata data recente attuazione nel nostro ordinamento con il D. Lgs. n. 11 del 2010, in vigore dal 1 /03/2010. Con riferimento alla presente vertenza si deve premettere che seppure all epoca dei fatti non era ancora stata data attuazione alla Direttiva 2007/64/CE, ne è comunque certa, secondo il principio di interpretazione conforme elaborato dalla giurisprudenza della Corte Pag. 3/8

3 Europea di Giustizia, l indiretta rilevanza quale criterio di interpretazione delle disposizioni allora vigenti nell ordinamento interno. E perciò utile rilevare come l art. 12, comma 3, del detto D. Lgs. n. 11/2010 disponga: Salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell art. 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento. E stato così accolto un criterio, già noto alla prassi contrattuale formatasi sulla scorta delle indicazioni comunitarie e convenzionalmente adottato nel caso di specie, che costituisce deroga al disposto dell art. 56, comma 2, del c.d. Codice del Consumo (D. Lgs. 6/09/2005 n. 206), ai sensi della cui previsione la prova dell uso fraudolento dello strumento di pagamento gravava il cliente/consumatore. Il relativo regime giuridico, che può definirsi di ripartizione predefinita del pregiudizio economico conseguente all uso fraudolento dello strumento di pagamento prima della comunicazione di blocco e che si sostanzia in un attribuzione di responsabilità oggettiva all intermediario per la parte eccedente il limite di 150 euro posto a carico del cliente, riveste in linea teorica natura meramente residuale, potendosene dare applicazione solo in difetto di prova in ordine al dolo ovvero alla colpa grave di una o l altra delle parti contrattuali, ma è agevole ritenere che costituirà, di fatto, il parametro prevalente di soluzione delle controversie in materia. A questo riguardo, prima di esaminare a carico di chi debba porsi l onere probatorio e quale ne debba essere l oggetto, occorre segnalare come il suddetto criterio residuale di ripartizione della detta responsabilità possa trovare deroga, almeno in linea teorica, in una duplice direzione: se la prova del dolo o della colpa grave del cliente ne comporterebbe infatti l esclusiva responsabilità per l intero ammontare delle operazioni fraudolente antecedenti il blocco della carta, senza possibilità di avvalersi del limite di 150 euro ora contenuto nell art. 12, comma 3, D. Lgs. 11/2010 (o nelle analoghe previsioni negoziali, come nella specie), la contraria prova della riconducibilità del fatto al grave inadempimento dell intermediario renderebbe questi esclusivo responsabile dei danni conseguenti alle operazioni fraudolente, senza possibilità di ottenere il concorso economico del cliente nel suddetto limite di 150 euro. Non possono peraltro sfuggire le concrete difficoltà di assolvimento dell onere probatorio rispettivamente gravante il cliente (di norma difficilmente in grado di provare la vulnerabilità del sistema informatico del prestatore del servizio) e l intermediario (altrettanto difficilmente in grado di fornire la prova specifica della violazione del dovere di separata custodia della carta e del PIN), difficoltà che nella generalità dei casi renderebbero problematica la soluzione della controversia, ben potendo accadere che entrambi i soggetti del rapporto non siano, loro malgrado, in condizione di fornire la prova del dolo o della colpa grave della controparte e del relativo nesso eziologico con il pregiudizio conseguente all uso fraudolento della carta. Pag. 4/8

4 La ripartizione che si è sopra detta predefinita della relativa responsabilità patrimoniale, secondo un regime applicabile ogni volta in cui difetti la prova specifica di un grave inadempimento dell una o dell altra parte, fornisce dunque un utile criterio di soluzione delle relative controversie e, nel contempo, perviene ad un equilibrata distribuzione del rischio connesso al possibile uso fraudolento dei mezzi di pagamento elettronici, essendo evidente che gli oneri conseguenti a tale tipologia di illecito (sul cui rilievo penale v. art. 12 D.L. 3/05/1991 n. 143, conv. con modif. dalla L. 5/07/1991 n. 197), al netto della limitata responsabilità dei clienti nella misura predeterminata di 150 euro, finiscono per tradursi in un costo generale del servizio a carico degli intermediari e della generalità dei fruitori del servizio stesso, secondo quanto positivamente sperimentato anche in altri ordinamenti economici e giuridici e perciò da tempo recepito in sede comunitaria. Ciò posto e venendo alla distribuzione ed al contenuto dell onere probatorio rispettivamente gravante le parti del rapporto ai sensi della normativa ora vigente, si deve osservare come il D. Lgs. n. 11/2010, nel definire il perimetro delle rispettive obbligazioni, sia anche direttamente intervenuto a disciplinare il regime probatorio a carico delle parti, ripartendone il relativo onere come segue. In relazione alle operazioni di pagamento delle quali sia contestata dal cliente la relativa autorizzazione, l art. 10, comma 1, del D. Lgs., pone anzitutto a carico dell intermediario l onere di dimostrare che l operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione o altri inconvenienti, mentre il comma 2 della stessa norma esclude che l utilizzo dello strumento di pagamento possa costituire ex se prova del dolo o della grave violazione del dovere di custodia a carico del cliente. La prima delle due suddette disposizioni impone all intermediario non solo l obbligo di costante aggiornamento tecnico dei presidi di protezione del proprio sistema informatico, ma anche quello di adozione di ogni soluzione idonea a prevenire o ridurre l uso fraudolento dei sistemi elettronici di pagamento, quale, ad esempio, l invio al titolare della carta di appositi sms alert di conferma di ogni singola operazione e costituisce applicazione specifica del generale dovere di esecuzione secondo buona fede di cui all art cod. civ. e dell art. 1176, comma 2, cod. civ. che impone al debitore della prestazione un obbligo di diligenza qualificato, da commisurarsi alla natura dell attività esercitata. Come noto, la Suprema Corte ha dato ripetuta e costante applicazione dei principi di cui alle dette previsioni codicistiche proprio con riferimento all attività esercitata dagli intermediari bancari, ponendo in rilievo la funzione di solidarietà sociale in cui si sostanzia la buona fede contrattuale e alla quale si collega l obbligo di adozione di tutti quei comportamenti che anche a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere siano idonei a preservare gli interessi dell altra parte (Cass. 28/09/2005 n ; in terminis v. Cass. 11/01/2006 n. 264 e Cass. 4/05/2009 n ; cfr. anche Cass. 12/06/2007 n , Cass. 24/09/2009 n ). Ed è evidentemente conforme ai principi generali dell ordinamento che la prova in ordine all esatto adempimento della prestazione dovuta dall intermediario vale dire l adozione di ogni più opportuna forma di protezione delle procedure di autenticazione, Pag. 5/8

5 registrazione e contabilizzazione delle operazioni di pagamento e di corretto funzionamento del relativo sistema informatico - sia posta a suo carico in quanto debitore della prestazione stessa. La seconda delle sopra richiamate disposizioni dell art. 10 D. Lgs. 11/2010 esclude la rilevanza dell utilizzo della carta unitamente al codice PIN quale attendibile indice probatorio della violazione del dovere di loro separata custodia (in tal senso v. già art. 6, comma 3, della Raccomandazione 97/489/CE) e costituisce il recepimento normativo della nozione che tale codice può ottenersi anche mediante modalità cui il cliente resta totalmente ed incolpevolmente estraneo, quali, ad esempio, la sua illecita registrazione con videocamere appositamente installate e nascoste nei pressi di una postazione ATM o la sua estrazione dalla carta, una volta acquisitone illecitamente il possesso, mediante le più recenti tecniche di PIN-hacking consentite da specifici programmi software. Venendo agli obblighi posti a carico del cliente, l art. 7 dello stesso D. Lgs. 11/2010, anch esso in linea con la prassi negoziale del settore formatasi sulla scorta delle indicazioni comunitarie e in applicazione dei generali doveri di buona fede e di diligenza di cui rispettivamente agli art e 1176 cod. civ., prevede una serie di obblighi concernenti la custodia separata della carta di pagamento dal relativo codice di utilizzo e le modalità di denuncia del loro eventuale furto o smarrimento, al fine di garantire la sicurezza dei dispostivi personalizzati ed impedirne l uso fraudolento da parte di terzi. Di particolare rilevanza - tanto più ove l intermediario abbia adottato il sistema di segnalazione delle singole operazioni mediante sms alert come ormai usuale e come appare doveroso - è l obbligo del cliente di denunciare senza indugio ogni caso di smarrimento, furto, appropriazione indebita o uso non autorizzato (v. art. 7 cit., comma 1, lett. b) dello strumento di pagamento, essendo intuitivo che il tempestivo assolvimento di tale obbligo ne limiti radicalmente le possibilità di utilizzo fraudolento da parte di terzi. In proposito è appena il caso di osservare che anche la previsione di tale obbligo e, conseguentemente, del relativo onere probatorio a carico del cliente, è conforme ai principi generali dell ordinamento quale corretta modalità di esecuzione della prestazione da questi dovuta anche nell interesse della controparte contrattuale, dovendo, in difetto, rispondere in via esclusiva dei pregiudizi economici derivati dal suo inadempimento (v. in tal senso: Raccomandazione 97/489/CE art. 6, comma 1; Direttiva 2007/64/CE, art. 61, comma 2; D. Lgs. 11/2010, art. 12, comma 4), salva la prova della sua incolpevolezza nel ritardo. Considerato quanto sopra esposto, diviene agevole dar conto dei due opposti orientamenti che, come noto, si sono andati formando nel tempo in ordine all utilizzo fraudolento di carta di pagamento ed al conseguente regime di responsabilità, orientamenti che è bene richiamare ai fini della completa motivazione della presente pronuncia. Secondo un primo e più risalente orientamento, del quale costituiscono espressione le pronunce dell Ombudsman citate nelle controdeduzioni dell intermediario (ric. nn. 3781/2005; 3875/2005; 1202/2006; 2063/2006, cui adde 2192/2007; 2944/2007; 393/2008), l utilizzo della carta di pagamento mediante corretta digitazione del relativo codice PIN costituirebbe prova in re ipsa della violazione del dovere di custodia contrattualmente assunto dal cliente, il quale avrebbe consentito al terzo di venire in Pag. 6/8

6 possesso della carta unitamente al relativo codice di utilizzo, quale che ne sia stata la concreta modalità (custodia congiunta della carta e del PIN e relativa perdita o sottrazione, incauta comunicazione del PIN a terzi o scarsa attenzione nell utilizzo del PIN in presenza di terzi e difetto di sorveglianza della carta, etc.), dovendo perciò integralmente rispondere, a titolo di grave negligenza, delle conseguenze patrimoniali pregiudizievoli connesse al fraudolento utilizzo di tale strumento di pagamento prima della dovuta denuncia all intermediario. Secondo altro e più recente orientamento, l uso della carta di pagamento mediante corretta digitazione del PIN non potrebbe assurgere a prova, neppure presuntiva, della violazione del relativo obbligo di custodia, atteso che, come si è sopra rilevato, è tecnicamente possibile, anche attraverso appositi programmi software, estrarre il PIN dalla carta di pagamento una volta acquisitone illecitamente il possesso, così come è possibile pur trattandosi allora della diversa fattispecie della c.d. clonazione il fraudolento utilizzo del codice da parte dell esercente o di dipendente infedele dell esercente commerciale presso il quale la carta di pagamento sia stata utilizzata, o l illecito accesso al sistema informatico dell esercente commerciale e l acquisizione dei codici PIN presso il medesimo utilizzati dalla clientela, ovvero, anche relativamente al c.d. banking on line, l acquisizione del PIN o delle credenziali di accesso al conto mediante tecniche di phishing, talora tanto sofisticate da rendere quantomeno dubbia l addebitabilità di condotta imprudente a chi ne sia vittima, o, infine, mediante illecito accesso al sistema informatico dell intermediario. Sulla scorta di tali considerazioni di ordine tecnico, la più recente giurisprudenza ordinaria, in linea con le raccomandazioni e la normativa comunitaria cui si è sopra fatto cenno, si è andata orientando nel senso che la corretta digitazione del PIN non può integrare ex se la prova della grave violazione del dovere di custodia che onera il cliente e dunque non può costituire ragione sufficiente di attribuzione al cliente stesso della esclusiva responsabilità patrimoniale per le operazioni fraudolentemente eseguite da terzi antecedentemente la comunicazione di blocco della carta sottratta (o smarrita o clonata) ed ha posto a carico dell intermediario l onere di dimostrare il dolo o la colpa grave del cliente al fine di potergli legittimamente addebitare il relativo intero ammontare (v. in tal senso Trib. Roma 20/03/2006 e 17/04/2008). A tale secondo orientamento, già ripetutamente condiviso da questo Arbitro, (v. Collegio di Roma, pronuncia n. 292/10 del 26/04/10; Collegio di Milano, pronuncia 60 del 18/02/2010; Collegio di Napoli, pronuncia 190/10 del 2/04/2010) e pur non mancando pronunce di segno opposto (v. Collegio di Milano, pronunce nn. 70 e 71 del 2/03/2010), il Collegio ritiene di doversi conformare nel decidere la presente controversia, dovendosi solo segnalare che nella specie le controdeduzioni dell intermediario si esauriscono nell assunto non condivisibile alla stregua di quanto sopra rilevato - dell idoneità dell utilizzo dello strumento di pagamento unitamente al relativo codice PIN a costituire prova della grave violazione del dovere di custodia da parte del cliente, nessuna prova essendo stata altrimenti offerta in ordine alla pretesa responsabilità di questi. D altro canto, neppure la ricorrente ha offerto alcuna prova di grave inadempimento dell intermediario alle obbligazioni assunte, non avendo dedotto e tantomeno provato che nel caso di specie l utilizzo fraudolento della carta sia stato consentito o favorito dalla mancata adozione da parte dell odierno resistente dei più aggiornati presidi di sicurezza Pag. 7/8

7 del suo sistema informatico e risultando, al contrario, l avvenuto invio dei segnali di effettuazione delle operazioni mediante sms alert. Infine, il brevissimo lasso temporale intercorso tra le due operazioni fraudolente (rispettivamente eseguite alle ore e del giorno 19/10/2009) e la comunicazione di blocco della carta (operata alle ore dello stesso giorno) consente di ritenere assolto il dovere di immediata denuncia della perdita di possesso dello strumento di pagamento da parte della cliente. Ciò considerato, difettando nella specie la prova del grave inadempimento dell una o dell altra parte contrattuale alle rispettive obbligazioni e in applicazione del criterio residuale di cui alla previsione negoziale nella specie convenuta alla Sez. II D, art. 5, ult. co., delle Condizioni Generali di Contratto (doc. 5 di parte resistente), il Collegio accoglie il ricorso limitatamente alla differenza tra l importo richiesto nella misura di complessivi 408,70 e l importo di 150,00 posto a carico del cliente ai sensi della detta previsione, e dunque limitatamente all importo di 258,70, che l intermediario dovrà rimborsare alla ricorrente, oltre interessi dal 3/11/2009, data del reclamo. In ragione della prevalente soccombenza, l intermediario è inoltre tenuto a versare alla Banca d Italia il contributo alle spese della procedura nella misura di 200,00 e a versare alla ricorrente l importo di 20,00 quale rimborso della somma dalla stessa corrisposta all atto di presentazione del ricorso. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda alla ricorrente la somma di 258,70 (euro duecentocinquantotto/70) oltre interessi dal 3/11/2009, data del reclamo. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 (euro duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla ricorrente la somma di 20,00 (euro venti/00) quale rimborso dell importo versato alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 8/8