Descrivere: 1. l istituto della trasformazione societaria, indicando motivazioni sottostanti e tipologie di trasformazioni possibili 2. Gli adempimenti comuni alle varie tipologie di trasformazione 3. La cd. trasformazione progressiva, sotto il profilo degli adempimenti ed effetti civilistici, con brevi cenni agli effetti fiscali 4. Dire se successivamente ad una trasformazione progressiva, può essere dichiarato il fallimento di un socio a seguito di quello della società. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1
1.TRASFORMAZIONE IN GENERALE: DEFINIZIONE, MOTIVAZIONI, TIPOLOGIE Definizione. La trasformazione è un operazione straordinaria disciplinata dal codice civile agli artt. 2498-2500 novies, che si sostanzia nel mutamento del modello organizzativo di un ente senza mutamento dell identità del soggetto, In altri termini, l operazione determina un semplice cambiamento della veste giuridica di un ente già esistente; si ha pertanto un passaggio da una organizzazione giuridica ad un'altra, senza estinzione del soggetto originario, né sostituzione con un nuovo ente giuridico. Rispetto alla fusione e alla scissione, che sono riservate al solo ambito societario, la trasformazione può coinvolgere anche soggetti / enti diversi dalle società (v. oltre). Motivazioni sottostanti Le motivazioni che inducono ad attuare una trasformazione sono molteplici quali, a titolo esemplificativo: strategie di ampliamento dimensionale, attuazione di programmi d'investimento che implicano un adeguamento della struttura giuridica finalizzata ad ottenere più facile accesso al finanziamento, modifica del profilo di rischio imprenditoriale, ecc. Altrimenti la trasformazione può dipendere da un esigenza di sopravvivenza dell ente stesso (ad es. per le società di capitali, l'ipotesi di riduzione per perdite del capitale sociale al di sotto del minimo). Altre motivazioni possono rinvenirsi nell'ambito delle disposizioni fiscali. La convenienza fiscale di una trasformazione, però, non può essere valutata in astratto, ma va analizzata in concreto. Casistica In generale ci sono due macro tipi di trasformazione: omogenea ed eterogenea. La prima riguarda le sole società e si divide in: - trasformazione evolutiva o progressiva, da società di persone a società di capitali (art. 2500 ter c.c.); - trasformazione involutiva o regressiva, da società di capitali a società di persone (art. 2500 sexies c.c.). Fatta salva la trasformazione omogenea tra società appartenenti alla stessa categoria. La trasformazione eterogenea è quella invece che coinvolge oltre alle società, anche enti di diverso tipo. In particolare: - ex art. 2500 septies c.c. si può avere trasformazione eterogenea da società di capitali (spa, sapa, srl) in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni d azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni; - ex art. 2500 octies c.c. si può avere trasformazione eterogenea di consorzi, società consortili, comunioni d azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in società di capitali. In estrema sintesi, sono possibili cinque tipi di trasformazione: - da società di persone a società di capitali; - da società di capitali a società di persone; - nell'ambito delle stesse forme giuridiche (fra società di capitali; fra società di persone); - da società di capitali in determinati enti; - da determinati enti in società di capitali. 2. ASPETTI COMUNI In ragione dei vari tipi di trasformazione (vedi oltre) vi sono degli aspetti peculiari che le caratterizzano; tuttavia, vi sono degli elementi caratteristici comuni (adempimenti in senso stretto e altri elementi che è bene tenere presenti) a tutti i tipi di trasformazione: A. la delibera di trasformazione. Forma: di atto pubblico (salvo il caso di trasformazione interna alla società di persone). Contenuto: deve riportare gli elementi dell atto costitutivo della società risultante dalla trasformazione (art. 2500 c.c.), nel rispetto delle condizioni richieste dalla legge per tale tipo di società (capitale minimo, organi di controllo, etc..). TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 2
Contestualmente alla trasformazione i soci possono /devono deliberare le modifiche dello statuto o dell atto costitutivo necessarie per la validità della società nata dalla trasformazione (ad es: mutamento della denominazione o della ragione sociale o della sede sociale). In questo caso devono rispettarsi eventuali obblighi imposti dalla legge per tali modificazioni. Quando la società si trasforma in un ente non societario la decisione deve avere il contenuto tipico dell ente nato dalla trasformazione. B. Iscrizione nel registro delle imprese della delibera di trasformazione, con effetti differenti a seconda che la società interessata alla trasformazione sia di capitali o meno. C. Limiti alla trasformazione. Se esistono limitazioni contenute in apposite clausole statutarie, la trasformazione può essere deliberata solo dopo la modifica dello statuto. Diversamente, in caso di: a. Società in liquidazione in generale si ammette che possa deliberare una trasformazione b. Società con perdite Una società con capitale ridotto a zero può trasformarsi in una società di capitali soltanto dopo aver azzerato e ricostituito il capitale. La società di capitali con perdite non interamente azzerate può trasformarsi in società di persone poiché i terzi sono tutelati dal patrimonio personale dei soci Un altra tesi più restrittiva ammette ciò, ma solo se prima si provvede a ricostruire il capitale sociale c. Società soggetta a controllo giudiziario Un orientamento esclude la possibilità di trasformarsi, ogniqualvolta ciò possa ostacolare lo svolgimento del controllo; un altro la ammette, se la delibera è adottata nelle fasi preliminari del procedimento di controllo. d. Procedure concorsuali (art.2499 c.c.) Una società può deliberare la propria trasformazione anche se si trova sottoposta ad una procedura concorsuale, a patto che non vi sia incompatibilità con le finalità di questa o con la fase in cui si trova. D. Effetti della trasformazione Il procedimento di trasformazione si perfeziona e produce i suoi effetti con decorrenza dal giorno in cui è stato effettuato l ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti per il nuovo tipo societario (art.2500 c.3 c.c.) La trasformazione in generale produce effetti per la società, per i soci e per i creditori. Effetti per la società. La società nata dalla trasformazione conserva tutti i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione (art.2498 c.c.) e ne prosegue tutti i rapporti, sostanziali e processuali. Infatti, i rapporti giuridici preesistenti facenti capo alla società continuano dopo la trasformazione, compresi i rapporti di lavoro, ad eccezione invece dei rapporti giuridici in cui il tipo sociale ha avuto un importanza essenziale per la loro costituzione (ad esempio, il rilascio di una licenza o di una concessione amministrativa). La società nata dalla trasformazione conserva si ripete - anche la legittimazione processuale relativa alle azioni giudiziarie in corso al momento della trasformazione. Non si verifica alcun trasferimento di patrimonio, in quanto il patrimonio mobile ed immobile della società che si trasforma è automaticamente di proprietà della società nata dalla trasformazione. Effetti per i soci A seconda della trasformazione, i soci possono passare da una responsabilità limitata ad una illimitata o viceversa. In quest ultimo caso, il cambiamento della responsabilità è sottoposto a delle regole particolari. In ogni caso, i soci contrari alla trasformazione hanno diritto di recedere dalla società. Effetti per i creditori. Quando la società con soci a responsabilità illimitata si trasforma in società con soci con responsabilità limitata i soci conservano la responsabilità illimitata per le obbligazioni contratte prima della trasformazione, salvo liberazione da parte dei creditori sociali. E. Revoca della trasformazione. La società può revocare la trasformazione fino a quando questa non abbia ancora prodotto effetti, mediante una deliberazione avente le stesse caratteristiche e la stessa forma richieste per la trasformazione. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 3
Dopo l iscrizione nel registro delle imprese la trasformazione non può più essere revocata, e per tornare al tipo precedente è necessaria una nuova delibera di trasformazione. F. Invalidità della trasformazione La trasformazione è invalida quando non se ne osservino i presupposti o si violino gravemente le regole di procedimento, ad esempio se partecipano soggetti non ammessi o se si realizza fuori dei casi consentiti dalla legge. La legge prevede espressamente una sanatoria a salvaguardia della certezza dei rapporti nei confronti dei terzi: effettuata la pubblicità della trasformazione mediante iscrizione nel registro delle imprese, l invalidità non può essere pronunciata (art. 2500 bis c. 1 c.c.). Tuttavia resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti alla società o ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione (art. 2500 bis c. 2 c.c.). 3. TRASFORMAZIONE PROGRESSIVA (adempimenti e aspetti rilevanti in genere) A. DELIBERA. La trasformazione da società di persone in società di capitali deve essere deliberata con atto pubblico e, nonostante si tratti di modifica statutaria, deve essere presa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso. B. SPESE DI TRASFORMAZIONE. Secondo gran parte della giurisprudenza, è necessario indicare nella delibera le spese derivanti dalla procedura di trasformazione, pena l illegittimità della decisione stessa. Tale necessità deriva dalla considerazione che l atto costitutivo della società di capitali deve precisare le spese di costituzione. C. RELAZIONE DI STIMA Ex art. 2500 ter c.c. il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare, in caso di spa o sapa, da relazione di stima redatta ex art. 2343 c.c. (si deve fare istanza di nomina di un esperto al Tribunale in cui si trova la sede legale della società trasformanda), in caso di srl, ex art. 2465 c.c. (la relazione è preparata da un esperto iscritto nel registro dei revisori contabili o da una società di revisione iscritta nell albo della Consob). La relazione serve per: accertare quale sia il netto patrimoniale imputabile a capitale, garantire che il capitale sociale della società trasformanda non sia inferiore al minimo di legge per la società che nasce dalla trasformazione, evitare che con la trasformazione si possa sopravvalutare il capitale sociale, ingannando i creditori ed i soci futuri. Essa deve avere ad oggetto l intero patrimonio sociale ed essere analitica, cioè descrivere e valutare ciascun elemento patrimoniale attivo e passivo e non semplicemente elencarlo con l indicazione dell importo. In caso contrario la trasformazione non è ritenuta legittima. La relazione si conclude con l identificazione del patrimonio netto di cui la società dispone e che costituisce il limite per la definizione del capitale della società risultante dalla trasformazione. Non è necessario redigere il conto economico. Nel silenzio della legge, la relazione di stima deve riferirsi a valori aggiornati e, quindi, non può essere redatta in un tempo troppo lontano rispetto alla data di decisione della trasformazione. Applicando le norme in tema di fusione, può ritenersi aggiornata una relazione nei 120 giorni antecedenti la decisione. I creditori sociali e i soci futuri sono legittimati ad agire per il risarcimento dei danni subiti per effetto della condotta dell esperto nel redigere la relazione. L organo amministrativo deve successivamente controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima prendendo i provvedimenti conseguenti. Gli amministratori ed i soci che effettuano una sopravvalutazione rilevante del patrimonio della società nel caso di trasformazione sono penalmente responsabili. Nel caso in cui la società si trasformi in spa (o sapa) entro 180 giorni dall'iscrizione della trasformazione gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima. Se sussistono fondati motivi devono procedere alla revisione della stessa. Se compatibili, si applicano le disposizioni del quarto comma dell art. 2343 c.c. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 4
D. REGISTRO DELLE IMPRESE E AGENZIA ENTRATE. Il notaio rogante, entro 30 giorni dalla decisione di trasformazione, verificato l adempimento delle condizioni di legge, deve provvedere all iscrizione della decisione nel registro delle imprese del luogo ove la società trasformanda ha la propria sede, oppure del luogo ove la società, trasformandosi, eventualmente trasferisce la sede. Entro 30 giorni dalla data di iscrizione della decisione nel registro delle imprese, il legale rappresentante deve comunicare la trasformazione all Agenzia delle Entrate. E. ASSEGNAZIONE AZIONI O QUOTE. Ex art. 2500 quater c.c. ciascun socio ha diritto all assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione nella società da trasformare: la decisione di trasformazione deve dunque indicare quanta parte del capitale della società nata dalla trasformazione spetti a ciascuno di essi. Se nella società da trasformare c è un socio d opera, questi ha diritto all assegnazione di un numero d azioni o di quote stabilito: - nell atto costitutivo della società che si trasforma, secondo la misura corrispondente alla partecipazione che gli era riconosciuta precedentemente alla trasformazione; - in base ad un accordo unanime tra i soci; - dal giudice secondo equità (art. 2500 quater c. 2 c.c.). Le azioni o quote assegnate agli altri soci in tal caso si riducono proporzionalmente (art. 2500 quater c. 3 c.c.). F. COMUNICAZIONE AI CREDITORI Ex art. 2500 quinquies c.c. i soci della società trasformata restano responsabili illimitatamente per le obbligazioni sociali precedenti l iscrizione della decisione di trasformazione a meno che i creditori sociali, informati della trasformazione mediante la comunicazione ed il procedimento di seguito esaminati, acconsentano a liberarli da tale responsabilità. A tale comunicazione provvedono gli amministratori della società trasformata, in mancanza o in loro sostituzione può provvedervi ciascun socio, anche se nella società prima della trasformazione era limitatamente responsabile (si esclude in tal caso che i soci possano chiedere il risarcimento dei danni agli amministratori inadempienti). La comunicazione è inviata a tutti coloro che sono divenuti creditori della società prima dell iscrizione della decisione di trasformazione (anche se le obbligazioni sono sorte dopo la decisione). I creditori possono indifferentemente essere titolari di crediti liquidi ed esigibili, o condizionati. La comunicazione deve avere come oggetto specifico ed esclusivo la delibera di trasformazione ed indicarne tutti gli elementi di identificazione ed il suo contenuto essenziale. Il consenso dei creditori non riguarda la trasformazione in quanto tale, ma solo la liberazione dei soci per le obbligazioni sorte anteriormente alla stessa. Con riguardo alle modalità di comunicazione, essa può avvenire sia con raccomandata, sia con altri mezzi che garantiscano la prova dell avvenuto ricevimento (art. 2500 quinquies c. 2 c.c.) Ciascun creditore può decidere se liberare o meno tutti i soci con riguardo ai crediti da lui vantati verso la società. Se vuole liberare i soci può farlo sia espressamente (mediante apposita comunicazione), sia tacitamente (consenso presunto), lasciando decorrere i sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione senza esprimersi (art. 2500 quinquies comma 2 c.c.). Se invece vuole negare il consenso alla liberazione, deve farlo espressamente prima della scadenza del suddetto termine. Tale dissenso può essere manifestato anche oralmente o per fatti concludenti. Qualora sorgano contestazioni, grava sul socio l onere di dimostrare l avvenuta prestazione del consenso. Il creditore non può eccepire eventuali vizi della volontà o incapacità o altre situazioni che potrebbero avere impedito la conoscenza della comunicazione. C è chi, in dottrina, fa salva la prova che il mancato diniego nei termini sia dipeso da forza maggiore. G. EFFETTI DELLA TRASFORMAZIONE Tutti gli effetti della trasformazione decorrono dall ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti (art. 2500 c. 3 c.c.) ossia dall iscrizione della decisione nel registro delle imprese. Prima dell iscrizione la società continua ad esistere secondo il tipo originario e gli atti compiuti sono imputati alla società di persone. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 5
È possibile posticipare l effetto della delibera di trasformazione purché il termine di efficacia non sia superiore a 60 gg dall iscrizione della delibera nel registro imprese. Non è invece ammesso anticipare convenzionalmente la decorrenza degli effetti. Effetti per la società: la società di persone diventa a tutti gli effetti una società di capitali ed acquista personalità giuridica (art. 2331 c.c.). Essa è soggetta alla relativa disciplina di legge e può adottare le deliberazioni proprie del nuovo tipo sociale. Per i rapporti giuridici anteriori alla trasformazione (diritti, obblighi, contratti, rapporti processuali) valgono le regole generali. Dal punto di vista contabile, si ritengono necessarie, una volta che la trasformazione acquista efficacia, le eventuali rettifiche di trasformazione, le scritture di assestamento per la frazione di esercizio ante trasformazione e la chiusura generale dei conti. Effetti Per i soci: Per gli atti successivi all iscrizione della decisione di trasformazione nel registro delle imprese i soci passano da una responsabilità illimitata ad una limitata. Per le obbligazioni precedenti tale iscrizione, fatto salvo quanto già detto, i soci restano illimitatamente responsabili per i debiti tributari e previdenziali. H. EFFETTI FISCALI: CENNI La trasformazione è un'operazione neutrale. La trasformazione progressiva determina il mutamento di regime di tassazione da personale progressiva (Irpef) in capo ai soci a proporzionale (Ires) in capo alla società di capitali. Il passaggio da società di persone a società di capitali impone di distinguere l'esercizio in due separati periodi d'imposta al fine di determinare il reddito di ciascuna frazione, con l'applicazione delle regole proprie dei diversi regimi Irpef o Ires. Il primo periodo va dall'inizio dell'esercizio alla data di effetto della trasformazione; il secondo dalla data di effetto alla data di chiusura dell'esercizio, con conseguente obbligo di presentare due distinte dichiarazioni dei redditi. Sotto il profilo dell imposizione indiretta, la trasformazione è un'operazione fuori campo lva; è invece soggetta all'imposta di registro in misura fissa e alla tassa di iscrizione dell'atto di trasformazione nel Registro delle imprese. 4. FALLIBILITA DEL SOCIO A SEGUITO DI TRASFORMAZIONE PROGRESSIVA Ex art. 2500 quinquies c.c. i soci della società trasformata restano responsabili illimitatamente per le obbligazioni sociali precedenti l iscrizione della trasformazione, a meno che i creditori sociali acconsentano a liberarli. Ex art. 147 l.f. la sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. Tuttavia, il fallimento per estensione dei soci non può essere dichiarato decorso un anno dalla trasformazione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. Pertanto, il socio di una società di persone trasformata in società di capitali, poi dichiarata fallita, potrebbe fallire personalmente ex art. 147 solo se i creditori sociali hanno negato espressamente nel termine di legge la sua liberazione dalla responsabile illimitata e comunque sempre e solo entro un anno dalla trasformazione (sul punto la Cassazione osserva che anche un eventuale mancato consenso dei creditori alla trasformazione non comporta automaticamente un ultrattività della sua responsabilità, peraltro incompatibile con la disciplina delle società di capitali. Ne consegue che, decorso un anno dall iscrizione della trasformazione, non può essere dichiarato il fallimento in estensione del socio già illimitatamente responsabile). Diversamente, se i creditori non hanno manifestato il dissenso, il socio risponderà limitatamente ai propri conferimenti, anche per i crediti sociali sorti prima della trasformazione e non potrà fallire. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 6