SOMMARIO Presentazione... XIX PARTE PRIMA I LAVORI PUBBLICI CAPITOLO 1 IL CONTRATTO DI APPALTO: CENNI 1. I contratti pubblici di appalto secondo il codice De Lise : aspetti generali... 4 2. Il concetto di concessione di opera pubblica nel Codice degli appalti e quello comunitario... 6 3. La concessione di servizi nella formulazione del Codice degli appalti e il suo affidamento... 6 4. L accordo quadro e la locazione finanziaria... 7 5. L appalto di lavori... 9 6. È possibile parlare di contratto di appalto di opere pubbliche nell ipotesi in cui un amministrazione aggiudicatrice affidi ad un altra amministrazione la realizzazione di un opera pubblica?... 10 7. Come vengono aggiudicati gli appalti di lavori?... 11 8. Il pagamento mediante datio in solutum... 11 9. A quale giudice spetta la giurisdizione nel caso di appalti di lavori indetti da un concessionario che sia un soggetto privato?... 12 10. Le norme del Codice degli appalti applicabili nei confronti delle società miste... 13 11. Quando può la stazione appaltante erogare il contributo pubblico di cui alle lettere d) ed e) dell articolo 32, comma 1?... 15 12. Le opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione... 15 13. Le perplessità sollevate dall articolo 32, comma 1, lett. g), del Codice degli appalti... 16 VII
14. Le centrali di committenza... 17 15. I soggetti aggiudicatori... 18 16. Il contraente generale... 18 17. I requisiti di partecipazione alle gare: aspetti generali... 19 18. Le modifiche introdotte dalla legge n. 166/2009 in tema di partecipazione delle imprese controllate... 19 19. Cosa accade nell ipotesi in cui in luogo delle due dichiarazioni richieste dalle lettere a) e b) del comma 2 dell articolo 38 l offerente depositi un unica dichiarazione con la quale affermi di non trovarsi in alcuna delle situazioni che determinano l esclusione?... 24 20. Quali sono i soggetti ammessi alle gare dall articolo 34 del Codice?.. 25 21. L ipotesi in cui ad una medesima gara partecipino due imprese appartenenti allo stesso consorzio ma non quest ultimo... 28 22. La responsabilità delle a.t.i. verticali e orizzontali nei confronti della stazione appaltante... 30 23. In che modo una costituenda a.t.i. può partecipare a dei pubblici appalti?... 31 24. In quali casi è possibile procedere ad una mutazione soggettiva della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese?... 31 25. Il regolamento di attuazione: il d.p.r. n. 207/2010... 32 CAPITOLO 2 LA CONCESSIONE DI OPERE PUBBLICHE 1. Il concetto di concessione di lavori pubblici secondo il diritto comunitario... 40 1.1. Le modalità di affidamento di una concessione di lavori pubblici... 41 1.2. Il rinnovo di una concessione di lavori pubblici... 42 2. L elaborazione del concetto di concessione di lavori pubblici nel Codice degli appalti... 42 2.1. Le disposizioni del Codice applicabili ai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici... 44 2.2. Cosa intende il Codice degli appalti per concessione di lavori pubblici?... 44 2.3. Cosa accade nel caso in cui la stazione appaltante abbia la disponibilità del progetto definitivo ed esecutivo ovvero del solo progetto definitivo?... 45 2.4. Lo sfruttamento economico dell opera: definizione... 46 2.5. Come viene determinato il prezzo?... 46 3. Bando, condizioni di partecipazione e aggiudicazione... 48 3.1. Con quale criterio vengono aggiudicate le concessioni di lavori pubblici?... 49 VIII
3.2. I criteri in base ai quali viene valutata l offerta economicamente più vantaggiosa al fine di aggiudicare una concessione di lavori pubblici... 49 3.3. La strutturazione del bando di gara nel caso di aggiudicazione di una concessione di lavori... 50 3.4. A chi compete la valutazione dell offerta economicamente più vantaggiosa?... 52 3.5. Come vanno verbalizzate le operazioni della commissione giudicatrice?... 54 3.6. Quali sono i termini di presentazione delle candidature e delle offerte ad una gara finalizzata all affidamento di una concessione di lavori pubblici?... 55 3.7. Il concetto di impresa collegata al concessionario secondo il Codice degli appalti e il problema dell influenza dominante... 56 3.8. I termini per la ricezione delle candidature e delle offerte negli appalti aggiudicati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici... 57 4. La disciplina del project financing... 57 4.1. Le novità introdotte in materia di project financing dal terzo decreto correttivo... 59 4.2. La procedura indetta con bando, con un unica gara e senza diritto di prelazione... 60 4.3. La strutturazione del bando di gara... 62 4.4. Chi può partecipare alla procedura e come vanno strutturate le offerte?... 63 4.5. La nuova veste del diritto di prelazione secondo il terzo decreto correttivo... 65 4.6. La nuova disciplina del project financing ad impulso del privato... 68 4.7. Cosa accade nell ipotesi in cui il progetto preliminare presentato dal promotore necessiti di modifiche e non sussistono i presupposti per il dialogo competitivo?... 70 4.8. Il project financing nella novella del 2011/2012: l attuale strutturazione... 71 4.9. Il contratto di disponibilità... 74 CAPITOLO 3 IL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO 1. La disciplina vigente... 79 2. Nomina e compiti... 82 IX
3. I requisiti occorrenti per la nomina del rup... 83 4. È sufficiente il titolo di geometra per poter ottenere la nomina a responsabile unico del procedimento?... 84 5. Il caso in cui il dirigente e il responsabile unico del procedimento sono soggetti diversi... 84 6. I rapporti tra il rup e la commissione giudicatrice... 85 7. I compiti e le funzioni svolte dal rup in relazione all operato della commissione giudicatrice... 86 8. La nomina del rup all interno delle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni... 87 9. Di quali soggetti si avvale il rup nello svolgimento dei sui compiti e delle sue funzioni?... 87 10. Le responsabilità... 89 11. È possibile che il rup possa delegare alcune delle attività che è tenuto a svolgere?... 90 CAPITOLO 4 ILBANDODIGARAELALETTERADIINVITO 1. Il bando di gara e la lettera di invito... 91 2. La determinazione del contenuto del bando... 92 3. Cosa accade nell ipotesi in cui alcune prescrizioni contenute nel bando di gara non siano particolarmente chiare?... 94 4. Le modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara... 95 5. La natura del bando di gara... 101 6. I contenuti della lettera di invito... 101 7. La natura della lettera di invito... 102 8. Cosa accade in caso di mancato invito da parte della stazione appaltante?... 103 9. L interpretazione delle clausole del bando di gara e degli inviti... 103 10. Il problema delle clausole ambigue... 104 11. Possono le prescrizioni formali e quelle relative alla presentazione delle offerte determinare l esclusione del concorrente dalla gara?... 104 12. Cosa accade nel caso di documentazione incompleta o imperfetta?. 105 13. Quando possono essere impugnate le clausole contenute nel bando di gara e nella lettera di invito?... 106 14. Le novità introdotte dalla direttiva ricorsi n. 2007/66/ce... 107 15. Quando i bandi non vanno impugnati immediatamente?... 108 16. Le ipotesi in cui i bandi di gara disciplinano gare indette da un privato che non sia un amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore... 109 X
17. Possono essere disapplicate le prescrizioni contenute nel bando di gara?. 110 18. L annullamento del bando di gara o di una sua clausola... 112 CAPITOLO 5 IL PROBLEMA DELLA GIUSTIFICAZIONE PREVEN- TIVA DELLE OFFERTE 1. Aspetti generali... 115 2. Quali i rimedi a disposizione dell amministrazione aggiudicatrice nella vigenza del comma 5 dell articolo 86 per fare fronte a questo vuoto normativo?... 116 3. Cosa accadeva nel caso in cui nonostante le giustificazioni l offerta continuava ad essere sospetta?... 116 4. Qual era la posizione della giurisprudenza in merito al problema dell obbligo delle giustificazioni preventive?... 117 5. La posizione della corte costituzionale a seguito delle pronunce 411/ 2008 e 401/2007... 118 6. Cosa accadeva nel caso in cui l obbligo di corredare con delle giustificazioni le offerte non veniva adempiuto dal partecipante alla gara?. 119 7. La posizione dell autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture prima della riforma del 2009... 119 8. L attuale posizione dominante in giurisprudenza... 120 9. La posizione del consiglio di stato in ordine al problema delle giustificazioni da allegarsi preventivamente alle offerte... 122 10. Come cambia il quadro legislativo per effetto dell articolo 4-quater della legge n. 102/2009?... 124 11. Cosa accade nel caso in cui la stazione appaltante continui ad inserire nel bando clausole che sanzionano la mancata presentazione delle giustificazioni preventive con l esclusione dalla gara?... 127 12. La posizione dell autorità di vigilanza sui contratti pubblici dopo la novella del 2009... 128 CAPITOLO 6 LA COMMISSIONE GIUDICATRICE: COMPITI E FUN- ZIONI 1. La nomina della commissione giudicatrice... 133 2. La nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo che sono spirati i termini per la presentazione delle offerte anche nel caso in cui il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso in luogo di quello dell offerta economicamente più vantaggiosa?... 135 3. La definizione del codice di esperti... 137 XI
4. È possibile procedere alla nomina dei membri effettivi della commissione giudicatrice insieme ai supplenti?... 139 5. Può la commissione giudicatrice svolgere una funzione interpretativa delle offerte presentate?... 142 6. La posizione della giurisprudenza nel caso in cui i lavori della commissione giudicatrice non si esauriscono in un unica seduta o in diverse sedute svoltesi in sequenza... 143 7. Le incompatibilità previste dall articolo 84, comma 4, del codice degli appalti... 144 8. La ratio del comma 12 dell articolo 84... 145 9. Cosa accade se la commissione di gara nell esercizio del potere di autotutela elimini delle precedenti illegittimità?... 148 CAPITOLO 7 LE PROCEDURE DI SELEZIONE: GARE APERTE, RI- STRETTE E PROCEDURE NEGOZIATE 1. Aspetti generali... 153 2. Il concetto di procedura aperta... 154 3. Cosa si intende per procedura ristretta?... 154 4. Cosa si intende per procedura negoziata?... 154 5. Il sistema dinamico di acquisizione... 155 6. La struttura della procedura ristretta... 155 7. Cosa accade nel caso in cui il numero di candidati che ha chiesto di partecipare alla procedura ristretta è numericamente inferiore al minimo richiesto dal comma 2 dell articolo 62?... 156 8. Le caratteristiche della procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara... 157 9. Quando è possibile il ricorso alla procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara?... 158 10. La differenza tra la procedura negoziata senza bando e quella con bando... 158 11. Come vengono individuati gli operatori economici nella procedura negoziata senza bando?... 160 12. L avvalimento... 160 CAPITOLO 8 I CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE 1. Aspetti generali... 165 2. La struttura del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa... 166 XII
3. Dove vanno elencati i criteri di valutazione nel caso di aggiudicazione dell appalto con il sistema dell offerta economicamente più vantaggiosa?... 170 4. La posizione dell autorità di vigilanza sui contratti pubblici... 172 5. Quando in una gara da affidare con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa il punteggio numerico può essere sufficiente ad aggiudicare il contratto?... 173 6. La strutturazione del criterio di aggiudicazione dell offerta denominato del prezzo più basso... 174 7. Cosa prevede il nuovo regolamento di attuazione del codice degli appalti?... 175 8. Il problema delle offerte anomale e dell esclusione dalle gare... 178 9. Qual è la ragione della verifica delle offerte sospettate di anomalia e come si sviluppa il procedimento di verifica?... 184 10. Il soggetto che di fatto conduce il contraddittorio con gli offerenti sospettati di aver presentato un offerta anomala... 187 CAPITOLO 9 L AGGIUDICAZIONE DELL APPALTO DI LAVORI E LA SUCCESSIVA APPROVAZIONE: CONCETTI GE- NERALI 1. Aspetti generali... 194 2. Cosa accade nel caso in cui la stipulazione del contratto non avviene nei termini prescritti?... 196 3. Può la pubblica amministrazione in casi di assoluta urgenza ordinare oralmente l esecuzione del contratto già aggiudicato?... 200 4. Cosa accade nel caso in cui la stazione appaltante dovesse decidere di dare esecuzione al contratto in via d urgenza?... 201 5. La fase dell approvazione dell aggiudicazione del contratto... 202 6. Quando decorrono i termini per l impugnazione dell aggiudicazione definitiva?... 204 7. L annullamento dell aggiudicazione del contratto: le conseguenze alla luce della ordinanza delle sezioni unite n. 2906 del 10 febbraio 2010... 207 8. Qualora la p.a. intenda annullare in sede di autotutela l aggiudicazione definitiva di un contratto è tenuta ad osservare le garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/1990?... 214 9. La risoluzione del contratto nel nuovo codice degli appalti... 216 10. Le fattispecie da cui l articolo 135 fa discendere la risoluzione del contratto... 217 XIII
11. La procedura che deve seguire la stazione appaltante nel caso di risoluzione per reati accertati... 220 12. A chi spetta la valutazione in merito alla buona riuscita dell opera?... 220 13. Il procedimento di risoluzione per grave inadempimento... 221 14. I provvedimenti successivi alla risoluzione del contratto di appalto... 222 15. Il compenso dell appaltatore nel caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento... 224 16. Quali sono gli obblighi che gravano sull appaltatore in caso di risoluzione del contratto?... 224 CAPITOLO 10 L ESECUZIONE DELLE OPERE PUBBLICHE 1. Le varianti in corso d opera: aspetti generali... 227 2. Il problema della rilevazione di un errore o un omissione nel progetto esecutivo... 230 3. Le varianti non varianti : cenni... 231 4. Il subappalto nei lavori pubblici... 232 5. Il subappalto delle opere pubbliche... 233 6. Le condizioni economiche del subappalto... 237 7. Il rilascio dell autorizzazione al subappalto e il rispetto delle garanzie procedimentali previste dalla legge n. 241/1990... 240 8. La direzione dei lavori... 246 9. I compiti attribuiti al direttore dei lavori dal regolamento di attuazione... 246 10. I rapporti tra il rup e il direttore dei lavori... 247 11. Le riserve dell appaltatore... 248 PARTE SECONDA I CONTRATTI DI FORNITURE E SERVIZI E I SETTORI SPECIALI CAPITOLO 11 LE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE DEGLI AP- PALTI DI FORNITURE E SERVIZI 1. La normativa di riferimento: cenni... 258 2. Come vengono aggiudicati gli appalti pubblici di forniture e servizi?. 259 3. Il ricorso al mercato elettronico previsto dalla legge n. 92/2012... 261 4. Quali sono i criteri per la scelta dell offerta migliore?... 264 5. Bando di gara, lettere di invito e termini di presentazione delle offerte... 264 XIV
6. Quando il bando di gara può essere impugnato?... 266 7. Quali sono i termini di ricezione delle domande e delle offerte?... 267 8. La qualificazione per i servizi e le forniture... 269 9. La commissione giudicatrice... 274 10. Quando si esaurisce la funzione della commissione di gara?... 278 11. Le procedure di aggiudicazione e i criteri di valutazione delle offerte. 280 12. Che tipo di discrezionalità esercita la commissione giudicatrice nell esercizio delle sue funzioni valutative?... 288 13. Il problema delle offerte anomale... 289 14. A quale organo viene demandata la responsabilità del sub-procedimento di verifica delle offerte anomale?... 293 15. La concessione di servizi... 294 16. Quali novità sono state introdotte dalla novella del 2009 in materia di concessioni di servizi pubblici locali a rilevanza economica?... 296 17. Qual è stata l importanza dell articolo 48 della legge n. 99/2009?... 297 18. Quali le novità introdotte dall articolo 15 del d.l. n. 135/2009 convertito nella legge n. 166/2009 in tema di affidamento in concessione della gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica?... 300 19. Il ricorso per legittimità costituzionale n. 6 della Regione Puglia depositato il 18 gennaio 2010... 305 20. Come deve essere strutturato l assetto societario al fine di consentire l affidamento in concessione del servizio senza il previo esperimento di una gara pubblica?... 307 21. Il varo del regolamento di attuazione: il d.p.r. n. 168/2010... 312 22. La disciplina dei SPL di rilevanza economica dal referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 alla sentenza della corte costituzionale n. 199/2012... 327 CAPITOLO 12 I SETTORI SPECIALI 1. Le norme di riferimento: individuazione... 361 2. Quale è la posizione della giurisprudenza in tema di individuazione della disciplina applicabile agli appalti cosiddetti borderline?... 367 3. Procedura di affidamento e pubblicità delle gare... 368 4. Come viene data pubblicità alle gare nei settori speciali?... 370 5. I termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte e il problema della pubblicità o segretezza delle sedute di gara... 372 6. I criteri di aggiudicazione e il problema delle offerte anomale... 375 7. Gli appalti sotto soglia nei settori speciali... 375 XV
CAPITOLO 13 L AUTORITÀ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 1. La struttura... 379 2. Compiti e funzioni... 381 3. I poteri sanzionatori... 383 4. Le principali determinazioni... 386 PARTE TERZA IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO DEGLI APPALTI PUBBLICI ALLA LUCE DEL DECRETO LE- GISLATIVO N. 53/2010 DI RECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA N. 2007/66/CE TRASFUSO NEL D.LGS. N. 104/2010, MODIFICATO DAL D.LGS. N. 195/ 2011EDALD.LGS.N.160/2012 CAPITOLO 14 LA NUOVA DISCIPLINA PROCESSUALE DEGLI AP- PALTI PUBBLICI DOPO LA DIRETTIVA RICORSI ED ILVARODELNUOVOC.P.A.(D.LGS.N.104/2010E S. M. ED INTEGRAZIONI) 1. La riforma processuale in materia di appalti secondo lo schema di decreto legislativo n. 53/2010 elaborato ai sensi dell articolo 44 l. n. 88/2009 di recepimento della direttiva n. 2007/66: aspetti generali. 394 2. Qual è l ambito soggettivo e oggettivo della riforma?... 401 3. Che cosa è lo standstill period e come è stato riformato il sistema informativo in materia di appalti pubblici?... 402 4. Quali modifiche sono state previste riguardo all articolo 79 del d.lgs. n. 163/2006?... 403 5. L obbligo di informativa previsto dall articolo 243-bis del Codice dei contratti... 404 6. Le modifiche dell articolo 245 del Codice degli appalti previste dal d.lgs. n. 53/2010 di attuazione della direttiva 2007/66/ce: aspetti generali... 406 7. Gli atti che possono costituire oggetto di impugnazione con ricorso giurisdizionale secondo il novellato articolo 245 del Codice dei contratti... 407 8. Le modifiche delle norme processuali relative ai giudizi innanzi ai t.a.r. previste dal d.lgs. n. 53/2010 di attuazione della direttiva 2007/ 66/ce... 408 XVI
9. Quali sono le condizioni in presenza delle quali opera lo standstill period?... 411 10. La disciplina dell articolo 245-quater introdotto dal decreto legislativo n. 53/2010 attuativo della direttiva ricorsi n. 2007/66/ce... 413 11. Quali sono le sanozioni alternative a cui fa riferimento il comma 4 dell articolo 121 del Codice del processo amministrativo?... 415 12. Come cambieranno le regole in materia di arbitrato e accordo bonario?... 416 13. La ratio deflattiva dell articolo 243-bis aggiunto dall articolo 6 del d.lgs. n. 53/2010... 425 14. Cosa accade nel momento in cui il rup ha ricevuto l informativa con la quale viene preannunciato un ricorso giurisdizionale?... 426 15. La tutela processuale secondo l articolo 8 del decreto legislativo n. 53/2010... 427 16. Cosa prevede la norma processuale nel caso in cui il bando o l avviso non siano immediatamente lesivi?... 429 17. Quali erano i termini processuali dettati dalla disciplina?... 429 18. La forma richiesta nella formulazione degli scritti difensivi... 431 19. Cosa accade nell ipotesi in cui durante lo svolgimento del giudizio sorgano determinate esigenze processuali di tipo istruttorio o di altro genere?... 433 20. La tutela cautelare nel nuovo processo relativo agli appalti pubblici. 434 21. Le novità previste dalla riforma nel giudizio innanzi al consiglio di stato... 436 22. L articolo 9 del d.lgs. n. 53/2010 rubricato inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni... 437 23. Cosa accade nel caso in cui avverso l aggiudicazione definitiva sia stato proposto il ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo con contestuale istanza cautelare?... 441 24. Le modifiche apportate dalla commissione speciale del consiglio di stato con il parere n. 368 del 25 gennaio 2010, depositato l 1 febbraio 2010... 444 25. La riforma del processo amministrativo introdotta dal d.lgs. n. 104/ 2010, come modificato dal d.lgs. n. 195/2011 e dal d.lgs. n. 160/ 2012... 449 Indice analitico... 457 XVII