Una riflessione sullo stato attuale della giustizia costituzionale nelle democrazie sudamericane

F O C U S A M E R I C A L A T I N A 1 9 D I C E M B R E 2014 E D I T O R I A L E Una riflessione sullo stato attuale della giustizia costituzionale nelle democrazie sudamericane di Luisa Cassetti Professore Ordinario di Diritto costituzionale Università degli Studi di Perugia

Una riflessione sullo stato attuale della giustizia costituzionale nelle democrazie sudamericane di Luisa Cassetti Professore Ordinario di Diritto costituzionale Università degli Studi di Perugia Riflettere sullo stato di salute e sulle trasformazioni in atto nei sistemi di giustizia costituzionale è un modo per interrogarsi sulla qualità di un sistema democratico: tanto in Europa come nel continente americano si possono cogliere gli umori le anomalie dell assetto dei poteri ovvero i limiti delle garanzie dei diritti attraverso la lente delle evoluzioni e delle eventuali prospettive di riforma dei sistemi di giustizia costituzionale. Il collegamento genetico tra la concezione normativa della Costituzione, intesa come norma suprema immediatamente applicabile sia nei confronti degli organi statali sia nei confronti degli individui, e l esistenza di organi e di procedimenti in grado di rendere effettiva quella supremazia normativa appartiene alla storia costituzionale europea del primo dopoguerra (H. Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920), anche se solo nel secondo dopoguerra, peraltro non senza riserve e perplessità culturali 1, si arriverà a costruire e consolidare sistemi accentrati di giustizia costituzionale. Nel continente sudamericano l affermazione e la diffusione del principio della supremazia della Costituzione si intreccia con la percezione e la adesione della singola esperienza costituzionale al modello statunitense di judicial review plasmato dalla Corte suprema a partire dal caso Marbury vs Madison del 1803 2. In realtà, nei paesi latinoamericani l influenza della judicial review 1 Sulla diffidenza e sui dubbi espressi in seno all Assemblea Costituente italiana in ordine all opportunità di introdurre un giudice delle leggi, v. da ultimo le riflessioni di S.Staiano, Introduzione in AA.VV., Genesi ed evoluzione dei sistemi di giustizia costituzionale. Italia, Spagna e Francia, Quaderni del dottorato di ricerca in Diritto ed economia, n.5, Napoli, 2012, XI. 2 Cfr. A. R.Brewer Carías, Nuevas reflexiones sobre el papel de los tribunales constitucionales en la consolidaciόn del Estado democrático de derecho: defensa de la Constituciόn, control del poder y protecciόn de los derechos humanos, in F.Fernández Segado ( a cura di), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional, Madrid, 2008, 761 ss. 772. 2 federalismi.it Focus America Latina n. 1/2014

nordamericana, legata alla tradizione giuridica di common law, si è dovuta confrontare con una solida tradizione ispanica e portoghese che appartiene al sistema romano-germanico: da questo incontro sono nate soluzioni assolutamente plurali ed eterogenee 3. In Argentina, paese che più di altri ha assorbito su più versanti il modello disegnato dalla Costituzione degli Stati Uniti d America del 1787 e dalla giurisprudenza della Corte Suprema, la scelta di un controllo di costituzionalità diffuso all interno del processo che portò al varo della Costituzione storica (1853-60) non è stata messa in discussione quando quel paese ha affrontato un corposo percorso di revisione costituzionale (1994) che coinvolse anche l assetto e le garanzie del potere giudiziario, oltre ad aver ridisegnato il volto del federalismo e del sistema autonomistico. Ciò non significa però che il dibattito sui possibili temperamenti e miglioramenti di quel sistema e l eventuale avvicinamento al modello accentrato sia rimasto ai margini di questa esperienza. Piuttosto, si deve rilevare come i limiti dell attuale assetto dei poteri, largamente condizionato da un iper-presidenzialismo ( che nella storia più recente ha peraltro messo in campo discutibili riforme volte a condizionare e comprimere l autonomia e l indipendenza del potere giudiziario 4 ) e dalla sostanziale debolezza del sistema dei partiti, riportino all attenzione della dottrina costituzionalistica argentina il tema dell organizzazione del controllo di costituzionalità diffuso. Rispunta dunque ciclicamente in Argentina la questione problematica della opportunità di riformare quel sistema, al quale in verità tutti gli osservatori e la dottrina costituzionalistica maggioritaria riconoscono il merito di aver consolidato la cultura del controllo sulle scelte del legislatore attraverso il coinvolgimento di tutti i giudici che, essendo in grado di decidere sulla questione di costituzionalità, mantengono alto e costante il livello di attenzione sugli equilibri tra i poteri dello Stato e sull effettività delle garanzie dei diritti fondamentali 5. Del resto, anche laddove si è adottato un sistema misto (Brasile) le trasformazioni legislative che hanno potenziato gli strumenti di intervento del Supremo Tribunale Federale (che, a differenza dei giudici, decide con sentenze aventi effetti erga omnes), si inseriscono in un evoluzione costante del sistema delle garanzie dei diritti che continua ad essere monopolizzato dal sistema giudiziario: 3 Sulla eterogeneità geografica, temporale e procedimentale che caratterizza l evoluzione dei sistemi di giustizia costituzionale in America latina, v. F. Fernández Segado, La justicia constitucional.una visiόn de derecho comparado, Tomo III, La justicia constitucional en América Latina y España, Madrid, 2009, 112. 4 Sul punto v. L.Cassetti, La Corte Suprema di Giustizia della Nazione argentina dichiara incostituzionale la riforma del Consejo de la Magistratura: un punto a favore dell indipendenza del potere giudiziario e del valore della Costituzione nel conflitto tra l esecutivo e la magistratura, in federalismi.it n.18/2013. 5 Sulle difficoltà, legate in larga parte al contesto politico-istituzionale argentino, e sulle virtù dell eventuale riforma del sistema argentino di controllo diffuso di costituzionalità si rinvia al saggio di M. M. Serra, in questo numero; sulla possibilità di creare una Sala Constitucional all interno della organizzazione attuale della Corte suprema argentina v. il contributo C.D. Luque, in questo numero. 3 federalismi.it Focus America Latina n. 1/2014

i giudici svolgono infatti un costante ruolo di supplenza rispetto ai ritardi e ai veti incrociati di un potere legislativo che sembra sempre più incapace di rispondere soprattutto alle questioni eticamente sensibili che caratterizzano l età che viviamo 6. Quando poi un sistema ibrido, quale quello cileno che contiene al suo interno elementi tipici del controllo diffuso e del controllo accentrato, accentua ed esalta (dopo la riforma del 2005) il ruolo del Tribunale costituzionale, attribuendogli la possibilità della declaratoria di incostituzionalità con effetti erga omnes ma con una portata temporale limitata (solo pro futuro), la spinta verso la piena valorizzazione del modello accentrato è destinata a scontrarsi con le posizioni interpretative delle magistrature di ultima istanza (Corte suprema) 7. Con l irrobustirsi del ruolo del giudice delle leggi aumentano anche le esigenze di garantire nel processo strumenti di effettiva apertura alla partecipazione democratica. E sicuramente una questione di qualità della democrazia partecipativa l auspicata introduzione nell ordinamento argentino dell istituto dell amicus curiae che rappresenterebbe un formidabile strumento di coinvolgimento della società nella soluzione di questioni che si riferiscono all interpretazione del testo costituzionale, soprattutto quando è in discussione la sua interpretazione evolutiva 8. Nel costituzionalismo andino il principio-valore della partecipazione democratica si esprime attraverso la ridefinizione dei confini dei principi supremi che mettono al centro non solo la dignità dell uomo, ma anche il principio ecologista e il favor naturae. Questo approccio condiziona la struttura della giustizia costituzionale che è stata ridisegnata nella recente esperienza costituzionale in Ecuador. In questo contesto sono tutti i giudici a dover applicare la Costituzione, a partire dai principi fondamentali del favor naturae e della piena partecipazione democratica, mentre la verifica della compatibilità delle norme con la supremazia del testo costituzionale resta concentrata nelle mani di una Corte costituzionale 9. E altresì centrale per lo stato di salute delle democrazie sudamericane verificare il grado di efficacia e le trasformazioni in atto con riferimento al recurso de amparo che, come è noto, nasce in 6 Sul progressivo irrobustimento dei poteri di intervento del Supremo Tribunale Federale brasiliano e sul ruolo di supplenza svolto dal potere giudiziario rispetto alla richiesta di tutela dei diritti di ultima generazione, richiesta spesso rinviata se non archiviata a causa delle inefficienze e dei veti incrociati della decisione politica parlamentare, si rinvia al saggio di A. L. D. Araujo, in questo numero. 7 Cfr. il saggio di D.Figueroa, in questo numero. Secondo F.Cumplido Cereceda, Reforma constitucional en Chile, in Anuario de derecho constitucional Latinoamericano 2006, 12 año,tomo I, Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, Uruguay, 2006, 108, le nuove competenze attribuite dalla riforma del 2005 fanno del Tribunale costituzionale cileno un vero e proprio superpoder. 8 Sul tema v. le riflessioni di V.Bazan, in questo numero. 9 Le premesse culturali del costituzionalismo andino ed i riflessi di queste premesse sull organizzazione della giustizia costituzionale in Ecuador sono analizzate nel saggio di M.Carducci, in questo numero. 4 federalismi.it Focus America Latina n. 1/2014

Messico e poi troverà pieno sviluppo nella storia e nell esperienza della giustizia costituzionale spagnola 10. La sua diffusione in tutti i sistemi di giustizia costituzionale dell area latinoamericana convive con la fioritura di una serie di ulteriori declinazioni del principio dell accesso diretto per la tutela giurisdizionale dei diritti, declinazioni che contribuiscono ad arricchire il formidabile laboratorio delle azioni poste a difesa delle garanzie costituzionali la cui reale portata viene così adattata alle trasformazioni della società 11. Quando poi un sistema democratico si affranca da un periodo di governo totalitario che ha pesantemente condizionato la stessa esistenza dell organo di giustizia costituzionale (il Perù di Fujimori 12 ), è bene chiedersi quale sia lo stato di salute della supremazia della Costituzione. Tale valore, in realtà, si conquista giorno dopo giorno anche con il consolidamento del giudizio di costituzionalità delle leggi, che presuppone in primo luogo la capacità dei giudici costituzionali di guadagnarsi una solida legittimazione nel sistema soprattutto attraverso l adeguatezza e la razionalità delle motivazioni poste a sostegno delle proprie decisioni 13. 10 Sull evoluzione del recurso de amparo in Spagna, così come riformulato dalla riforma della legge organica sul tribunale costituzionale (LOTC) del 2007, v. J. Lozano Miralles, El recurso de amparo ante el Tribunal constitucional español. Análisis de la problematica del juicio de admissiόn: la denominada trascendencia constitucional, in AA.VV., Genesi ed evoluzione dei sistemi di giustizia costituzionale, cit., 27 ss. 11 Sulle peculiarità dell amparo nell esperienza costituzionale argentina si rinvia al saggio di L.Frosina, in questo numero. 12 Con la Costituzione del 1993 il presidente Fujimori portò a compimento un auto-golpe dando vita a un Congresso costituente che porterà all approvazione di una nuova Costituzione che in realtà andava a modificare alcuni profili della Costituzione del 1979, grazie alla quale il paese si aprì alla democrazia, al fine di legittimare l ideologia liberista del presidente, far valere il suo disegno di comprimere il sistema delle autonomie e, soprattutto, di garantirsi la rielezione. La Costituzione del 1993 confermava l esistenza, già prevista da quella del 1979, di un Tribunale costituzionale, organo autonomo e indipendente titolare della funzione di dichiarare l incostituzionalità di una legge con effetti erga omnes, ma al contempo metteva la selezione dei sette giudici nelle mani del Congresso (elezione a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti) con il rischio di trascinare la scelta dei giudici costituzionali nella logica della spartizione partitocratica. Nel 1997 la maggioranza parlamentare vicina al presidente Fujimori destituì tre giudici costituzionali e avviò un inchiesta a carico del presidente del Tribunale che poi si dimise: il meccanismo del controllo di costituzionalità delle leggi resterà così inoperante fino alla caduta di Fujimori. Sulla genesi ed i limiti della Costituzione del 1993, v. F.Fernández Segado, El nuevo ordinamento constitucional del Perù: Approximaciόn a la Constituciόn de 1993, in AA.VV., V Congreso iberoamericano de derecho constitucional, UNAM, Mexico, 1998, 269 ss. 13 Sulle problematiche attuali della giustizia costituzionale peruviana, cfr. il saggio di C. Landa in questo numero. 5 federalismi.it Focus America Latina n. 1/2014