Indice Introduzione XIX 1. Premesse: de nizioni di patrimonio, capitale e riserve 1 1.1 Il regime del patrimonio netto proprio dell ordinamento italiano 1 1.2 Il patrimonio 4 1.3 Il capitale sociale: nozione e caratteri 5 1.4 Il capitale sociale e la ratio della sua iscrizione al passivo 6 1.5 La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente di garanzia 7 1.6 La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente produttivistica 8 1.7 La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente informativa 10 1.8 La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente preventiva in riferimento allo stato di insolvenza 11 1.9 La funzione del capitale. La teoria della funzione interruttiva dell attività amministrativa ordinaria 12 1.10 La funzione del capitale. La teoria della funzione esclusivamente organizzativa 13 1.11 La funzione del capitale. La teoria della funzione multipla 13 1.12 Il capitale sottoscritto, versato ed esistente, autorizzato, deliberato, statutario, minimo 15 1.13 Il capitale sso e quello variabile 17 1.14 Il nuovo concetto di capitale alla luce delle esperienze straniere. L esperienza anglosassone 17 1.15 Il nuovo concetto di capitale alla luce delle esperienze straniere. L esperienza comunitaria 21 1.16 Il concetto di riserva 22 2. La riduzione del capitale per perdite 25 2.1 Il concetto di perdita 26 2.2 I criteri di determinazione della perdita: le varie teorie minoritarie. Loro confutazione 29 2.3 I criteri di determinazione della perdita. L incidenza della perdita prima sulle riserve e, solo una volta esaurite le stesse, sul capitale. Cenni storici 33
VI RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. 2.4 L incidenza della perdita sulle riserve e, solo una volta esaurite le stesse, sul capitale: quale tesi è preferibile. Motivazioni 34 2.5 Principali conseguenze dell adozione della teoria secondo cui la perdita deve essere determinata al netto delle riserve 38 2.6 La necessità o meno di una deliberazione dell assemblea per ridurre/eliminare le riserve. La possibilità di portare a nuovo esercizio le perdite 38 2.7 L ordine di utilizzazione delle riserve (e di poste diverse dal capitale) nella copertura della perdita 42 2.8 Le riserve di dubbia quali cazione. La riserva azioni proprie e sua utilizzabilità al ne di coprire le perdite 44 2.9 Le riserve di dubbia quali cazione. In particolare il problema dell imputabilità degli utili di periodo 48 2.10 Le riserve e il rebus dei versamenti fatti dai soci. Riserve o debiti? 55 2.11 Le riserve disciplinate da leggi speciali. In particolare il problema delle riserve da rivalutazione monetaria (c.d. leggi Visentini) 90 2.12 Le riserve disciplinate da leggi speciali. In particolare il problema delle altre riserve da rivalutazione legale 92 2.13 Le riserve da fair value 93 2.14 Le riserve da utili: la riserva legale, statutaria e facoltativa 93 2.15 Le riserve da capitale 95 2.16 Sulla derogabilità dell ordine d imputazione prima fondi e riserve e poi capitale 96 2.17 La perdita e la riducibilità del capitale sottoscritto ma non interamente liberato 98 2.18 La riduzione del capitale sottoscritto ma non interamente liberato e la sua ricostituzione nel caso di perdite superiori all importo del capitale (la c.d. riduzione a sottozero) 100 3. La riduzione del capitale per perdite. Tipologie 103 3.1 La riduzione del capitale o, meglio, le riduzioni del capitale. Cenni di diritto comparato 103 3.2 La ratio della riduzione del capitale per perdite. Ipotesi ricostruttive 105 3.3 Le varie ipotesi di riduzione del capitale. Un unica fattispecie o più fattispecie distinte? 107 3.4 La riduzione facoltativa del capitale per perdite inferiori a un terzo 110 3.5 La riduzione obbligatoria del capitale ex artt. 2446 e 2482-bis c.c. 116
INDICE VII 3.6 La riduzione del capitale ex artt. 2447 e 2482-ter c.c. 117 3.7 Azzeramento del capitale sociale e applicabilità della disciplina di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c. anche in caso di totale perdita del capitale sociale 123 3.8 La riduzione del capitale nel caso di perdite superiori all importo del capitale (la c.d. riduzione a sottozero) 132 3.9 La riduzione del capitale nel caso di società a statuto speciale con capitale minimo obbligatorio 135 3.10 Le riduzioni occulte. L utilizzo dei versamenti soci senza passare per l assemblea 137 4. L informazione dei soci nel caso di riduzione per perdite 149 4.1 Introduzione 150 4.2 La gestione dell informazione ai soci da parte dell organo amministrativo 152 4.3 La parità di trattamento dei soci nell informazione 155 4.4 L informazione integrata dell ordine del giorno 156 4.5 L informazione preassembleare dovuta 157 4.6 La regolamentazione dell informazione preassembleare del socio 158 4.7 L informazione resa in assemblea 164 4.8 Diritto di informazione del socio e diritto alla riservatezza della società 168 4.9 Il diritto alla verbalizzazione dell informazione ricevuta 172 4.10 L evoluzione dell informazione assembleare. Le società quotate 172 4.11 L importanza dell informazione nell operazione di riduzione del capitale sociale per perdite 173 4.12 Il corredo documentale necessario per procedere ad una riduzione del capitale per perdite 177 4.13 La redazione della relazione sulla perdita da parte dell organo amministrativo nel caso di amministrazione pluripersonale 178 4.14 La relazione degli amministratori sulla perdita 180 4.15 Le osservazioni dell organo di controllo 181 4.16 Necessità della relazione e del giudizio del revisore 183 4.17 La relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale presuppone la redazione di una situazione patrimoniale? 184 4.18 La redazione della situazione patrimoniale. Situazione patrimoniale infra-annuale o situazione patrimoniale straordinaria. Il presupposto della continuità aziendale (going concern) 186 4.19 La situazione patrimoniale della società. La struttura 191
VIII RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. 4.20 La relazione sulla gestione e lo stato patrimoniale 193 4.21 La nota integrativa 196 4.22 Il conto economico 198 4.23 I criteri di valutazione delle poste e loro derogabilità nella redazione della situazione patrimoniale per perdite 203 4.24 La c.d. anzianità della situazione patrimoniale 204 4.25 L utilizzo del bilancio di esercizio in luogo della relazione sulla perdita ex art. 2446/2447 come documento contabile per il calcolo della perdita 212 4.26 L utilizzo del bilancio d esercizio e relativa relazione quale documento contabile da presentare all assemblea quando la perdita venga accertata in sede di redazione del relativo progetto di bilancio 215 4.27 Il bilancio già approvato dall assemblea, utilizzato solo in un momento successivo come documento contabile per la riduzione del capitale 217 4.28 L incidenza degli Ias/Ifrs sulla situazione patrimoniale che rileva la perdita 219 4.29 Il deposito della relazione presso la sede sociale e il diritto d informazione del socio 223 4.30 S.r.l. : la deroga statutaria alla disciplina del previo deposito presso la sede sociale della relazione sulla perdita dell organo amministrativo con le eventuali osservazioni del collegio sindacale 225 4.31 L allegazione al verbale della relazione sulla perdita dell organo amministrativo e delle osservazioni del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato di gestione 233 4.32 Le notizie ulteriori esplicitate in assemblea dagli amministratori 234 4.33 Necessarietà della deliberazione assembleare di approvazione della situazione patrimoniale nel caso di riduzione ex artt. 2446, comma 1, 2482-bis, comma 2, 2447 e 2482 ter c.c. 235 4.34 Le conseguenze dell inosservanza delle formalità prescritte dalla legge a favore del diritto di informazione del socio 236 4.35 Il bilancio o la situazione patrimoniale falsi e le conseguenze sulla riduzione del capitale 238 5. La forma richiesta per la documentazione della riunione assembleare. Il verbale redatto dal notaio 241 5.1 Il verbale come condizione di esistenza della deliberazione prima della riforma 241 5.2 Il verbale come condizione di esistenza della deliberazione di s.p.a. dopo la riforma 245 5.3 La verbalizzazione dell assemblea di s.r.l. dopo la riforma. Peculiarità 248
INDICE IX 5.4 Il verbale come condizione di esistenza della deliberazione di s.r.l. dopo la riforma 250 5.5 La mancata verbalizzazione dell assemblea da parte del notaio nel caso di operazioni sul capitale 253 6. Obblighi degli organi sociali in caso di perdita e loro responsabilità 257 6.1 Introduzione. L obbligo di rilevazione contabile corretta dei risultati della società 257 6.2 Gli obblighi di legge in capo agli amministratori nel caso di perdita del capitale 258 6.3 L obbligo di convocare l assemblea senza indugio. La tempestività della convocazione in relazione al nuovo testo dell art. 2631 c.c. 260 6.4 Esiste una discrezionalità degli amministratori nel valutare la temporaneità o meno della perdita e quindi se si debba convocare o no l assemblea ex artt. 2446, 2482-bis c.c.? 263 6.5 La responsabilità degli amministratori per violazione di condotta doverosa 268 6.6 Il carattere plurioffensivo della violazione 270 6.7 La quanti cazione del danno risarcibile. Criteri presuntivi 270 6.8 Il nesso di causalità tra condotta dell organo amministrativo e danno 274 6.9 Il passaggio dal divieto di nuove operazioni all obbligo di gestione conservativa 275 6.10 La responsabilità degli organi di controllo in caso di perdita non rilevata tempestivamente dall organo amministrativo 276 7. L obbligo di ridurre il capitale in misura proporzionale alla perdita accertata. Questioni 281 7.1 Il principio di proporzionalità della riduzione in rapporto alla perdita 281 7.2 La riduzione in misura superiore alla perdita 282 7.3 La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite nel caso di perdita inferiore al terzo 284 7.4 La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite quale opportuno provvedimento da adottare ex art. 2446, comma 1, c.c., nel caso di perdita superiore al terzo del capitale 285 7.5 La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite da adottare ex art. 2446, comma 2, c.c., nel caso di perdita superiore al terzo del capitale non riassorbita entro l esercizio successivo 288
X RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. 7.6 La riduzione del capitale in misura inferiore alle perdite nel caso di perdita superiore al terzo del capitale che lo riduca al di sotto del minimo legale ex artt. 2446/2482-ter 289 7.7 Conclusioni 291 8. La riduzione facoltativa del capitale 295 8.1 La riduzione facoltativa del capitale per perdite inferiori al terzo. Il procedimento 295 8.2 L aumento del capitale sociale in presenza di perdite inferiori a un terzo 298 8.3 Obbligo di dimostrare in sede di aumento del capitale che il capitale originario è interamente versato e integro 301 8.4 Le alternative alla deliberazione di riduzione del capitale in presenza di perdite inferiori al terzo 302 8.5 La riduzione facoltativa del capitale per perdite inferiori a un terzo in presenza di prestito obbligazionario convertibile 304 9. La riduzione obbligatoria del capitale per perdite ex artt. 2446 e 2482-bis 315 9.1 Ordine del giorno dell assemblea convocata ex art. 2446, comma 1, c.c. e all art. 2482, comma 1, c.c. 316 9.2 Gli opportuni provvedimenti. Introduzione 317 9.3 Natura degli opportuni provvedimenti 319 9.4 Il rinvio a nuovo della perdita 320 9.5 L immediata riduzione del capitale 325 9.6 L immediata riduzione del capitale e la sua contestuale ricostituzione 327 9.7 L aumento del capitale quale opportuno provvedimento senza preventiva riduzione dello stesso pari alle perdite accertate 328 9.8 La trasformazione della società 330 9.9 La fusione societaria 331 9.10 Lo scioglimento della società 333 9.11 Gli opportuni provvedimenti possono comprendere anche atti di gestione? 334 9.12 La sostituzione dell organo amministrativo come opportuno provvedimento 342 9.13 La rivalutazione dei beni come opportuno provvedimento 344 9.14 Le prassi atipiche. La prassi di procedere al ripianamento delle perdite mediante deliberazione dell assemblea ordinaria che richieda versamenti spontanei ai soci 346 9.15 Le prassi atipiche. La deliberazione ricognitiva dell avvenuto riassorbimento della perdita in forza di versamenti spontanei o rinuncia
INDICE XI a crediti dei soci verso la società successivi alla convocazione dell assemblea per perdite 351 9.16 Le prassi atipiche. La prassi di procedere al ripianamento delle perdite mediante deliberazione dell assemblea straordinaria senza deliberare la riduzione del capitale sociale 352 9.17 Le prassi atipiche. Compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione quale opportuno provvedimento 356 9.18 Le prassi atipiche. Compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione quale opportuno provvedimento e la nuova disciplina dell art. 2467 c.c., nella s.r.l. 373 9.19 Le prassi atipiche. La rinuncia ai crediti vantati dai soci verso la società quale opportuno provvedimento 375 9.20 La riduzione obbligatoria ex artt. 2446, comma 2, e 2482-bis c.c. 375 9.21 La competenza, la forma e i quorum dell assemblea convocata ex artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 1, c.c. Introduzione 378 9.22 Assemblea competente a ridurre il capitale nelle s.p.a. ai sensi dell art. 2446, comma 2, c.c. 380 9.23 La competenza dell assemblea nelle s.r.l. a ridurre il capitale ai sensi dell art. 2482-bis, comma 4, c.c. 388 9.24 L intervento sostitutivo del Tribunale (artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, commi 4 e 5, c.c.) 389 9.25 La delega dell assemblea al consiglio di amministrazione per la riduzione del capitale 392 9.26 La delega assembleare a ridurre al di fuori dell ipotesi espressamente contemplata 395 9.27 La riduzione del capitale in pendenza di emissione di un prestito obbligazionario convertibile 397 10. La riduzione del capitale per perdite ex artt. 2447 e 2482-ter 401 10.1 Presupposti per l applicabilità della disciplina di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c. 402 10.2 L ordine del giorno nelle ipotesi di cui all art. 2447 c.c., e all ipotesi di cui all art. 2482-ter 407 10.3 Perdita del capitale ex art. 2447 e scioglimento della società 409 10.4 La deliberazione di ricostituzione del capitale intervenuta dopo un lungo lasso di tempo dal veri carsi della perdita 415 10.5 La mancata adozione delle deliberazioni di cui agli artt. 2447 e 2482-ter,
XII RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. per mancato raggiungimento dei quorum o il rinvio dell adozione dei provvedimenti ex artt. 2447 e 2482-ter ad una successiva assemblea 419 10.6 La mancanza del quorum in assemblea e il versamento a fondo perduto post-assembleare da parte di un socio 421 10.7 Deliberazioni adottabili dall assemblea di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c. 423 10.8 I provvedimenti diversi dalla ricostituzione del capitale. La trasformazione della società nel caso di perdita ex artt. 2447 e 2482-ter c.c. 424 10.9 La fusione quale delibera adottabile ex artt. 2447-2482-ter c.c. 426 10.10 Assemblea che prende atto della perdita senza ricostituire il capitale o trasformare la società 428 10.11 La riduzione del capitale senza ricostituzione dello stesso 430 10.12 La ricostituzione del capitale oltre il minimo legale 431 10.13 La rimozione dello stato si scioglimento. Mera deliberazione di ricostituzione del capitale o necessaria sua sottoscrizione 432 10.14 In particolare, la deliberazione di riduzione del capitale e ricostituzione, senza contestuale sottoscrizione del capitale ricostituito 434 10.15 Il termine massimo entro il quale sottoscrivere la ricostituzione del capitale perso 440 10.16 Improrogabilità del termine per la sottoscrizione del caso di riaumento del capitale perduto 444 10.17 La sottoscrizione del capitale perso. Introduzione 445 10.18 Il problema della quali cazione dell atto di sottoscrizione delle azioni di nuova emissione e dell ammissibilità dell assunzione da parte del socio dell impegno a sottoscrivere l aumento prima che lo stesso sia deliberato 446 10.19 L aumento del capitale a pagamento come incontro della volontà della società con la volontà del socio sottoscrittore 448 10.20 Proposta di aumento del capitale a pagamento dal socio alla società e versamenti soci in conto futuro aumento del capitale 450 10.21 Natura consensuale o reale del contratto di sottoscrizione in sede di aumento 456 10.22 La ratio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato nelle s.p.a. 462 10.23 La ricostituzione immediata del capitale da parte dei soli soci intervenuti alla riunione assembleare può costituire limitazione o esclusione del diritto di opzione? 466 10.24 La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio con contestuale proposta irrevocabile di ritrasferimento a favore dello stesso 469
INDICE XIII 10.25 L emissione a favore del socio assente di azioni riscattabili nella s.p.a. 471 10.26 La deliberazione di ricostituzione del capitale ad una cifra pari al minimo legale più quanto basta a conservare agli assenti la chance dell opzione 472 10.27 La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione risolutiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nell esercizio del diritto di opzione-sottoscrizione 473 10.28 La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione sospensiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nell esercizio del diritto di opzione-sottoscrizione 476 10.29 La richiesta della prelazione sull inoptato contestuale all esercizio del diritto d opzione. Ambito applicativo 476 10.30 La necessaria contestualità tra esercizio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato 478 10.31 Il termine nale di sottoscrizione. Le conseguenze della mancata indicazione del termine di sottoscrizione. 480 10.32 La ratio ispiratrice del diritto di sottoscrizione nella s.r.l. 481 10.33 La parità di trattamento tra soci assenti e soci presenti nella s.r.l.: in particolare la comunicazione al socio assente del termine entro cui sottoscrivere l aumento del capitale 490 10.34 Limiti di legge all esclusione del diritto di sottoscrizione del capitale nella s.r.l. nel caso di perdite 494 10.35 La posizione del socio d opera nel caso di perdita o azzeramento del capitale sociale 497 10.36 Decorrenza dell ef cacia delle sottoscrizioni dell aumento di capitale nella s.p.a. 502 10.37 La ricostituzione del capitale mediante versamenti dei soci al di fuori della procedura di riduzione del capitale 506 10.38 Assemblea che prende atto della perdita senza ricostituire il capitale o trasformare la società 508 11. Azzeramento del capitale sociale 513 11.1 La convocazione dell assemblea che azzera il capitale 513 11.2 Il diritto dei soci a partecipare alla ricostituzione del capitale: delibera di esclusione o limitazione del diritto di opzione assunta a maggioranza prima della riforma 514 11.3 Il diritto dei soci a partecipare alla ricostituzione del capitale: delibera
XIV RIDUZIONE DEL CAPITALE NELLE S.P.A. E S.R.L. di esclusione o limitazione del diritto di opzione assunta a maggioranza dopo la riforma 518 11.4 Problemi ulteriori riguardanti la particolare fattispecie della ricostituzione del capitale azzerato mediante compensazione 522 11.5 Trasformazione di una società per azioni con capitale azzerato 525 11.6 Azzeramento del capitale e fusione 532 11.7 Azzeramento del capitale e diritti dei titolari di obbligazioni convertibili in azioni 536 12. La riduzione del capitale nel caso di perdite superiori all importo del capitale (la c.d. riduzione a sottozero) 543 12.1 Copertura delle perdite ulteriori. La richiesta ai soci di versamenti ulteriori 543 12.2 La copertura delle perdite ulteriori mediante versamenti fatti dai soci in assemblea 545 12.3 Copertura delle perdite ulteriori mediante emissione di nuove azioni con sovraprezzo 548 12.4 Ripianamento delle perdite ulteriori mediante operazioni sul capitale 551 12.5 Necessarietà della perizia di stima di cui agli artt. 2343 o 2464 nel caso di ricostituzioni con utilizzo di crediti verso i soci 555 12.6 Ricostituzione del capitale mediante rinunzia al credito 559 12.7 Ricostituzione del capitale mediante novazione 562 12.8 Ricostituzione del capitale mediante utilizzazione di versamenti in conto capitale 563 12.9 Ricostituzione del capitale mediante accollo (liberatorio) del debito sociale da parte di un terzo 566 13. La modi cabilità del principio di parità di trattamento dei soci nel caso di perdite 567 13.1 Le azioni postergate nelle perdite 567 13.2 La postergazione nelle perdite nella s.r.l. 571 14. La riduzione reale del capitale sociale 573 14.1 La riduzione reale del capitale 574 14.2 Le norme di riferimento, i principi che ne stanno a fondamento e gli interessi tutelati nella riduzione del capitale prima e dopo l abolizione del requisito dell esuberanza 575 14.3 L abolizione del limite dell esuberanza nella riduzione reale nella s.p.a. 577 14.4 L abolizione del limite dell esuberanza nella riduzione reale nella s.r.l. 579
INDICE XV 14.5 Limiti espliciti e impliciti alla riduzione reale 581 14.6 Presunti limiti impliciti alla riduzione reale: la riduzione in presenza di perdite o in caso di esistenza di riserve 582 14.7 Presunti limiti alla riduzione reale: lo stato di liquidazione della società 585 14.8 Presunti limiti alla riduzione reale: il disposto dell art. 2467 c.c., nella s.r.l. 589 14.9 Avviso di convocazione nel caso di riduzione del capitale per esuberanza e assemblea totalitaria 590 14.10 L organo competente a deliberare la riduzione 595 14.11 La riduzione nelle s.p.a. Le ragioni della riduzione 596 14.12 La competenza in tema di riduzione del capitale non per perdita 601 14.13 Aspetti formali della delibera di riduzione. La motivazione della delibera 602 14.14 Aspetti sostanziali della delibera di riduzione. Il controllo delle ragioni della riduzione nella s.p.a. 606 14.15 Le modalità di rimborso del capitale. La parità di trattamento dei soci 607 14.16 Parità di trattamento: riduzione a carico solo di alcuni dei soci o mediante revoca di precedente aumento 608 14.17 La riduzione mediante sorteggio 609 14.18 La riduzione mediante assegnazione ai soci di beni sociali 610 14.19 Riduzione del capitale reale mediante passaggio a capitale delle riserve 612 14.20 Esecuzione della riduzione in presenza di quote liberate con conferimento di opere o servizi 620 14.21 Il diritto di opposizione dei creditori. Il procedimento 626 14.22 L applicazione analogica dell art. 2503 c.c. alla riduzione ex artt. 2445 e 2482 c.c. 629 14.23 Ef cacia ed esecuzione della riduzione 631 14.24 La riduzione reale in presenza di obbligazioni convertibili in azioni 634 14.25 I poteri di controllo del notaio 635 14.26 La riduzione del capitale per esuberanza e le sanzioni penali per gli amministratori 637 14.27 Trattamento scale dell operazione 638 15. Le altre riduzioni 641 15.1 La riduzione del capitale per perdite in esito alla revisione della perizia di stima 641 15.2 Riduzione del capitale per morosità 651 15.3 Riduzione del capitale in conseguenza al recesso del socio 652