INDICE Introduzione... pag. XV CAPITOLO 1 DAL CODICE DEL COMMERCIO DEL 1882 ALLE PIÙ RECENTI RIFORME DEL TESTO UNICO BANCARIO E DEL TESTO UNICO SULLA FINANZA: BREVE EVOLUZIONE STORICA DELLA TUTELA DEL CLIENTE NELLA DISCIPLINA DELL ATTIVITÀ DELLE BANCHE E DEI CONTRATTI BANCARI 1. I contratti e l attività bancaria nel codice del commercio del 1882: tra sporadici riferimenti codicistici e completa assenza di definizioni e di disciplina applicabile...» 2 2. I provvedimenti di tutela del risparmio del 1926 e la legislazione bancaria degli anni 1936-1938: considerazione unicamente per l equilibrio del sistema bancario e totale disinteresse del legislatore per la regolamentazione del rapporto contrattuale tra banca e cliente...» 4 3. La disciplina dei contratti e dell attività bancaria nei lavori preparatori e nel codice civile del 1942...» 9 4. Le lacune presenti nella scarna disciplina del codice civile ed il ruolo egemonico assunto dalle Norme Bancarie Uniformi...» 14
VIII INDICE 5. Emersione dell attenzione da parte della dottrina civilistica e della giurisprudenza per la regolamentazione dei rapporti contrattuali ed in particolare per la tutela del cliente di fronte alla forza predispositiva delle banche... pag. 16 6. Gli anni ottanta: primi segnali di un mutamento dell attenzione del legislatore nei confronti della disciplina dei rapporti contrattuali tra banca e cliente...» 20 7. La consacrazione della svolta con la legislazione degli anni Novanta: la legge sulla trasparenza bancaria ed il Testo Unico Bancario...» 22 8. Oltre il Testo Unico bancario. Lo sviluppo dell interesse della clientela per l investimento nel mercato mobiliare: dal decreto Eurosim al Testo Unico sulla Finanza e le sue successive modificazioni ed integrazioni. Profili di tutela del risparmiatore...» 29 CAPITOLO 2 IL PRINCIPIO DI BUONA FEDE COME LIMITE ALLE CONDOTTE ABUSIVE DELLA BANCA 1. L abuso del diritto. Genesi della mancata codificazione di un principio generale e preferenza per l inserimento di singole norme che disciplinano particolari fattispecie abusive...» 36 2. Abuso del diritto, buona fede, exceptio doli generalis, verwirkung: profili di un rapporto controverso...» 44 3. Oltre le norme contenute nel codice civile. Il superamento degli ostacoli all applicazione di clausole generali: dall applicazione del principio di buona fede al riconoscimento del principio che vieta l abuso del diritto da parte della giurisprudenza...» 53
INDICE IX 3.1 La materia societaria: abuso del diritto di voto nelle delibere di scioglimento anticipato della società, convocazione dell assemblea su richiesta della maggioranza dei soci e poteri degli amministratori, impugnative di bilancio... pag. 63 4. L abuso del diritto nei contratti. La delimitazione del campo di indagine: l abuso del diritto nei contratti e nell attività bancaria...» 73 5. La fideiussione bancaria omnibus: profili di invalidità della garanzia per indeterminabilità dell oggetto del contratto...» 76 6. La fideiussione bancaria omnibus nella prassi: l imposizione da parte della banca della derogabilità all art. 1956 cod. civ....» 80 7. L affermazione da parte della giurisprudenza della validità della fideiussione omnibus attraverso il principio di buona fede sino all entrata in vigore dell art. 10 della legge 154/1992...» 82 8. La clausola di reviviscenza dell obbligazione fideiussoria in caso di invalidità o di revoca dei pagamenti effettuati dal debitore garantito al creditore...» 97 9. La disciplina del recesso dal contratto di apertura di credito bancario nel codice civile e nelle Norme Bancarie Uniformi...» 102 10. segue: la storia dell inciso salvo patto contrario contenuta nell art. 1845 cod. civ...» 107 11. Il recesso dal contratto di apertura di credito bancario nella prassi giurisprudenziale...» 110 12. Il pagamento da parte della banca di assegni in assenza di provvista ed il c.d. fido di fatto...» 114 13. L abuso del diritto nel contratto di garanzia a prima richiesta e nel credito documentario: l execeptio doli generalis come unica eccezione esperibile...» 120
X INDICE 14. La compensazione convenzionale tra i saldi di più conti o rapporti: l obbligo di successivo avviso da parte della banca alla luce del principio di buona fede... pag. 128 15. Il principio di buona fede come limite alle condotte abusive al vaglio delle Sezioni Unite: la pronuncia del 15 novembre 2007, n. 23726... 130 CAPITOLO 3 PROFILI DI RESPONSABILITÁ DELLA BANCA PER CONCESSIONE ABUSIVA DEL CREDITO: NATURA EXTRACONTRATTUALE DELLA RESPONSABILITÁ, PLURIOFFENSIVITÁ DELLA CONDOTTA ED INDIVIDUAZIONE DEL DANNO 1. Abuso del diritto e responsabilità civile...» 135 2. Brevi cenni sui principi che governano l attività di erogazione del credito...» 137 3. Gli elementi della fattispecie della concessione abusiva di credito...» 138 4. L attività di concessione abusiva del credito al vaglio della giurisprudenza...» 142 5. La legittimazione ad agire del curatore fallimentare: note critiche alla giurisprudenza che nega anche alla luce del suo ruolo nell ambito dei procedimenti penali relativi di reati fallimentari...» 144 6. Natura plurioffensiva della responsabilità della banca, finalità ripristinatoria dell azione di responsabilità e conseguente ammissibilità della legittimazione attiva del curatore fallimentare...» 158 7. La legittimazione ad agire del curatore fallimentare per il danno immediato e diretto subito dal patrimonio dell impresa incautamente finanziata...» 164
INDICE XI CAPITOLO 4 ASIMMETRIA INFORMATIVA ED ATTIVITÀ DI NEGOZIAZIONE DEGLI STRUMENTI FINANZIARI: VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI INFORMATIVI TRA NULLITÀ ED INADEMPIMENTO CONTRATTUALE 1. L attività di negoziazione degli strumenti finanziari. Il c.d. master agreement ed i singoli contratti di acquisto... pag. 170 2. Il problema delle asimmetrie informative. La disciplina primaria e secondaria: totale assenza di indicazioni in merito alle sanzioni applicabili in caso di violazione degli obblighi informativi. Il dovere per l intermediario di informarsi: Know your customer rule e Know your merchandise rule...» 190 a. L obbligo di predisposizione di procedure interne» 206 b. L obbligo di consegna del Documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari...» 211 c. Gli obblighi di informazione nei confronti degli investitori di cui al comma 2 dell art. 28 del Regolamento Consob 11522/1998...» 213 d. L obbligo di informazione relativo al successivo andamento del titolo negoziato...» 217 e. Aspetti controversi relativi all obbligo per l intermediario di consegnare all investitore il prospetto informativo relativo allo strumento finanziario...» 221 3. L obbligo di astensione per l intermediario dal dar corso agli ordini di investimento nel caso di inadeguatezza dell operazione al profilo di rischio dell investitore (c.d. suitability rule)...» 226 4. Prevenzione e gestione delle operazioni concluse in situazione di conflitto di interessi tra intermediario ed investitore...» 236
XII INDICE 5. Il problema del rimedio utilizzabile dall investitore: la giurisprudenza di merito tra nullità virtuale del contratto e responsabilità della banca per inadempimento contrattuale... pag. 250 6. Altre tesi minoritarie: vizi del consenso e vessatorietà...» 273 7. L intervento della Corte di Cassazione del 2005: responsabilità precontrattuale ai sensi dell art. 1337 cod. civ. e quantificazione del danno risarcibile nei limiti dell interesse negativo...» 276 8. La giurisprudenza successiva all intervento delle Corte di Cassazione...» 279 9. La Cassazione si pronuncia a Sezioni Unite: luci ed ombre di un intervento forse troppo ancorato a distinzioni ormai superate...» 282 CAPITOLO 5 LO IUS VARIANDI NEI CONTRATTI BANCARI: ULTIMI INTERVENTI LEGISLATIVI E LIMITI ALL ABUSO DELL ESERCIZIO DEL POTERE MODIFICATIVO 1. Evoluzione della disciplina dello ius variandi nei contratti bancari: dall affermazione dell illegittimità delle clausole che attribuiscono alle banche il potere di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali al loro riconoscimento legislativo nella legge sulla trasparenza bancaria...» 288 2. La ratio della modifica del contenuto dell art. 118 TUB: la necessità di un coordinamento con la disciplina dei contratti con i consumatori. Le Problematiche relative all applicazione del vecchio testo dell art. 118 TUB alla luce della disciplina sulle clausole vessatorie e delle norme sulla trasparenza bancaria...» 293
INDICE XIII 3. segue: una modifica necessitata non solo per un rafforzamento della effettività della tutela del cliente ma anche per la tutela della libera concorrenza e del mercato; in particolare, il provvedimento dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 26 maggio 2006... pag. 300 4. La riformulazione dell art. 118 TUB ad opera della legge 4 agosto 2006, n. 248: una prima lettura delle novità introdotte...» 302 5. La circolare interpretativa dell ABI e la sua immediata sospensione da parte dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato...» 305 6. L ambito di applicazione oggettivo della nuova disciplina: le problematiche intorno alla nozione di contratto di durata...» 309 7. L oggetto del potere di modifica unilaterale e la variazione dei tassi conseguenti a decisioni di politica monetaria...» 313 8. Le condizioni legittimanti l esercizio dello ius variandi: in particolare, la sussistenza di un giustificato motivo» 316 9. Il rischio di abuso del diritto e la determinazione dei limiti entro i quali la banca può esercitare il potere di ius variandi...» 325 10. Le modalità di comunicazione al cliente ed il termine di preavviso minimo...» 329 11. L esercizio del diritto di recesso da parte del cliente. Il problema del dies a quo dell applicabilità delle nuove condizioni contrattuali...» 332 12. Violazione della disposizione di legge sullo ius variandi ed abusivo esercizio del potere modificativo: la sanzione legislativa dell inefficacia...» 335 Conclusioni...» 341 Bibliografia...» 345 Giurisprudenza...» 371